跨部門法視角下經(jīng)濟刑法的范圍界定研究

涂龍科

（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所，上海 200020）

經(jīng)濟刑法基礎(chǔ)理論研究領(lǐng)域荊棘叢生，首當(dāng)其沖的難題是經(jīng)濟刑法的概念與范圍的界定。1982年，全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》，第一次在我國立法文件中使用“經(jīng)濟犯罪”概念?！秲?nèi)蒙古社會科學(xué)》1981 年第3 期發(fā)表的《略論經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟立法》一文，〔1〕參見沈雯輝：《略論經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟立法》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》1981 年第3 期。第一次在我國學(xué)界提出經(jīng)濟犯罪的概念?！?〕學(xué)界一般認為，劉白筆于1986 年9 月26 日發(fā)表在《中國法制報》上的《經(jīng)濟刑法學(xué)初探》一文，在我國國內(nèi)首次提出了經(jīng)濟刑法學(xué)的概念。此后，國內(nèi)有關(guān)經(jīng)濟刑法的概念與范圍一直爭論不休，至今未有定論。國外同樣如此，雖然經(jīng)濟刑法研究歷經(jīng)近百年，〔3〕據(jù)學(xué)者林東茂考證，1932 年德國刑法學(xué)家Lindemann 的《有獨立的經(jīng)濟刑法嗎？》，在德國第一次提出“經(jīng)濟刑法”概念。但正如日本神山敏雄教授所言：“關(guān)于經(jīng)濟犯罪，不論囯內(nèi)外在學(xué)術(shù)上均無統(tǒng)一的概念，因此很難確定其共同的范圍?！薄?〕參見［日］神山敏雄：《經(jīng)濟犯罪及其法律對策》，載［日］西原春夫主編：《日本刑事法的重要問題（第2 卷）》，法律出版社2000 年版，第3 頁。德國學(xué)者漢斯?施耐德教授認為，給經(jīng)濟犯罪明確一個統(tǒng)一、精準(zhǔn)的概念是極其困難的。〔5〕參見陳寶樹主編：《經(jīng)濟犯罪與防治對策》，河南人民出版社1993 年版，第2 頁。近幾十年來，國內(nèi)關(guān)于經(jīng)濟刑法的概念不下60 種，〔6〕參見涂龍科：《經(jīng)濟刑法規(guī)范特性研究》，上海社會科學(xué)院出版社2012 年版，第23 頁。國外經(jīng)濟刑法的概念同樣提法繁多、不勝枚舉。實際上，目前使用的經(jīng)濟刑法概念并不嚴(yán)謹，很大程度上是直觀、感性地認為部分刑法條文和“經(jīng)濟”相關(guān)，或者屬于“經(jīng)濟領(lǐng)域”，從而將其標(biāo)注為“經(jīng)濟刑法”，但對“經(jīng)濟刑法”的具體范圍、邊界如何，尚缺乏堅實的理論依據(jù)和嚴(yán)謹?shù)膶W(xué)理論證。從經(jīng)濟法、行政法、民法等其他部門法的角度來分析、考察、界定經(jīng)濟刑法的范圍，實現(xiàn)經(jīng)濟刑法范圍的正本清源、明確經(jīng)濟刑法規(guī)制重心、澄清對經(jīng)濟刑法法益的不當(dāng)理解，具有重要的理論價值。

一、以經(jīng)濟法為主線的部門法范圍之爭

從經(jīng)濟法的視角來研究經(jīng)濟刑法，汲取經(jīng)濟法理論素養(yǎng)、通過經(jīng)濟法與刑法的交叉比較可以裨益于經(jīng)濟刑法的概念界定和范圍框定。就經(jīng)濟法的滋育土壤和實踐需求而言，國內(nèi)比國外有明顯優(yōu)勢。在傳統(tǒng)上，國外奉行的是自由主義的經(jīng)濟政策，雖然隨著時代的發(fā)展，政府已經(jīng)不再僅僅是“守夜人”的角色，基于凱恩斯主義的國家經(jīng)濟干預(yù)甚至經(jīng)濟管控也屬常態(tài)，但從整體經(jīng)濟形態(tài)上看，自由主義依然是其底色，其他的經(jīng)濟政策只是對自由主義的矯正與糾偏。〔7〕參見［美］約瑟夫?斯蒂格利茨：《喧囂的九十年代》，張明等譯，中國金融出版社2005 年版，第1-2 頁。從工業(yè)革命至19 世紀(jì)中期，經(jīng)濟法只涉足于有限領(lǐng)域的國家經(jīng)濟管理，如農(nóng)業(yè)、手工業(yè)、商業(yè)和市場、土地資源、森林礦業(yè)、賦稅制度等等。19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初，經(jīng)濟法的發(fā)展開始提速，其歷史背景是當(dāng)時的英國、法國等資本主義國家已經(jīng)完成產(chǎn)業(yè)革命，生產(chǎn)方式的變化極大提高了生產(chǎn)社會化程度。在生產(chǎn)社會化的背景下，作為“無形的手”的市場機制不再能有效地調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟時，需要國家有意識地進行干預(yù)，〔8〕參見漆多?。骸督?jīng)濟法基礎(chǔ)理論》（第5 版），法律出版社2017 年版，第80 頁。現(xiàn)代經(jīng)濟法于是應(yīng)運而生并得到迅速發(fā)展。在立法上，英國等西方許多國家的法律體系中并不存在名義上的經(jīng)濟法體系（也不存在作為學(xué)科部門法的經(jīng)濟法學(xué)），具有經(jīng)濟法實質(zhì)內(nèi)容的法律卻大量存在?！?〕參見葉秋華：《西方經(jīng)濟法律制度》，中國人民大學(xué)出版社2001 年版，第101 頁。我國脫胎于計劃經(jīng)濟的社會主義市場經(jīng)濟體系中，國家對經(jīng)濟的管控是原有經(jīng)濟體制的應(yīng)有之義，市場經(jīng)濟改革的過程是逐步放松經(jīng)濟管控、增加市場活力的過程。因此，與國外相比，我國的經(jīng)濟法實踐和理論研究有其得天獨厚的因緣和基因。

一部經(jīng)濟法研究史，就是經(jīng)濟法研究范圍的界定史。經(jīng)濟法的研究對象和范圍一直是其核心和根本問題，伴隨著我國經(jīng)濟法學(xué)科濫觴至今。在學(xué)理上，經(jīng)濟法的研究對象和范圍是個動態(tài)演變、整體上外延逐漸縮小的過程。改革開放之初，在“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”引領(lǐng)下誕生的經(jīng)濟法，在基本立場上堅持“大經(jīng)濟法”的指導(dǎo)思想?；凇按蠼?jīng)濟法”的理念，形成了“縱橫統(tǒng)一說”“密切聯(lián)系說”“管理—協(xié)作說”等代表性觀點。“縱橫統(tǒng)一說”主張經(jīng)濟法調(diào)整縱向經(jīng)濟關(guān)系和橫向經(jīng)濟關(guān)系以及經(jīng)濟組織內(nèi)部經(jīng)濟關(guān)系，包括“國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他社會組織內(nèi)部及其相互之間，以及它們與公民之間，在經(jīng)濟活動中所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”?！?0〕參見陶和謙等主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，群眾出版社1983 年版，第5-8 頁；該書1985 年第2 版和1986 年第3 版中的有關(guān)表述與第一版相同。1986 年《中華人民共和國民法通則》出臺后，立法的實體層面限制了“大經(jīng)濟法”的理論合法性。傳統(tǒng)的“縱橫統(tǒng)一論”開始出現(xiàn)修正，限制經(jīng)濟法對平等主體之間經(jīng)濟關(guān)系的介入，出現(xiàn)了“密切聯(lián)系說”與“管理—協(xié)作說”。前者將“縱橫統(tǒng)一說”所主張的調(diào)整對象范圍中的“橫向經(jīng)濟關(guān)系”縮小為“只與縱向經(jīng)濟關(guān)系密切聯(lián)系的那部分橫向經(jīng)濟關(guān)系”〔11〕參見劉國歡：《經(jīng)濟法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，載《法律科學(xué)》1996 年第1 期。。“管理—協(xié)作說”則是將“橫向經(jīng)濟關(guān)系的提法替換為經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系”。還有的學(xué)者認為，經(jīng)濟法的調(diào)整對象是政府以管理主體身份與作為管理受體的經(jīng)濟個體之間發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系。〔12〕參見李中圣:《經(jīng)濟法：政府管理經(jīng)濟的法律》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994 年第1 期。該觀點所謂的經(jīng)濟法，其實質(zhì)是行政法，只不過是發(fā)生于經(jīng)濟管理領(lǐng)域的行政法。此后，圍繞經(jīng)濟法與民法的關(guān)系又陸續(xù)出現(xiàn)了“經(jīng)濟協(xié)調(diào)關(guān)系說”“需要干預(yù)經(jīng)濟關(guān)系說”〔13〕參見李昌麒：《經(jīng)濟法——國家干預(yù)經(jīng)濟的法律形式》，四川人民出版社1995 年版，第6 頁。“經(jīng)濟管理與市場運行關(guān)系說”〔14〕參見劉文華主編：《新編經(jīng)濟法學(xué)》，高等教育出版社1993 年版，第1 章第2 節(jié)及其他相關(guān)章節(jié)?！皣医?jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系說” 等觀點〔15〕參見漆多?。骸督?jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000 年版，第109 頁。。此類學(xué)說的共同點是致力于經(jīng)濟法與民法的區(qū)分，并對自身的調(diào)整對象加以反思和修正，但是對經(jīng)濟法與行政法之間的關(guān)系與學(xué)科定位尚缺乏理性思考。

