所有權(quán)與抵押權(quán)沖突之解決路徑
——開發(fā)商將已售房屋抵押后抵押權(quán)人與買受人權(quán)利優(yōu)先保護(hù)認(rèn)定

榮 劍 尹天蘭

萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院，江西 萍鄉(xiāng) 337000

一、案情

2006年劉某與某房地產(chǎn)公司簽訂《門市拆遷協(xié)議》，對劉某位于躍進(jìn)北路3間店面原址拆一補一，由某房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)辦理產(chǎn)權(quán)證。2010年4月工程完工后，某房地產(chǎn)公司按《門市拆遷協(xié)議》約定將3間店面交付給劉某，但未交付權(quán)屬證書，后劉某以其名義安裝了水、電表，并使用、出租至今。2015年1月某房地產(chǎn)公司將劉某購買案涉3間門市的所有權(quán)證和土地使用權(quán)證辦理登記在自己名下。同年4月，某房地產(chǎn)公司與銀行簽訂最高額保證合同，以劉某購買的上述房屋為某裝修公司在銀行貸款提供最高額抵押擔(dān)保240萬元并在房管部門辦理了抵押登記。2017年因某裝修公司沒有按期償還銀行貸款，銀行向法院起訴，經(jīng)法院調(diào)解，銀行與借款人某裝修公司、保證人及抵押人某房地產(chǎn)公司達(dá)成調(diào)解，如借款人未在調(diào)解書約定期限內(nèi)還款，銀行對某房地產(chǎn)公司名下的抵押房產(chǎn)享有折價或者拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償權(quán)等內(nèi)容。后因借款人、保證人和抵押人均未按調(diào)解協(xié)議還款，2018年9月銀行向法院申請強制執(zhí)行，法院查封了案涉房產(chǎn)。劉某得知房產(chǎn)被查封后，同年12月向法院提出執(zhí)行異議申請，法院以物權(quán)登記為主，裁定駁回劉某的異議申請。

2019年6月，劉某向法庭申請再審，請求：1．確認(rèn)某房地產(chǎn)公司將案涉門市抵押給銀行的行為無效。某房地產(chǎn)公司和銀行協(xié)助涂銷抵押登記。2．請求撤銷民事調(diào)解書中銀行對案涉3間門面享有折價或者拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償權(quán)條款內(nèi)容，并確認(rèn)銀行對上述3套房產(chǎn)無優(yōu)先受償權(quán)。一審法院經(jīng)再審審理后，判決：1．撤銷法院出具的調(diào)解書；2．借款人某裝修公司償還銀行剩余貸款本息；3．駁回原審原告即銀行的其他訴訟請求。宣判之后銀行不服，提起上訴，二審維持原判。

2019年9月，劉某向法院起訴，請求：1．確認(rèn)案涉3間門市為劉某所有；2．某房地產(chǎn)公司履行為劉某辦理案涉3間門市過戶的義務(wù)。2020年12月28日法院作出生效判決：1．確認(rèn)案涉3間門市為劉某所有；2．某房地產(chǎn)開發(fā)公司在判決生效后10日內(nèi)為劉某辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。判決生效后，某房地產(chǎn)公司沒有按生效判決履行辦理過戶義務(wù)，2021年9月，申請人劉某申請強制執(zhí)行，法院出具過戶裁定，協(xié)助過戶材料，強制解除抵押、查封，辦理房屋過戶手續(xù)。后銀行以某房地產(chǎn)公司涉嫌貸款詐騙為由，向公安報案，公安于2022年1月以貸款詐騙罪立案偵查。

二、分歧

本案的爭議焦點為：1．關(guān)于案涉房屋銀行主張享有的抵押權(quán)與劉某主張的所有權(quán)兩種民事權(quán)利中，依法應(yīng)優(yōu)先保護(hù)哪一種民事權(quán)利；2．銀行是否盡到相應(yīng)的審查義務(wù)。

第一種意見認(rèn)為，本案劉某與某房地產(chǎn)公司之間雖然簽訂了門市拆遷協(xié)議，但在簽訂抵押貸款合同時并沒有任何一方向銀行披露過該信息。開發(fā)商將房屋抵押給銀行時，房屋登記在開發(fā)商名下，且在房管部門辦理了抵押登記，銀行基于對不動產(chǎn)權(quán)證的公示效力的信任而接受抵押，主觀上是善意的，根據(jù)善意取得制度，銀行的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ稀?/p>

