生物多樣性行政不作為的司法審查

高利紅，張藝萍

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

生物多樣性是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，是關(guān)乎人類可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵要素，也是生物種質(zhì)資源研究的核心利益載體。1992年，中國率先簽署和批準(zhǔn)了《生物多樣性公約》，其后建設(shè)性參與《名古屋議定書》和《卡塔赫納生物安全議定書》。通過對(duì)相關(guān)政策和行動(dòng)的落實(shí)，中國有力地推動(dòng)了生物多樣性保護(hù)工作。在法律法規(guī)層面，通過完善物種資源的保護(hù)與監(jiān)管、生物安全以及生態(tài)損害賠償法律法規(guī)，使得法律體系得以健全[1]。環(huán)境行政公益訴訟理論的逐漸成熟和相關(guān)立法上的不斷突破，也為生物多樣性損害提供了司法保護(hù)路徑。然而生物多樣性所特有的環(huán)境公益性、損害結(jié)果的次發(fā)性與隱蔽性特點(diǎn)，使其在司法實(shí)踐中未得到應(yīng)有的保護(hù)，同時(shí)在理論研究中也未得到足夠的重視。

通過案例統(tǒng)計(jì)可知，行政不作為是當(dāng)前中國生物多樣性行政違法的主要表現(xiàn)形式。在司法實(shí)踐中，中國缺乏對(duì)生物多樣性行政不作為這類新型案件司法審查的可操作性標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法審查不合理[2]，呈現(xiàn)出“生物多樣性保護(hù)非主流化法治保障”[3]的實(shí)然狀態(tài)。在學(xué)術(shù)理論上，學(xué)界則主要集中在環(huán)境行政不作為的構(gòu)成要件以及裁判標(biāo)準(zhǔn)的研究[4-5]，未進(jìn)一步探討生物多樣性行政不作為的司法審查。針對(duì)目前生物多樣性行政不作為司法審查中存在生物多樣性損害審查欠缺針對(duì)性、生物多樣性行政不作為違法審查不全面和審查強(qiáng)度不一致的問題，法院在審查中，應(yīng)當(dāng)將生物多樣性指標(biāo)納入司法證據(jù)，以作為認(rèn)定生物多樣性損害的標(biāo)準(zhǔn)或參考，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用過程性審查對(duì)行政裁量過程進(jìn)行全面且嚴(yán)格的檢視；同時(shí)以司法尊重為導(dǎo)向，合理調(diào)整司法審查強(qiáng)度，進(jìn)而確保生物多樣性行政不作為審查結(jié)果的合理性。本文旨在通過對(duì)生物多樣性保護(hù)司法案例進(jìn)行審視，分析司法審查的現(xiàn)狀和不足，以探尋完善路徑，健全生物多樣性行政不作為違法的審查規(guī)則，提高裁判結(jié)果的可預(yù)見性和公正性，實(shí)現(xiàn)司法對(duì)生物多樣性的有效保護(hù)。

一、生物多樣性行政不作為司法審查之不足

本文以“生物多樣性”或“環(huán)境”為關(guān)鍵詞并以“行政案件”作為限定范圍進(jìn)行檢索，對(duì)生物多樣性類型案件進(jìn)行篩選，在中國裁判文書網(wǎng)上共搜集到57個(gè)案例，主要包括森林、草原等生態(tài)系統(tǒng)破壞類案件和動(dòng)植物自然資源破壞類案件。總體而言，森林、草原破壞類案件數(shù)量占絕大多數(shù)，瀕危野生動(dòng)植物類案件則占比較小，外來物種入侵和生物安全威脅類案件未見一例。而進(jìn)入訴訟程序的案件數(shù)量不多，且主要以生態(tài)系統(tǒng)破壞類案件為主，這也從側(cè)面反映出以司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)這一重要監(jiān)督職能還未有效地發(fā)揮。以已有生物多樣性行政不作為案例為對(duì)象，對(duì)司法審查制度的總體運(yùn)行進(jìn)行檢視，主要存在以下三點(diǎn)不足：一是對(duì)生物多樣性的審查欠缺針對(duì)性。生物多樣性損害與生態(tài)環(huán)境損害存在差別，而法院通常以環(huán)境損害的審查代替生物多樣性損害的審查。二是生物多樣性司法審查內(nèi)容不全面。法院基于對(duì)環(huán)境公益的保護(hù)，將生態(tài)環(huán)境損害的實(shí)然狀態(tài)作為行政不作為違法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，忽略了對(duì)行政裁量行為的全面審查，特別是忽略了阻卻因素對(duì)行政機(jī)關(guān)依法全面履職的影響。三是生物多樣性司法審查強(qiáng)度不一致。體現(xiàn)在各個(gè)法院因立場(chǎng)不同而采取不同的審查強(qiáng)度，但總體上呈現(xiàn)出高強(qiáng)度審查的特征?？傊ㄔ簽榱舜_保生態(tài)利益的實(shí)現(xiàn)，傾向于判決行政不作為違法或者行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行法定職責(zé)，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在生物多樣性行政不作為案件中敗訴成為常態(tài)。

（一）生物多樣性審查欠缺針對(duì)性

當(dāng)前，生物多樣性保護(hù)法律體系雖已基本建成，但生物多樣性立法散見于法律條文之中，未能有效整合，加之立法目標(biāo)也未明確規(guī)定[6]，造成司法適用的現(xiàn)實(shí)困境，主要表現(xiàn)為法院對(duì)生物多樣性損害的審查欠缺針對(duì)性，其主要包括以下三個(gè)方面：