在與民法博弈之余，經(jīng)濟法還面臨行政法的有力挑戰(zhàn)。雙方爭論的焦點是市場規(guī)制法（或稱經(jīng)濟行政管理法）是否應(yīng)當(dāng)歸屬于經(jīng)濟法。經(jīng)濟行政法是早期的經(jīng)濟法學(xué)說，該觀點以管理關(guān)系是否具有經(jīng)濟性來區(qū)分經(jīng)濟行政法與行政法，認為具備經(jīng)濟性的經(jīng)濟行政法就是經(jīng)濟法。按照該學(xué)說，經(jīng)濟法的調(diào)整對象應(yīng)全部或部分屬于行政法的調(diào)整范圍，其方案是要么直接劃歸行政法調(diào)整，要么在行政法中新設(shè)一個分支，即“經(jīng)濟行政法”〔16〕參見梁慧星等：《經(jīng)濟行政法論》，載《中國經(jīng)濟法諸論》，法律出版社1987 年版，第129-194 頁。。該觀點的初衷是尋求將經(jīng)濟領(lǐng)域的管理關(guān)系納入經(jīng)濟法調(diào)整范圍的正當(dāng)性根據(jù)，但由于缺乏理論支撐且與行政法直接沖突，效果適得其反。此外，各種學(xué)說之間在經(jīng)濟法是否包括社會保障法、國有資產(chǎn)管理法、企業(yè)內(nèi)部管理法以及是否需要專門區(qū)分出對外經(jīng)濟管理法等方面存在差異。以經(jīng)濟協(xié)調(diào)說為例，該學(xué)說認為“經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。所謂經(jīng)濟協(xié)調(diào)關(guān)系，包括四個方面的內(nèi)容，即企業(yè)組織管理關(guān)系、市場管理關(guān)系、宏觀經(jīng)濟調(diào)控關(guān)系、社會經(jīng)濟保障關(guān)系。〔17〕參見楊紫煊主編：《經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999 年版，第28-32 頁。該觀點將本屬于社會法的社會保障類法律納入經(jīng)濟法。近年來，在經(jīng)濟法的核心內(nèi)容上，認為經(jīng)濟法應(yīng)當(dāng)包括市場規(guī)制法（經(jīng)濟行政管理法）和宏觀調(diào)控法的觀點被廣泛接受。換言之，經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系是在國家以特定的行為影響經(jīng)濟運行的過程中產(chǎn)生的；作用的方式體現(xiàn)為國家以公權(quán)力主體身份直接或間接地介入；作用的范圍至少包括宏觀經(jīng)濟和微觀經(jīng)濟兩大領(lǐng)域。越來越多的著述認同，這個特定的行為包括國家對宏觀經(jīng)濟的調(diào)控行為和微觀經(jīng)濟（即市場運行）的規(guī)制行為?！?8〕參見張守文：《經(jīng)濟法理論的重構(gòu)》，人民出版社2004 年版，第212-213 頁。還有一種有代表性的觀點主張經(jīng)濟法“是調(diào)整在國家調(diào)控社會經(jīng)濟過程中發(fā)生的各種社會關(guān)系，促進社會實現(xiàn)國家意志預(yù)期目標(biāo)的法律規(guī)范的總稱”。〔19〕參見漆多?。骸督?jīng)濟法基礎(chǔ)理論》（第五版），法律出版社2017 年版，第84 頁。在經(jīng)濟法和行政法的關(guān)系上，更為徹底和激進的觀點是完全放棄經(jīng)濟行政管理法和部分的經(jīng)濟調(diào)節(jié)法，質(zhì)言之，即經(jīng)濟法的調(diào)整對象只包括國家經(jīng)濟宏觀調(diào)控關(guān)系。經(jīng)濟法的范圍在此前的基礎(chǔ)上進一步收縮，基本避開了與民法、行政法的正面交鋒。

近現(xiàn)代以降，經(jīng)濟刑法的演進是與經(jīng)濟法的發(fā)展相伴同行的?！?0〕參見［德］克勞斯?梯德曼：《經(jīng)濟刑法的概念和歷史發(fā)展》，周遵友譯，載《刑法論叢》（2016 年第3 卷），法律出版社2016 年版，第410 頁。經(jīng)濟法在篳路藍縷探求其研究對象和理論定位的同期，經(jīng)濟刑法在刑法學(xué)科內(nèi)部也面臨同樣的理論課題。經(jīng)濟刑法的概念、范圍，經(jīng)濟刑法與行政刑法的關(guān)系，經(jīng)濟刑法在刑法學(xué)科的地位及兩者之間的理論關(guān)聯(lián)等，都在學(xué)界引發(fā)廣泛而持久的爭議。極端的經(jīng)濟刑法一元論者將經(jīng)濟刑法完全理解為對經(jīng)濟秩序的維護，經(jīng)濟刑法的前置法只有行政法，經(jīng)濟刑法就是經(jīng)濟管理刑法，完全隸屬于行政刑法。但實際上，在行政法之外，經(jīng)濟刑法前置法還包含其他部門法，如經(jīng)濟法、民法等，共同構(gòu)成經(jīng)濟刑法前置部門法的完整體系。

二、經(jīng)濟刑法的重心是經(jīng)濟管理刑法

（一）經(jīng)濟管理刑法規(guī)制行政相對人的經(jīng)濟行為

“經(jīng)濟刑法實際上是行政刑法的一部分，無外乎是行政刑法中發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域的那一部分而已……”〔21〕參見［日］美濃部達吉：《経済刑法の基礎(chǔ)理論》，有斐閣1944 年版，第1 頁。經(jīng)濟管理刑法的前置法是行政法，調(diào)整作為管理者的行政主體和作為被管理者的行政相對人之間的行政管理關(guān)系。兩者在法律上是管理與被管理的不平等關(guān)系，表現(xiàn)為管理者地位的強勢、行為的法律強制性與被管理者的相對弱勢。具體而言，經(jīng)濟管理刑法呈現(xiàn)以下特點。第一，經(jīng)濟管理刑法的前置法為行政法。經(jīng)濟管理刑法是行政管理法的二次法、保障法，通過刑法的強制力保障行政法的順利實施。第二，經(jīng)濟管理刑法的前置法的調(diào)整對象為縱向的不平等主體之間的行政管理關(guān)系。曾有縱向經(jīng)濟法論主張，經(jīng)濟法是調(diào)整我國縱向的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總和。但該觀點在后來的學(xué)術(shù)爭論中被率先拋棄?？v向經(jīng)濟關(guān)系被認為是行政法的典型調(diào)整，屬于行政法范疇。第三，經(jīng)濟管理刑法的前置法調(diào)整對象是發(fā)生于經(jīng)濟領(lǐng)域的行政管理關(guān)系。因其發(fā)生于經(jīng)濟領(lǐng)域，具有“經(jīng)濟”屬性，從而達到限定經(jīng)濟刑法范圍的目的。第四，經(jīng)濟管理刑法的規(guī)制對象與行政法不盡相同，前者用以規(guī)制行政相對人的行為，特別是作為市場主體的行政相對人的經(jīng)濟行為，不包括行政法中的行政主體及其工作人員的行為。后者既包括行政相對人，也包括行政主體。曾經(jīng)有學(xué)者把行政主體從事行政管理時實施的犯罪行為也歸屬于經(jīng)濟犯罪。如有的學(xué)者認為：“經(jīng)濟犯罪是指在市場經(jīng)濟運行領(lǐng)域中和在國家對市場經(jīng)濟運行的領(lǐng)域?qū)嵤┙M織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督的職務(wù)活動中，違反國家經(jīng)濟管理法規(guī)，破壞國家的市場經(jīng)濟運行秩序和國家機關(guān)對市場經(jīng)濟的正常管理活動，依照《刑法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為?！薄?2〕參見劉杰主編：《經(jīng)濟刑法概論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003 年版，第6 頁。然而，現(xiàn)在理論界和實務(wù)界通說把此類行為認定為貪污賄賂或瀆職類職務(wù)犯罪，不再視為經(jīng)濟犯罪。