第二種意見認(rèn)為，本案中劉某與某房地產(chǎn)公司簽訂的是拆遷安置補償協(xié)議，明確約定將案涉3間門市作為拆遷安置補償房屋補償給劉某，且在辦理權(quán)屬登記之前已經(jīng)交付給劉某占有使用出租多年，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，劉某已經(jīng)獲得了物權(quán)的期待權(quán)。雖然銀行依據(jù)產(chǎn)權(quán)登記辦理了抵押登記，主張的是對案涉門市享有優(yōu)先受償權(quán)，但劉某系基于拆遷安置的產(chǎn)權(quán)置換，劉某享有的是物的交換價值的權(quán)利，且銀行作為專業(yè)的金融機構(gòu)，沒有對抵押物的權(quán)屬及實現(xiàn)抵押權(quán)的可行性進(jìn)行必要的審查，存在疏忽，故劉某的安置權(quán)應(yīng)優(yōu)先受到保護(hù)。

三、評析

筆者同意第二種處理意見。

本案中需要解決的是物權(quán)的期待權(quán)與抵押權(quán)兩種物權(quán)權(quán)利沖突的問題以及當(dāng)事人遇到這種情況應(yīng)該選擇怎樣的程序維護(hù)自身的權(quán)益。

第一，當(dāng)事人執(zhí)行異議申請被駁回之后，提起執(zhí)行異議之訴能否確權(quán)。在本案中拆遷安置補償人劉某執(zhí)行異議被駁回之后，其選擇了確權(quán)之訴，確認(rèn)房屋系其所有。我國《民事訴訟法》第二百三十四條規(guī)定了案外人對執(zhí)行標(biāo)的有異議，可以提起執(zhí)行異議之訴，但沒有規(guī)定當(dāng)事人能夠提出怎樣的訴訟請求，如能否對登記在他人名下的房屋進(jìn)行確權(quán)，還是僅能提出支持或不予支持其異議申請的請求。筆者認(rèn)為，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出執(zhí)行異議之訴是基于其認(rèn)為被查封、拍賣的財產(chǎn)所有權(quán)屬于其所有，來達(dá)到阻卻執(zhí)行的目的。雖然物權(quán)以登記為準(zhǔn)，但原《物權(quán)法》第二十八條的規(guī)定明確了法院的生效法律文書可以設(shè)立、變更物權(quán)，這是對物權(quán)以登記為準(zhǔn)的例外規(guī)定。同時根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十二條之規(guī)定，案外人在執(zhí)行異議之訴中，當(dāng)事人提出確認(rèn)訴訟請求，法院可以進(jìn)行處理。[1]綜上，雖然物權(quán)以登記為主，但生效法律文書可以進(jìn)行確權(quán)，在執(zhí)行異議之訴中亦可以提出確認(rèn)之訴。在執(zhí)行過程中，法院依據(jù)生效判決也可以對房屋進(jìn)行強制變更登記。因此，筆者認(rèn)為通過執(zhí)行異議之訴，可以對登記在他人名下的房屋進(jìn)行確權(quán)并阻止案件的執(zhí)行。

第二，關(guān)于劉某與某房地產(chǎn)公司簽訂的合同性質(zhì)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條和第二條規(guī)定的內(nèi)容即：建筑工程款優(yōu)于抵押權(quán)和債權(quán)受償。但是當(dāng)購房者支付了商品房大部分款項后，建筑工程優(yōu)先價款不能對抗購房人。從上述規(guī)定可以得出消費者交付購房商品房的全部或者大部分款項后，所取得的物權(quán)期待權(quán)要優(yōu)于抵押權(quán)、一般債權(quán)更甚至是建筑工程款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定拆遷人與被拆遷人簽訂拆遷補償安置協(xié)議，約定由拆遷人對被拆遷人補償相應(yīng)的房屋，如果拆遷人違反協(xié)議約定將房屋賣給他人，被拆遷人請求要求該房屋的，應(yīng)該優(yōu)先于他人。[2]該規(guī)定是賦予在城市建設(shè)拆遷活動中處于弱勢地位的被拆遷人以特殊權(quán)利，也是對拆遷安置協(xié)議的被拆遷人予以特殊保護(hù)。在拆遷安置協(xié)議中，以房換房的房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的是以被拆遷人犧牲原房產(chǎn)居住權(quán)為代價來滿足城市建設(shè)等社會公共利益的需要，因此對其基于拆遷協(xié)議享有的安置房請求權(quán)，應(yīng)給予適當(dāng)?shù)膬?yōu)先保護(hù)。