（二）我國經(jīng)濟刑法的實然重心是經(jīng)濟管理刑法

有學(xué)者認為，經(jīng)濟刑法是指以整體經(jīng)濟及整體經(jīng)濟中具有重要功能的部門或制度為保護客體的刑法規(guī)范。依據(jù)該觀點，經(jīng)濟刑法是一種“經(jīng)濟管理的刑法”（Bewirtschaftungsstrafrecht），〔23〕Vgl.K.Lindemman: Gibt es ein eigenes Wirtschaftstraftech（1932）：S.19ff.保護的是表現(xiàn)為經(jīng)濟秩序的超個人法益?！?4〕“超個人法益說”與“市場秩序說”有共通之處，市場秩序可以理解為超個人法益的一部分。該觀點最早由德國學(xué)者K.Lindemann 提出，后為艾畢克（H.Ebisch）、施密特（R.Schmitt）等學(xué)者贊同。雖然在理論上有不少學(xué)者對經(jīng)濟刑法上述定位持有異議，但是，經(jīng)濟刑法的主要內(nèi)容是經(jīng)濟管理刑法（市場規(guī)制刑法）確是不爭的事實。

考察我國經(jīng)濟法的調(diào)整范圍及其與民法、行政法的邊界劃分可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法和經(jīng)濟刑法之間不存在整齊劃一、邊界明確的“二次法”的對應(yīng)關(guān)系。經(jīng)濟刑法不單是經(jīng)濟法的保障法，還對應(yīng)了民法、行政法的內(nèi)容。除了經(jīng)濟法，違反民法、行政法的相關(guān)規(guī)定都可能具備刑事可罰性而構(gòu)成犯罪。從我國刑法的規(guī)定來看，經(jīng)濟刑法的主要構(gòu)成部分是經(jīng)濟管理屬性的行政刑法，具有經(jīng)濟行政管理屬性的刑法條文是其重心。如我國《刑法》分則第三章中諸多罪名的設(shè)置，其規(guī)范對象大都屬于經(jīng)濟領(lǐng)域的行政管理關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認定為經(jīng)濟管理刑法。至于實體法條文設(shè)置的內(nèi)容定位、體系布局是否妥當(dāng)，另當(dāng)別論。

（三）經(jīng)濟管理刑法主要保護溯源性超個人法益

雖然超個人法益概念本身的內(nèi)涵還有待進一步細化明確，其立法批判和解釋規(guī)制機能常受到質(zhì)疑，甚至有人認為超個人法益不足以回應(yīng)理論期待，呈現(xiàn)左支右絀、捉襟見肘的疲態(tài)。然而，運用超個人法益來界定經(jīng)濟刑法的概念和范圍是近百年來經(jīng)濟刑法研究領(lǐng)域的主流進路。在實踐中，超個人法益理論已經(jīng)成為德國1977 年《選擇草案》（Alternativ-Entwurf）的理論基礎(chǔ)，得到立法上的確認。

經(jīng)濟管理刑法保護的首先是溯源性超個人法益。溯源性超個人法益源自于個人法益的集聚，所有的溯源性超個人法益都可以追蹤到個人法益根據(jù)。此時，溯源性超個人法益與個人法益是一種“手段—目的”的關(guān)系，即前者作為手段不能反超目的具有獨立的保護價值?！?5〕參見涂龍科、鄭力凡：《經(jīng)濟刑法法益二元“雙環(huán)結(jié)構(gòu)”之證成、判斷與展開》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020 年第6 期。在溯源性超個人法益的框架內(nèi)，抽象的秩序或制度確有維護的必要，但最終目的應(yīng)是促進作為個體的消費者利益。在消費者利益沒有被侵害或具有侵害危險時，即便秩序或制度被侵害或存在侵害的危險，仍不應(yīng)認定為犯罪?！?6〕參見［日］林幹人：《現(xiàn)代經(jīng)濟犯罪——法的規(guī)則研究》，日本弘文堂1989 年版，第55-56 頁。在立法上，此類犯罪的構(gòu)成要件設(shè)置為個人利益侵害，而非抽象的制度違反。我國刑法分則的條文表述如“對人體健康造成嚴(yán)重危害”“給他人造成重大損失”或者“騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的”等。侵害溯源性超個人法益的具體罪名如我國《刑法》第141 條生產(chǎn)、銷售假藥罪，第142 條生產(chǎn)、銷售劣藥罪，第219 條侵犯商業(yè)秘密罪等。溯源性超個人法益是經(jīng)濟管理刑法的主要保護法益。

經(jīng)濟管理刑法也保護獨立性超個人法益。所謂獨立性超個人法益，指本身具有獨立的保護價值，不直接和個人法益發(fā)生關(guān)聯(lián)、無法追蹤個人法益根據(jù)的法益類型。例如，走私罪、破壞金融管理秩序罪（外匯犯罪、證券、期貨犯罪等）等犯罪行為并不針對具體的投資者或消費者的經(jīng)濟權(quán)益，該類行為只是侵害了抽象的海關(guān)制度、稅收制度、金融體制等制度性法益。獨立性超個人法益由于缺乏個人利益受損的現(xiàn)實根據(jù)而流于抽象。為防止對獨立性超個人法益的過度保護導(dǎo)致對市場行為的不當(dāng)干預(yù)，獨立性超個人法益入罪的范圍要予以嚴(yán)格限定，僅肯定重大性、基礎(chǔ)性經(jīng)濟秩序?qū)儆谛谭ㄒ?guī)制范圍?！?7〕參見涂龍科、鄭力凡：《經(jīng)濟刑法法益二元“雙環(huán)結(jié)構(gòu)”之證成、判斷與展開》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020 年第6 期。從我國刑法修正的歷程考察，已有獨立性超個人法益出罪的立法例。例如，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》將騙取貸款罪第一檔法定刑對應(yīng)的“其他嚴(yán)重情節(jié)”刪除，修改之后，對于第一檔刑罰，只有給銀行或者金融機構(gòu)造成重大損失的才追究刑事責(zé)任，該處規(guī)定由行為犯與結(jié)果犯的結(jié)合變成了純正的結(jié)果犯。除此之外，經(jīng)濟管理刑法還可以在以下幾個方面予以調(diào)整，逐步實現(xiàn)部分行為類型的非犯罪化過程：其一，因市場抑制等市場自身缺陷原因而誘發(fā)的行為，如部分非法吸收公眾存款行為；其二，急劇變動而社會危害性不確定的行為，如利用非法經(jīng)營罪來規(guī)制新興業(yè)態(tài)、新興經(jīng)濟行為；其三，沒有實質(zhì)危害性的行為，如高利轉(zhuǎn)貸行為?！?8〕參見涂龍科：《p2p 網(wǎng)貸與金融刑法危機及其應(yīng)對》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2016 年第1 期。

（四）我國經(jīng)濟管理刑法的實體法構(gòu)成

作為我國經(jīng)濟刑法大本營的《刑法》分則第三章中的大部分刑法規(guī)范的前置法為經(jīng)濟管理法，調(diào)整對象是具有經(jīng)濟內(nèi)容的行政管理關(guān)系?！?9〕參見梁慧星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986 年版，第213 頁。具體而言，經(jīng)濟管理刑法涉及的罪名可以分為以下幾類。第一，市場準(zhǔn)入管理經(jīng)濟刑法。此類罪名用以懲罰未經(jīng)許可而擅自從事經(jīng)營的行為，此處的“許可”是指工商營業(yè)許可之外的特別許可，意圖保護的法益為“特定市場準(zhǔn)入秩序”。例如，擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪就是這一類中的典型罪名。該類罪名也可用來保護某一行業(yè)的專屬經(jīng)營權(quán)。典型的罪名如非法吸收公眾存款罪，目的在于保護銀行等持牌機構(gòu)在吸儲業(yè)務(wù)上的專屬經(jīng)營。又如，我國《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的目的在于保護特定機構(gòu)的專營專賣權(quán)。不少國家和地區(qū)對于市場準(zhǔn)入秩序的刑法介入持較為謹慎的態(tài)度，對于違反市場準(zhǔn)入秩序的行為，大都在行政處罰（或者是違反秩序罰）的范疇內(nèi)予以處理。第二，市場基礎(chǔ)管理經(jīng)濟刑法。市場基礎(chǔ)管理秩序如稅收、知識產(chǎn)權(quán)、證券、期貨等框架性的市場基本經(jīng)濟制度。市場基礎(chǔ)秩序的意義在于建立作為市場基礎(chǔ)的“四梁八柱”，為市場的形成與運行提供根基性的制度平臺。市場基礎(chǔ)管理秩序與市場主體在微觀層面的生產(chǎn)、經(jīng)營活動無直接互動，而是提供宏觀層面的制度支撐，其建構(gòu)的市場環(huán)境是市場運行不可或缺的前提條件。我國《刑法》分則第三章有大量罪名用以保護市場基礎(chǔ)管理秩序，如逃稅罪、走私普通貨物、物品罪、偽造貨幣罪等。經(jīng)濟刑法中的財稅刑法和海關(guān)刑法兩個分支領(lǐng)域都有悠久的歷史傳統(tǒng)，是經(jīng)濟刑法中在教義學(xué)意義上特別成熟的分支部門。〔30〕參見［德］克勞斯?梯德曼：《德國經(jīng)濟刑法導(dǎo)論》，周遵友譯，載《刑法論叢》（2013 年第2 卷），法律出版社2013 年版，第11 頁。第三，市場運行管理經(jīng)濟刑法。市場基礎(chǔ)管理秩序是靜止的基礎(chǔ)性的制度安排，市場運行管理秩序則是動態(tài)的市場秩序，包括市場主體在生產(chǎn)、經(jīng)營等活動中應(yīng)當(dāng)遵循的管理秩序。市場運行管理秩序?qū)儆诠芾碇刃?，容易與市場交易秩序相混淆，但兩者性質(zhì)有本質(zhì)差異。市場管理秩序的一方主體為行政機關(guān)，雙方之間法律關(guān)系的實質(zhì)為行政管理關(guān)系，而市場交易秩序發(fā)生于平等市場主體之間，兩者之間是源于市場交易的合同法律關(guān)系。比較典型的侵犯市場運行管理秩序的罪名如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等。第四，市場組織（如公司、企業(yè)）管理經(jīng)濟刑法。該類犯罪行為破壞的是市場主體本身的設(shè)立、存續(xù)、消滅制度。典型的罪名如虛假出資、抽逃出資罪，妨害清算罪等。應(yīng)當(dāng)說明的是，此處的市場主體主要指非國有的公司、企業(yè)，也包括部分的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位（在成立特定的瀆職類犯罪時）。

三、經(jīng)濟調(diào)節(jié)領(lǐng)域刑法有待立法擴張

如前所述，認為經(jīng)濟法的調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)限定為經(jīng)濟調(diào)節(jié)法是近年來比較有代表性的觀點之一。如有學(xué)者認為，經(jīng)濟法是國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟之法，其基本任務(wù)和立法宗旨在于經(jīng)由法律規(guī)范的國家調(diào)節(jié)，影響社會經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)和運行，實現(xiàn)經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展，并進而促進社會公平的目標(biāo)?！?1〕參見漆多?。骸丁皣艺{(diào)節(jié)說”的形成和發(fā)展——我的經(jīng)濟法學(xué)術(shù)之路》，載《河北法學(xué)》2008 年第12 期。經(jīng)濟法具體包括三種基本調(diào)節(jié)措施，即國家直接參與某些民間資本不愿進入的投資經(jīng)營領(lǐng)域；反壟斷、反不正當(dāng)競爭以排除市場障礙；國家運用計劃和財政稅收、金融等經(jīng)濟政策對社會經(jīng)濟實行引導(dǎo)、鼓勵或約束等宏觀調(diào)控?！?2〕參見漆多?。骸吨袊?jīng)濟法理論創(chuàng)新及其同實踐的反差》，載《江漢論壇》2015 年第7 期。學(xué)界一般認為，第一種調(diào)節(jié)措施領(lǐng)域（國家投資）發(fā)生的犯罪為職務(wù)犯罪，不認定為經(jīng)濟犯罪，所以本文主要探討排除市場障礙和宏觀調(diào)控兩個領(lǐng)域中經(jīng)濟刑法的范圍。

（一）經(jīng)濟調(diào)節(jié)刑法主要保護獨立性超個人法益

獨立性超個人法益是獨立于個人法益，但并非與個人法益完全無關(guān)的抽象概念。獨立性超個人法益與溯源性超個人法益有實質(zhì)性不同，具有獨立于個人利益之外的刑法保護價值。獨立性超個人法益雖然從靜態(tài)上無法直接“溯源”為個人法益，但是在保障個人法益實現(xiàn)的動態(tài)過程中，間接與個人法益產(chǎn)生聯(lián)系?！?3〕參見涂龍科、鄭力凡：《經(jīng)濟刑法法益二元“雙環(huán)結(jié)構(gòu)”之證成、判斷與展開》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020 年第6 期。經(jīng)濟調(diào)節(jié)刑法保護的是獨立性超個人法益，根源于前置的排除市場障礙法的調(diào)整對象的特殊屬性。排除市場障礙法在適用中，大多并無直接的被害人或被害單位。相應(yīng)，排除市場障礙刑法的保護法益也不直接表現(xiàn)為具體的個人或單位的利益，在法益形態(tài)上呈現(xiàn)出明顯的抽象性和獨立性。排除市場障礙經(jīng)濟刑法的典型條文如我國《刑法》第222 條虛假廣告罪等，此類犯罪行為并不直接侵害具體個人或單位的利益，沒有明顯、直接的被害人，而僅僅是對抽象秩序的違反。

排除市場障礙刑法主要保護獨立性超個人法益，但并非與個人法益毫無瓜葛，絕對抽象的超個人法益并不存在，超個人法益的抽象程度有高有低，在抽象程度低的場合，甚至可以表現(xiàn)為眾多的個人法益的有形集合。

（二）經(jīng)濟調(diào)節(jié)領(lǐng)域不應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟刑法立法的重心