第三，關(guān)于銀行提出其為善意第三人的問題。根據(jù)我國原《物權(quán)法》第一百零六條之規(guī)定，善意取得制度解決的是抵押權(quán)人在滿足法定條件下可以獲得抵押權(quán)的問題，并不解決抵押權(quán)與拆遷補償安置權(quán)兩種權(quán)利沖突時誰優(yōu)先的問題。善意取得法律制度系關(guān)于權(quán)利取得本身的規(guī)定，并不涉及特定權(quán)利取得后該特定權(quán)利與其他權(quán)利競存時的順位問題。且按照《商業(yè)銀行法》第七條、第八條的規(guī)定，對相關(guān)貸款手續(xù)負(fù)有審查義務(wù)，應(yīng)對抵押物的權(quán)屬以及實現(xiàn)抵押權(quán)的可行性進(jìn)行必要的審查，其雖對房屋產(chǎn)權(quán)證進(jìn)行了核實，但在門市已經(jīng)出租的情形下，未對房屋租賃合同的具體履行情況進(jìn)行調(diào)查，致使銀行與某房地產(chǎn)公司在劉某不知情的情形下簽訂最高額抵押擔(dān)保合同，在主觀上未引起審慎注意，存在疏忽，為此，銀行以其善意取得房屋抵押權(quán)為由否定劉某的優(yōu)先取得補償安置房屋的權(quán)利，缺乏法律依據(jù)。

第四，關(guān)于案件的執(zhí)行問題。銀行在訴案涉3間門市上設(shè)立了抵押權(quán)，并在房產(chǎn)管理部門辦理了抵押登記，根據(jù)原《物權(quán)法》第一百七十九條的規(guī)定，現(xiàn)在借款人、保證人均未能按期還款，則銀行享有對抵押門市的優(yōu)先受償權(quán)。在沒有涂銷抵押之前，某房地產(chǎn)公司亦不能協(xié)助劉某辦理過戶手續(xù)。根據(jù)前述，雖然房屋沒有登記在劉某名下，但通過確認(rèn)之訴，生效判決已經(jīng)確認(rèn)案涉房產(chǎn)為其所有。則劉某作為不動產(chǎn)的所有權(quán)人，根據(jù)原《物權(quán)法》第三十九條的規(guī)定，對不動產(chǎn)有占有、使用、處分等權(quán)利。銀行對該房屋的抵押權(quán)、劉某對該房屋享有的所有權(quán)兩者都是合法有效存在的物權(quán)，劉某的所有權(quán)是對該房產(chǎn)占有、使用、收益、處分的權(quán)利，而銀行的抵押權(quán)是以取得房產(chǎn)擔(dān)保價值為內(nèi)容的權(quán)利，兩者共同指向一物，權(quán)利內(nèi)容存在矛盾，無法同時實現(xiàn)各自利益。[3]但物權(quán)的追及效力，是指物權(quán)成立后，其標(biāo)的物不論輾轉(zhuǎn)入何人之手，物權(quán)人均需追及至物之所在。所有權(quán)成立上具有排他效力，另由他人取得所有權(quán)后，原所有權(quán)人的所有權(quán)即歸于消滅[4]。劉某依據(jù)生效判決通過向法院申請強制執(zhí)行，法院通過執(zhí)行裁定以及協(xié)助執(zhí)行通知書至房屋登記管理部門，強制解除銀行與某房地產(chǎn)公司辦理的抵押登記和強制過戶，并無不當(dāng)。