國內(nèi)有觀點認為，從管制經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的背景下，經(jīng)濟刑法也應(yīng)當(dāng)隨之做出調(diào)整，實現(xiàn)從管制經(jīng)濟刑法觀向自治經(jīng)濟刑法觀轉(zhuǎn)變，與此同時，經(jīng)濟刑法保護的法益重心也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)調(diào)整，樹立國民權(quán)益與經(jīng)濟秩序并重的新法益觀?！?4〕參見張小寧：《經(jīng)濟刑法機能的重塑：從管制主義邁向自治主義》，載《法學(xué)評論》2019 年第1 期。該觀點主張的經(jīng)濟刑法重心應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移是近年來國內(nèi)經(jīng)濟刑法理論界的重要思想傾向。國外也有文獻認為，調(diào)控法領(lǐng)域許久以來都是經(jīng)濟刑法的核心?！?5〕Vgl.Baumann,in: Festschrift For Oehler,1985,S.91 ff.;Tiedemann,Kartellrechtsverst613e und Strafrecht,1976.隨之而來的問題是，經(jīng)濟刑法重點轉(zhuǎn)移，是否意味著經(jīng)濟調(diào)節(jié)應(yīng)當(dāng)成為經(jīng)濟刑法的立法重心？實際上，上述國外文獻中使用的“調(diào)控”一詞與本文的“宏觀調(diào)控”在含義上有根本不同。國外文獻中的“調(diào)控”一詞在手段上包括兩種方式。一是反限制競爭法規(guī)定的對限制競爭、濫用市場壟斷地位等行為的規(guī)制。二是關(guān)于許可企業(yè)從事經(jīng)濟活動以及許可其退出市場的規(guī)定，如特殊企業(yè)的設(shè)立和破產(chǎn)刑法?？梢钥闯?，國外的“調(diào)控”一詞的含義實際上既包括概括、宏觀、與具體相對人無涉的宏觀調(diào)控，也包括排除市場障礙和部分經(jīng)濟行政管理。事實上，從德國、日本的經(jīng)濟刑法立法來看，純粹的排除市場障礙領(lǐng)域的刑事立法并不居于刑事立法的重心。以德國為例，經(jīng)濟調(diào)節(jié)領(lǐng)域中的價格立法在當(dāng)今德國已經(jīng)意義不大；特別是國家實施的定價現(xiàn)在僅限于少數(shù)幾個特殊領(lǐng)域，如能源、交通、保險行業(yè)，以及醫(yī)藥法和醫(yī)院法等，〔36〕Vgl.Baumann,in: Festschrift For Oehler,1985,S.91 ff.;Tiedemann,Kartellrechtsverst613e und Strafrecht,1976.更遑論刑事立法。在反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域設(shè)立的刑事罰則條文，遠不能和行政管理領(lǐng)域的刑法條文數(shù)量相比。因此，筆者認為主張經(jīng)濟刑法的重心應(yīng)當(dāng)加以調(diào)整的觀點并不足取。

筆者雖然認為經(jīng)濟刑法的現(xiàn)行立法的重心偏向并無不妥，但并不意味著經(jīng)濟刑法條文完美無缺。檢視現(xiàn)有經(jīng)濟刑法條文，確實存在如下弊端：經(jīng)濟管理條文過多、經(jīng)濟調(diào)節(jié)領(lǐng)域刑法立法供給不足；經(jīng)濟管理刑法干預(yù)過寬，經(jīng)濟調(diào)節(jié)刑法保障不足等。在立法完善方向上，總體上應(yīng)當(dāng)有進有退，一方面在經(jīng)濟管理刑法領(lǐng)域廢除部分刑法條文或部分罪名；另一方面在經(jīng)濟調(diào)節(jié)領(lǐng)域推動犯罪化，增設(shè)罪名。犯罪化主要表現(xiàn)為排除市場障礙領(lǐng)域的入罪化，如濫用市場壟斷地位等行為的刑法逐漸介入、擴張趨勢，以實現(xiàn)對市場秩序的有效監(jiān)管。〔37〕參見涂龍科：《p2p 網(wǎng)貸與金融刑法危機及其應(yīng)對》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2016 年第1 期。

（三）宏觀調(diào)控領(lǐng)域沒有經(jīng)濟刑法

宏觀調(diào)控法的調(diào)整對象是宏觀調(diào)控所引起的直接社會利益關(guān)系的變化，如國家和宏觀調(diào)控部門與市場主體之間、市場主體與市場主體之間、市場主體與公民等社會一般主體之間等利益關(guān)系的變化?！?8〕參見徐瀾波：《宏觀調(diào)控的政策調(diào)整與法律調(diào)整之辨》，載《法學(xué)》2010 年第11 期。宏觀調(diào)控領(lǐng)域的典型立法有《中華人民共和國價格法》、《中華人民共和國預(yù)算法》、《中華人民共和國稅法》等。宏觀調(diào)控的手段包括價格、預(yù)算、稅收、匯率等。宏觀調(diào)控和經(jīng)濟行政管理有一定的相似之處，如無論是經(jīng)濟管理法還是宏觀調(diào)控法，一方法律關(guān)系主體必然是國家，是國家在經(jīng)濟管理或宏觀調(diào)控中形成的法律關(guān)系。同時，兩者之間也有本質(zhì)的區(qū)別。宏觀調(diào)控不直接針對市場主體的具體行為，宏觀調(diào)控實施者并不通過具體行政行為直接作用于具體的行政相對人。例如，在通過稅收或價格手段實施的宏觀調(diào)控中，政府的調(diào)控行為是概括的、宏觀的，不針對具體的市場主體，也不專門就特定市場主體賦予特定的權(quán)利和義務(wù)。經(jīng)濟管理法則與之相反，總是針對具體的行政相對人，規(guī)制的對象是行政相對人的具體行為。宏觀調(diào)控法由于不涉及相對人的具體行為，與刑法基于“行為”的規(guī)制體系本質(zhì)上不同，因此，宏觀調(diào)控領(lǐng)域不存在經(jīng)濟刑法。

（四）國外排除市場障礙領(lǐng)域刑事立法

如果把經(jīng)濟法的范圍限定于經(jīng)濟調(diào)節(jié)法，那么只有以經(jīng)濟調(diào)節(jié)法為前置法的刑法規(guī)范，才是名實相符的“經(jīng)濟刑法”，除此之外的經(jīng)濟領(lǐng)域的刑法條文，只能是行政刑法或市場交易刑法。從比較研究的視角看，以排除市場障礙法為前置法的刑法（具體表現(xiàn)為經(jīng)濟刑法）古已有之。如為了規(guī)制享樂品進出口，1512 年的帝國決議（Reichsabschied）依據(jù)帝國的谷物暴利規(guī)定，將濫用壟斷地位的行為規(guī)定為犯罪，因而形成了一種卡特爾（刑）法?！?9〕Vgl.K.Vogel JZ 1958,112,m.N.近現(xiàn)代以來，將違反排除市場障礙法的行為作為犯罪處罰的立法例，在國外立法中更為常見。如《德國刑法典》第298 條規(guī)定的嚴(yán)重限制競爭行為，以及《德國反限制競爭法》第81 條規(guī)定的“違反秩序行為構(gòu)成要件”（該法沒有規(guī)定犯罪構(gòu)成要件，只規(guī)定了“違反秩序構(gòu)成要件”），其目的都在于通過防止市場主體濫用壟斷地位，維護良好的市場競爭秩序，從而實現(xiàn)對競爭體制的保障。此外，上述條文的立法意義還包括禁止通過卡特爾協(xié)議哄抬物價的行為，保護個人的經(jīng)濟自由；禁止以合同方式以及以其他合謀的方式實施的限制競爭的行為等，這些都屬于排除市場障礙的范疇。日本也有反壟斷入刑的立法例。例如，日本《反壟斷法》第89 條以下規(guī)定了應(yīng)當(dāng)予以處罰的行為類型，多數(shù)的行為類型既是行政法的規(guī)制對象，也是刑事制裁的對象。該法制定后，直至20 世紀(jì)60 年代一直處于閑置狀態(tài)。20 世紀(jì)70 年代，因石油危機產(chǎn)生了石油卡特爾事件，開始引發(fā)司法系統(tǒng)和學(xué)界對該法的關(guān)注，并陸續(xù)出現(xiàn)少量的相關(guān)案例。然而，在之后十年，日本《反壟斷法》的適用又陷入停滯狀態(tài)。至1993 年，日本修改《反壟斷法》，其中刑事處罰得以強化。這次修改的重點是日本《反壟斷法》第89 條（壟斷、不正當(dāng)交易限制以及競爭限制），明確構(gòu)成相關(guān)犯罪的可以適用該法第95 條“雙罰規(guī)定”?！?0〕參見尹琳：《日本經(jīng)濟刑法的現(xiàn)狀與問題——兼論日本法人犯罪的類型、特征》，載《經(jīng)濟刑法》（第1 輯），上海社會科學(xué)院出版社2003 年版，第288 頁。在日本的立法實踐和學(xué)術(shù)理念中，排除市場障礙領(lǐng)域經(jīng)濟刑法的目的在于實現(xiàn)和保護作為經(jīng)濟交易的基本價值的自由市場經(jīng)濟以及作為市場主體的消費者的利益。

（五）我國排除市場障礙刑法干預(yù)范圍的應(yīng)然擴張

在我國現(xiàn)行刑法中，濫用壟斷地位的行為不構(gòu)成犯罪。我國《反壟斷法》制定時，對于壟斷行為是否應(yīng)當(dāng)入罪，各方曾經(jīng)有過爭議。有觀點認為，市場競爭秩序應(yīng)當(dāng)屬于市場經(jīng)濟秩序的一部分，因此壟斷行為也應(yīng)當(dāng)予以犯罪化處理?！?1〕參見胡學(xué)相、尹曉聞：《壟斷行為刑法規(guī)制的法理分析》，載《廣東社會科學(xué)》2016 年第2 期。但是，立法者最終并沒有采納入罪的建議。在新的經(jīng)濟社會環(huán)境下，有學(xué)者認為，如果說在我國《反壟斷法》出臺前，行業(yè)集中的程度普遍偏低，壟斷的社會危害不大，犯罪化的條件還不成熟，那么，如今對壟斷行為予以犯罪化的條件已經(jīng)完全具備。因此，刑法中有必要增設(shè)協(xié)議壟斷罪、濫用市場支配地位罪和非法集中罪等三種壟斷犯罪?！?2〕參見王良順：《保護法益視角下經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍》，載《政治與法律》2017 年第6 期。

雖然我國刑法在反壟斷領(lǐng)域沒有設(shè)立專門的罪名，但是對其他違反自由競爭秩序的行為有相應(yīng)的罪名，例如損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，虛假廣告罪等。此外，2020 年2 月12 日，最高人民法院與最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》第二部分第四項明確規(guī)定，在疫情防控期間，違反國家有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，嚴(yán)重擾亂市場秩序的，依照我國《刑法》第225 條第4 項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。這一規(guī)定可以理解為刑法對價格領(lǐng)域的介入與干預(yù)。但從總體上而言，我國在經(jīng)濟調(diào)節(jié)領(lǐng)域的刑法條文依然較少，涵蓋范圍不全面，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)擴張。

四、規(guī)制平等主體之間純粹交易行為的不屬于經(jīng)濟刑法

我國《刑法》分則第三章規(guī)定的并不全然是破壞經(jīng)濟管理秩序的行為，也包括破壞經(jīng)濟調(diào)節(jié)秩序、破壞市場交易秩序的行為。市場交易秩序是平等主體之間在交易過程中形成的市場秩序，交易雙方是平等市場主體，兩者之間的聯(lián)系紐帶是合同交易關(guān)系，不存在一方對另一方的優(yōu)勢地位或強制性的法律效果。我國《刑法》分則第三章中破壞市場交易秩序的立法例，如合同詐騙罪、強迫交易罪等。

（一）經(jīng)濟自由不是經(jīng)濟刑法的保護法益

日本學(xué)者藤木英雄教授在反思戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟時期經(jīng)濟刑法過于關(guān)注對超個人法益的保護的同時，對經(jīng)濟犯罪的概念和本質(zhì)進行了反思性調(diào)整，他在《行政刑法》一書中提出，所謂經(jīng)濟犯罪，是指“在自由經(jīng)濟的體制下，濫用或亂用經(jīng)濟交易的自由，用各種方法引起市場經(jīng)濟的混亂，或者在具體經(jīng)濟交易中，給廣大消費者和大眾投資者造成很大的經(jīng)濟損失，而使自己獲取更大經(jīng)濟利益的經(jīng)濟活動，這種類型的經(jīng)濟活動是濫用自由而危害了自由經(jīng)濟體制的基礎(chǔ)”?！?3〕轉(zhuǎn)引自顧肖榮：《戰(zhàn)后日本經(jīng)濟刑法和經(jīng)濟犯罪研究的演進》，載《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1991 年第3 期。國內(nèi)也有學(xué)者認為，“經(jīng)濟刑法的法益是市場平等主體的經(jīng)濟自由以及與此聯(lián)系的市場經(jīng)濟條件下社會、國家公共利益。對于沒有上述具體法益侵害或危險的行為，只是單純違反了基于國家命令而形成的經(jīng)濟行政秩序的，應(yīng)屬于經(jīng)濟行政法調(diào)整的范圍”?！?4〕何榮功：《經(jīng)濟自由與刑法理性: 經(jīng)濟刑法的范圍界定》，載《法律科學(xué)》2014 年第3 期。此類觀點將濫用經(jīng)濟自由導(dǎo)致的利益侵害作為經(jīng)濟犯罪的本質(zhì)，該觀點在批評現(xiàn)行經(jīng)濟刑法立法的基礎(chǔ)上，認為經(jīng)濟刑法應(yīng)當(dāng)由現(xiàn)在的“秩序法益觀”轉(zhuǎn)向?qū)?jīng)濟自由的保護。上述觀點因契合國內(nèi)對“秩序法益觀”的批判潮流，近年來在學(xué)界得到較多支持。有學(xué)者進而直白地主張，要建構(gòu)與維護經(jīng)濟自由目標(biāo)相適應(yīng)的法律體系，中國經(jīng)濟刑法立法體系改造應(yīng)當(dāng)立足于擴大經(jīng)濟自由的目標(biāo)，以期在實現(xiàn)經(jīng)濟刑法立法觀念轉(zhuǎn)型的同時，完成經(jīng)濟刑法立法體系的更新與調(diào)整?！?5〕參見魏昌東：《中國經(jīng)濟刑法法益追問與立法選擇》，載《政法論壇》2016 年第6 期。

筆者認為，所謂的經(jīng)濟自由無論從其自身屬性、學(xué)術(shù)發(fā)端的緣由等，都不能作為經(jīng)濟刑法的保護法益。首先，“自由”本身不具備作為法益的內(nèi)在屬性，如果用“自由說”來代替“秩序說”，經(jīng)濟刑法的法益必然會陷于更加虛無、空洞、抽象和不可把握的境地。類似“自由”等觀念上的法益概念助長了把沒有現(xiàn)實內(nèi)容的抽象概念解釋為法益的趨勢，由此，必然會瓦解法益概念的刑法界定力量，進而影響其機能發(fā)揮 ?！?6〕參見涂龍科、李萌：《左支右絀、捉襟見肘的經(jīng)濟刑法法益》，載《經(jīng)濟刑法》（第18 輯），上海社會科學(xué)院出版社2018 版，第12-13 頁。其次，經(jīng)濟自由說的盛行源于對統(tǒng)制經(jīng)濟時代國家過度干預(yù)、管制經(jīng)濟的糾偏，并由此在特定的歷史時期成為實踐與理論關(guān)注的焦點。但經(jīng)濟自由說本身不足以成為經(jīng)濟刑法研究的重心所在，規(guī)制濫用經(jīng)濟自由行為的刑法條文只是冰山上的一角，雖然易于引發(fā)關(guān)注，卻不是冰山的主要組成部分，市場的基礎(chǔ)和重心仍然應(yīng)該是使其得以正常存在、運轉(zhuǎn)的市場體制機制。

（二）經(jīng)濟刑法不調(diào)整平等主體之間的純粹市場交易行為

經(jīng)濟調(diào)節(jié)領(lǐng)域、經(jīng)濟管理領(lǐng)域經(jīng)濟刑法的保護法益是超個人法益不難理解，但市場交易當(dāng)中，發(fā)生于平等交易主體之間的犯罪行為與超個人法益之間是否存有關(guān)聯(lián)？換言之，如果認為經(jīng)濟犯罪的本質(zhì)是對超個人法益的侵害，那么，發(fā)生于平等主體之間的市場交易保障刑法（如合同詐騙罪）是否屬于經(jīng)濟刑法？筆者持否定觀點，理由在于經(jīng)濟刑法不能寬泛地理解為保護經(jīng)濟法益的刑法規(guī)范，否則傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪就會被納入經(jīng)濟犯罪。經(jīng)濟刑法應(yīng)當(dāng)是保護經(jīng)濟秩序的刑法規(guī)范，包括直接以經(jīng)濟秩序及其重要部門為保護對象的刑法規(guī)范和間接以經(jīng)濟秩序為保護對象的刑法規(guī)范，其法益是體現(xiàn)為超個人法益的經(jīng)濟秩序?！?7〕參見林東茂：《危險犯與經(jīng)濟刑法》，五南圖書出版公司1996 年版，第73 頁。發(fā)生于純粹平等主體之間交易的犯罪行為，其侵害的直接法益通常局限于個人法益，不存在超個人法益直接受損的情形，因此，不能認定為經(jīng)濟犯罪，也即民法是經(jīng)濟刑法的前置法，但民法前置的刑法條文只有部分屬于經(jīng)濟刑法。