第五，物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先的適用范圍。無論是房屋買受人與出賣人簽訂房屋買賣合同還是抵押權(quán)人與抵押人簽訂抵押擔(dān)保合同，他們都是平等的民事主體，一種平等的交易關(guān)系，受到的保護(hù)應(yīng)該是相同的。雖說房屋買受人在一定程度上屬于相對弱勢的一方，但如果沒有邊界的保護(hù)物權(quán)期待權(quán)，可能導(dǎo)致出賣人的不誠信行為的頻繁出現(xiàn)，甚至損害其他人員的利益。筆者認(rèn)為，房屋買受人與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，支付購房款并實際占有房屋后，即享有物權(quán)期待權(quán)。物權(quán)期待權(quán)是否優(yōu)先于抵押權(quán)，應(yīng)該著重審查房屋買受人、抵押權(quán)人有無盡到審慎的注意義務(wù)。如果抵押權(quán)設(shè)立在房屋買賣合同簽訂之前，房屋買受人沒有盡到審查義務(wù)，那么其物權(quán)期待權(quán)不應(yīng)該受到保護(hù)，除非抵押權(quán)人同意房屋流轉(zhuǎn)并以房屋買賣款抵押債務(wù)。如果抵押權(quán)設(shè)立在房屋買賣合同之后，就抵押權(quán)是否優(yōu)先于物權(quán)期待權(quán)，應(yīng)著重審查抵押權(quán)人是否為善意取得。即從當(dāng)時簽訂抵押協(xié)議之時是否不知情房屋已經(jīng)實際交付給買受人，抵押人無權(quán)處分等事實。特別是抵押權(quán)人是專業(yè)的金融機構(gòu)，在抵押貸款之前，根據(jù)行業(yè)操作規(guī)則，其也有義務(wù)對抵押物進(jìn)行基本的調(diào)查和了解，否則其抵押權(quán)不能對抗物權(quán)期待權(quán)。另外，對于以物抵債簽訂的房屋買賣協(xié)議也不應(yīng)該獲得物權(quán)期待權(quán)的優(yōu)先保護(hù)。以物抵債的基礎(chǔ)法律關(guān)系為民間借貸，其本質(zhì)并不是房產(chǎn)交易也不是居住權(quán)，而是一種普通的債權(quán)關(guān)系，不符合保護(hù)購房人居住權(quán)的立法本意。如果不能嚴(yán)格對范圍進(jìn)行控制，在開發(fā)商資金緊缺之時，很可能出現(xiàn)開發(fā)商與銀行簽訂抵押協(xié)議之后，再通過與他人惡意串通簽訂以物抵債協(xié)議，導(dǎo)致抵押權(quán)人的權(quán)利受到損害，進(jìn)而影響正常的市場交易秩序[5]。

第六，抵押權(quán)人權(quán)利救濟(jì)問題。近年來，房地產(chǎn)公司因為融資問題，經(jīng)常出現(xiàn)虛假抵押、虛假按揭等方式騙取銀行貸款，導(dǎo)致銀行債權(quán)難以收回，進(jìn)而造成損失的案例。當(dāng)物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受到保護(hù)之后，抵押權(quán)人實際喪失了對抵押物的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。那么抵押權(quán)人的權(quán)利又該如何救濟(jì)呢？某裝修公司、銀行及某房地產(chǎn)公司簽訂的借款合同、保證合同、最高額保證合同系當(dāng)事人真實意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不存在無效的情形，某裝修公司應(yīng)該按合同約定償還借款本息，保證人在保證合同內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)我國《刑法》第一百七十五條之規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。某房地產(chǎn)公司明知案涉門市已經(jīng)出售給他人并交付使用，還以該房屋進(jìn)行抵押貸款，具有騙取銀行貸款的主觀故意。后因?qū)嶋H購買人通過房屋確權(quán)以及向法院申請強制執(zhí)行導(dǎo)致抵押權(quán)不能實現(xiàn)，現(xiàn)借款人和保證人均不能償還借款，客觀上導(dǎo)致了銀行的損失，符合騙取貸款罪的構(gòu)成要件。本案通過執(zhí)行異議、確權(quán)、強制執(zhí)行等訴訟和執(zhí)行程序后，銀行的抵押權(quán)不能實現(xiàn)，其向公安機關(guān)進(jìn)行報告，公安亦以騙取貸款罪立案偵查。

該案通過民事審判、執(zhí)行、刑事偵查等程序，明確了一種裁判規(guī)則，即購房人基于居住權(quán)簽訂房屋買賣合同并實際交付使用，雖然沒有辦理產(chǎn)權(quán)證明，購房人獲得的物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。對于房地產(chǎn)公司等企業(yè)，通過簽訂虛假買賣合同虛假按揭，虛假抵押等行為，其簽訂的借款合同依然有效，借款人、保證人除按合同約定要償還借款的同時，還可能承擔(dān)相應(yīng)的騙取貸款的刑事責(zé)任。