要在理論上證成上述觀點，還有以下兩個問題需要進一步加以厘清。

其一，如何準(zhǔn)確理解純粹的平等主體之間的市場交易？在我國《刑法》分則第三章規(guī)定的銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪中，銷售者和買受者之間在形式上也屬于平等主體。但是，學(xué)界一般認為該罪屬于經(jīng)濟犯罪，如何解釋？實際上，銷售假冒偽劣產(chǎn)品中買賣雙方關(guān)系與合同詐騙中合同雙方關(guān)系并不相同。前者的前置法為我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》或《消費者保護法》，屬于行政法或經(jīng)濟法，后者的前置法為民法。前者與制度性法益緊密相關(guān)，后者不存在此類情形。就具體交易場景來看，前者天然包容一對多的情形，危害眾多消費者的利益；后者盡管也存在一人騙多人的可能，但就具體某一合同而言，卻有明顯的相對性和有限性。因此，本文的“純粹的平等主體之間的市場交易”指發(fā)生于平等主體之間，和制度性法益無直接關(guān)聯(lián)的交易。

其二，秩序的兩種不同含義。日本有學(xué)者認為，即便在自由經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟刑法的法益還是應(yīng)當(dāng)理解為“自由經(jīng)濟秩序”“競業(yè)的公正和秩序”?！?8〕參見［日］神山敏雄、齊藤豐治等：《新經(jīng)濟刑法入門》，東京成文堂2008 年版，第5-6 頁。此類觀點是通過擴大“秩序”的語義范圍來實現(xiàn)解釋目的。合同詐騙罪等平等主體之間的交易能否理解為實施了某種秩序的侵害，并進而理解為對超個人法益實施了侵害，從而認為具有經(jīng)濟犯罪的屬性？筆者持否定觀點，雖然兩者都表述為“秩序”，但是兩個“秩序”的內(nèi)涵有差別。經(jīng)濟管理秩序以及經(jīng)濟調(diào)節(jié)秩序中具有相關(guān)的制度依據(jù)，用以保護制度的有效性，平等主體之間的市場交易形成的“秩序”，更多限于當(dāng)事人意思自治范疇，不表現(xiàn)為對制度的違反或侵害。

五、經(jīng)濟刑法范圍的具體分析

（一）違反經(jīng)濟秩序的行為不屬于經(jīng)濟犯罪

關(guān)于違反經(jīng)濟秩序的行為是否屬于經(jīng)濟刑法的范疇，在理論上有不同的見解。有學(xué)者認為，經(jīng)濟刑法不僅包括真正的刑事法上的犯罪構(gòu)成要件，而且包括其他規(guī)范。這些“其他規(guī)范”對于有關(guān)行為施加的不是狹義上的刑罰，而只是罰款。換言之，經(jīng)濟刑法也包含上述“其他規(guī)范”，即經(jīng)濟上的違反秩序行為?！?9〕參見［德］漢斯?阿享巴赫：《德國經(jīng)濟刑法的發(fā)展》，載《中國刑事法雜志》2013 年第2 期。根據(jù)這種觀點，前述的《德國反限制競爭法》中的犯罪與違反秩序行為，以及《德國法院組織法》第74c 條中所稱大多數(shù)（附屬刑法上的）其他犯罪構(gòu)成要件，〔50〕參見［德］克勞斯?梯德曼：《經(jīng)濟刑法的概念和歷史發(fā)展》，周遵友譯，載《刑法論叢》（2016 年第3 卷），法律出版社2016 年版，第403 頁。都屬于經(jīng)濟犯罪。更多的學(xué)者持經(jīng)濟犯罪與違反秩序行為相區(qū)別的觀點?！皡^(qū)別說”必然產(chǎn)生的理論課題是經(jīng)濟犯罪行為與違反經(jīng)濟秩序行為的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)及邊界判斷，這也是戰(zhàn)后德國經(jīng)濟刑法或經(jīng)濟犯罪的理論爭議熱點。如果加以分類的話，大致有“質(zhì)區(qū)別”理論、“量區(qū)別”理論、“折衷區(qū)別”理論、“廢棄區(qū)別”理論等多種主張，且在各自的區(qū)別理論中也存在眾多見解對立的地方。〔51〕參見［日］神山敏雄、尹琳：《經(jīng)濟刑法的理論框架》，載《經(jīng)濟刑法》（第1 輯），上海社會科學(xué)院出版社2003 年版，第21 頁。

從德國的立法實踐來看，區(qū)分經(jīng)濟犯罪與違反秩序行為是20 世紀(jì)中期以來刑法改革的方向與潮流。1949 年第一部《德國經(jīng)濟刑法》不僅在其第6 條中通過著名的施密特公式列舉了當(dāng)時有效的經(jīng)濟刑法，而且引入了立法上區(qū)分經(jīng)濟犯罪行為和經(jīng)濟違反秩序行為的體系性方針。1952 年3 月25日《違反秩序法》將違反秩序行為的定義發(fā)展為當(dāng)今使用的定義，即違反秩序行為是一種以罰款為其典型法律后果的行為。20 世紀(jì)60 年代至70 年代，德國推行經(jīng)濟犯罪改革運動，直接產(chǎn)生了相關(guān)的經(jīng)濟刑法，其中最顯著的改革成果是輕罪的非犯罪化和違反秩序行為法的體系構(gòu)建——違反秩序法的制定。從實體法規(guī)定看，經(jīng)濟犯罪與違反秩序行為無論是形式上還是實質(zhì)上區(qū)分度都不夠。在形式上，不可否認的是，沒有一個經(jīng)濟部門不受到大量違反秩序法規(guī)則的規(guī)制?！?2〕參見［德］馬克?恩格爾哈特：《德國經(jīng)濟刑法的發(fā)展和現(xiàn)狀》，徐劍譯，載《刑事法評論》（2016 年第2 期），北京大學(xué)出版社2016 年版，第155 頁。在實質(zhì)上，犯罪和違反秩序法行為之間幾乎沒有實現(xiàn)合理區(qū)別；兩者常常都保護相同的法益，比如金融市場的運行、消費者或者環(huán)境。當(dāng)違反秩序法規(guī)制嚴(yán)重的有害行為時，不法經(jīng)常被要求和刑法中的不法一樣嚴(yán)重?！?3〕參見［德］馬克?恩格爾哈特：《德國經(jīng)濟刑法的發(fā)展和現(xiàn)狀》，徐劍譯，載《刑事法評論》（2016 年第2 期），北京大學(xué)出版社2016 年版，第155 頁。

縱觀學(xué)界在討論違反經(jīng)濟秩序行為與經(jīng)濟犯罪行為的界限時，通常包括兩個維度：行為危害性的大小、行為侵害的法益是個人法益還是超個人法益。從德國的立法來看，在區(qū)分違反經(jīng)濟秩序行為和經(jīng)濟犯罪行為時，最初是從量的維度，采用行為的危害性大小的標(biāo)準(zhǔn)，也即危害性大的歸屬于犯罪行為，危害性小的納入違反秩序行為。在超個人法益概念盛行之后，法益屬性的差異也被作為區(qū)分違反經(jīng)濟秩序行為和經(jīng)濟犯罪行為的標(biāo)準(zhǔn)。如日本學(xué)者神山敏雄教授認為：形式上的經(jīng)濟犯罪即制定法中規(guī)定的經(jīng)濟犯罪可以分為三類。第一類是侵害普通消費者的財產(chǎn)性、經(jīng)濟性利益的犯罪；第二類是侵害作為經(jīng)濟主體的企業(yè)、公共機關(guān)、商人等的財產(chǎn)性、經(jīng)濟性利益的犯罪；第三類是侵害國家的經(jīng)濟制度或行政作用、經(jīng)濟交易規(guī)則的犯罪。實質(zhì)上的經(jīng)濟犯罪僅僅是指前兩類，是指侵害具備預(yù)測可能性的法益的行為，第三類犯罪應(yīng)當(dāng)被歸類為違反經(jīng)濟秩序的行為。對于只是違反經(jīng)濟秩序的行為，雖然制定法上規(guī)定為犯罪，但這是不妥的，理應(yīng)從刑法中排除出去，降格為經(jīng)濟違規(guī)行為即可?！?4〕參見［日］神山敏雄、尹琳：《經(jīng)濟刑法的理論框架》，載《經(jīng)濟刑法》（第1 輯），上海社會科學(xué)院出版社2003 年版，第19 頁。該觀點在區(qū)分經(jīng)濟犯罪和違反秩序行為時，只考慮了“法益屬性”標(biāo)準(zhǔn)，而不論其“危害性大小”。實際上，采用“危害大小”或“法益屬性”中任何單一標(biāo)準(zhǔn)都不足以完全、準(zhǔn)確區(qū)分兩者，且不分先后同時使用兩個標(biāo)準(zhǔn)會造成標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一和區(qū)分結(jié)果的混亂。筆者認為，可以建立雙層次區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，第一層次是“法益屬性”標(biāo)準(zhǔn)，即罪名意圖保護的必須是經(jīng)濟領(lǐng)域的超個人法益，用以界定經(jīng)濟屬性；第二層次是“危害性大小”標(biāo)準(zhǔn)，在第一層次的基礎(chǔ)上，危害性大的為經(jīng)濟犯罪，危害性相對較小的屬于違反經(jīng)濟秩序行為。

（二）復(fù)合法益罪名的刑法歸屬

在經(jīng)濟刑法中，有的犯罪行為侵犯的法益并不是單一形態(tài)，而是兩個甚至多個法益的集合。例如，我國《刑法》分則第三章規(guī)定的走私武器、彈藥罪、走私核材料罪等，其行為不單侵害了海關(guān)管理秩序，同時還可能危及公共安全或者國家安全。又如，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，許多行為既侵犯了商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)管理制度，也可能危害了權(quán)利人的個人利益。類似此類復(fù)合法益的罪名，在刑法中如何確定其歸屬，如何判斷其是否屬于經(jīng)濟刑法？

筆者認為，該問題要區(qū)分不同情形具體分析，以判斷不同罪名的分類歸屬。一是數(shù)個超個人法益并存的場合。在該情形下，應(yīng)結(jié)合刑法條文就立法意圖保護的法益加以體系性判斷，如前述的走私武器、彈藥罪。有學(xué)者批評現(xiàn)行刑法，認為刑法規(guī)定的走私罪僅關(guān)注到行為所侵害的關(guān)稅管理秩序，而將走私武器、彈藥、核材料等危險物品的行為簡單地納入經(jīng)濟刑法，因其法益并非經(jīng)濟系統(tǒng)要素，而具侵害公共安全屬性，導(dǎo)致經(jīng)濟刑法的立法失當(dāng)。〔55〕參見魏昌東：《中國經(jīng)濟刑法法益追問與立法選擇》，載《政法論壇》2016 年第6 期。實際上該觀點值得商榷，走私武器、彈藥罪評價的主要是走私環(huán)節(jié)的法益侵害行為，由于涉及武器、彈藥，此類行為侵犯的法益會擴張至公共安全領(lǐng)域，但公共安全并不是該罪意圖評價的。至于公共安全的法益保護，在走私環(huán)節(jié)之外，還有非法持有槍支、彈藥罪，非法買賣槍支、彈藥罪等其他罪名，共同形成公共安全的刑法保護體系。二是超個人法益和個人法益并存的場合。例如貸款詐騙罪，通說認為本罪的保護法益既包括銀行等金融機構(gòu)對貸款的所有權(quán)，也包括國家的金融管理制度?！?6〕參見馬克昌：《百罪通論（上）》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第296 頁。此類罪名直接依據(jù)其中超個人法益確定其歸屬即可?？梢宰穯柕氖?，是否可以認為，即使是傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪，如盜竊罪、詐騙罪等，在個人法益的背后也可能關(guān)聯(lián)到所有權(quán)制度等超個人法益？此類犯罪行為首先侵犯的是個人法益，同時間接侵害超個人法益？筆者持否定觀點，該論斷及推理邏輯完全消弭了個人法益與超個人法益之間的界限，會導(dǎo)致兩個概念的虛無化。

（三）環(huán)境犯罪應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟犯罪

關(guān)于環(huán)境刑法與經(jīng)濟刑法的關(guān)系，國內(nèi)外學(xué)界歷來有爭議。我國有學(xué)者認為，“從我國刑事立法的實際情況看，經(jīng)濟犯罪包括……分則第六章第六節(jié)規(guī)定的‘破壞環(huán)境資源保護罪’”。〔57〕參見陳澤憲主編：《經(jīng)濟刑法新論》，群眾出版社2001 年版，第13 頁。環(huán)境犯罪破壞市場經(jīng)濟系統(tǒng)內(nèi)的資源分配關(guān)系，侵害了基于生產(chǎn)秩序而形成的可期待性的經(jīng)濟利益，當(dāng)屬經(jīng)濟犯罪?！?8〕參見魏昌東：《中國經(jīng)濟刑法法益追問與立法選擇》，載《政法論壇》2016 年第6 期。有學(xué)者同樣從考察實體法的角度得出相反觀點，認為破壞環(huán)境資源的犯罪，在我國《刑法》分則中列在第六章第六節(jié)，屬于妨害社會管理秩序罪，將破壞環(huán)境資源保護罪列為經(jīng)濟犯罪并不妥當(dāng)?！?9〕參見顧肖榮：《中日經(jīng)濟犯罪概念和范圍的演進》，載《東方法學(xué)》2008 年第1 期。

筆者對環(huán)境刑法歸屬于經(jīng)濟刑法持肯定態(tài)度，理由如下。首先，環(huán)境犯罪侵害的是超個人法益——生態(tài)法益。反對的觀點認為，雖然環(huán)境資源包含土地等生產(chǎn)資料，其又是經(jīng)濟活動的基本要素，但是環(huán)境資源除了經(jīng)濟價值外，更有重大的生態(tài)價值，如果將環(huán)境犯罪調(diào)整到經(jīng)濟刑法之中，就意味著只從經(jīng)濟利益的角度為環(huán)境資源提供刑法保護，而環(huán)境資源內(nèi)含的生態(tài)價值就被忽略，會降低刑法對環(huán)境資源的保護力度?！?0〕參見王良順：《保護法益視角下經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍》，載《政治與法律》2017 年第6 期。但事實上，認為經(jīng)濟刑法只保護經(jīng)濟價值是片面的，將環(huán)境刑法作為經(jīng)濟刑法的一部分，恰恰可以加強而不是削弱對作為超個人法益的生態(tài)法益的保護。其次，環(huán)境犯罪中可能涉及礦產(chǎn)、水資源、森林等經(jīng)濟利益，自然資源是一國最大的經(jīng)濟利益?！?1〕Vgl.Schaffmeister,Diskussionsbericht der Tagung für Rechtsvergleichung über Erscheinungsformen der Wirtschaftskriminalit?t und M?glichkeiten ihrer strafrechtlichen Bek?mpfung,ZStW 1976,S.67ff.轉(zhuǎn)引自林東茂：《危險犯與經(jīng)濟刑法》，五南圖書出版有限公司1996 年版，第67 頁。自然資源的經(jīng)濟屬性，昭示了侵害環(huán)境資源類犯罪的經(jīng)濟屬性，在超個人法益的框架內(nèi)明確了其經(jīng)濟犯罪的定位。最后，將環(huán)境犯罪歸屬于經(jīng)濟犯罪也是國外許多國家的通行做法。德國1980 年3 月28 日《第十八次刑法修正法》在《德國刑法典》中整體性引入了環(huán)境刑法。該修正法將附屬刑法中大部分懲治危害環(huán)境行為的刑法規(guī)范進行整合，將其作為第324 條至第330d 條放入《德國刑法典》分則第28 章，作為經(jīng)濟刑法的一部分?！?2〕參見［德］漢斯?阿享巴赫：《德國經(jīng)濟刑法的發(fā)展》，周遵權(quán)譯，載《中國刑事法雜志》2013 年第2 期。此外，在荷蘭等其他國家，經(jīng)濟犯罪也包括環(huán)境犯罪。綜上，環(huán)境犯罪在立法和理論上都應(yīng)當(dāng)歸屬于經(jīng)濟犯罪。