一是對(duì)瀕危物種和生態(tài)系統(tǒng)的審查囿于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的框架之內(nèi)，法院多是對(duì)環(huán)境損害進(jìn)行審查，沒有針對(duì)性地審查生物多樣性損害。其一是對(duì)瀕危物種破壞的審查，未進(jìn)一步了解物種衰退、基因破壞的情況。比如在一起訴英山縣自然資源和規(guī)劃局不履行法定職責(zé)案①湖北省浠水縣人民法院〔2020〕鄂1 125行初144號(hào)判決書。中，英山縣自然資源和規(guī)劃局對(duì)四棵縣級(jí)保護(hù)古樹未采取有效的保護(hù)措施，而法院主要根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的訴求進(jìn)行審查，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的“保護(hù)措施并未達(dá)到檢察機(jī)關(guān)的預(yù)期效果”，判決行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行職責(zé)。本案中的一級(jí)古樹無論從生態(tài)保護(hù)還是物種遺傳層面都至關(guān)重要，但法院并未提及古樹名木保護(hù)不全面可能對(duì)生物多樣性造成的影響，同時(shí)檢察機(jī)關(guān)也未積極提供相關(guān)證據(jù)。其二是對(duì)生態(tài)系統(tǒng)破壞的審查，未進(jìn)一步審查生境平衡、物種棲息地破壞的情況。如在公益林損害的行政不作為相關(guān)案例中，法官在判決書中多會(huì)提及“生態(tài)公益林對(duì)國土生態(tài)安全、生物多樣性保護(hù)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展具有重要作用”②福建省浦城縣人民法院〔2017〕閩0722行初1號(hào)判決書。。僅以此來表述公益林的生態(tài)功能，未進(jìn)一步審查生物多樣性的損害情況。不難看出，法院傾向于以環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)代替生物多樣性標(biāo)準(zhǔn)，這雖在一定程度上保護(hù)了生物多樣性，但也體現(xiàn)其局限性。

二是未審查生物多樣性指標(biāo)的科學(xué)證據(jù)。如在一起訴點(diǎn)軍區(qū)環(huán)境保護(hù)局不依法履行法定職責(zé)案③湖北省宜昌市點(diǎn)軍區(qū)人民法院〔2017〕鄂0504行初1號(hào)判決書。中，村民在從事生豬養(yǎng)殖業(yè)時(shí)，“未建設(shè)污染防治配套設(shè)施即投入生產(chǎn)，養(yǎng)殖廢水未經(jīng)有害化處理即從沿江排污口向長(zhǎng)江直接排放的情況，造成環(huán)境污染，”而點(diǎn)軍區(qū)環(huán)境保護(hù)局對(duì)這一情況未進(jìn)行監(jiān)管。檢察機(jī)關(guān)借助畜禽養(yǎng)殖廢水的監(jiān)測(cè)報(bào)告，以報(bào)告中各項(xiàng)指標(biāo)均超過《畜禽養(yǎng)殖業(yè)污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》的標(biāo)準(zhǔn)值來證明行政機(jī)關(guān)未依法履職，最終法院采納了這一科學(xué)證據(jù)，認(rèn)為“沿江三個(gè)排放口的水質(zhì)尚未達(dá)到國家規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)，環(huán)境污染也未得到徹底治理，故被告應(yīng)繼續(xù)履行監(jiān)管職責(zé)”。而法院卻未對(duì)長(zhǎng)江污染造成的生物多樣性損害申請(qǐng)鑒定評(píng)估，忽略了流域污染對(duì)生物多樣性造成的嚴(yán)重后果。長(zhǎng)江中下游是重要瀕危魚類的棲息地，其水質(zhì)污染造成野生動(dòng)物賴以生存的棲息地環(huán)境惡化、食物資源銳減，極易導(dǎo)致物種滅絕，長(zhǎng)江中的白鱀豚在2007年被宣布功能性滅絕，目前江豚也僅剩一千頭左右[7]。因此，法院未將生物多樣性指標(biāo)的科學(xué)證據(jù)納入?yún)⒖挤秶?，僅參照污染物檢測(cè)等相關(guān)的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，不利于全面評(píng)估動(dòng)植物及其棲息地的損害現(xiàn)狀，也不利于及時(shí)采取有效的保護(hù)措施。

三是不重視生物多樣性生態(tài)功能區(qū)的司法審查。生物多樣性保護(hù)是生態(tài)功能區(qū)類型之一，目前中國共劃分43個(gè)生物多樣性保護(hù)功能區(qū)，分布面積達(dá)全國陸域面積的23.09%[8]。從已有案例可知，無一例是關(guān)于生物多樣性保護(hù)功能區(qū)的行政案例。通過學(xué)者對(duì)2011—2019年13個(gè)國家重點(diǎn)生物多樣性保護(hù)功能區(qū)的維護(hù)生態(tài)功能狀況進(jìn)行綜合評(píng)估，表明近十年來，生物多樣性維護(hù)國家重點(diǎn)生態(tài)功能區(qū)以人口遷出為主，總體呈現(xiàn)利好的狀態(tài)，但是人口密度和路網(wǎng)建設(shè)使得人類干擾指數(shù)增加，導(dǎo)致生態(tài)系統(tǒng)孤島化和破碎化[9]。因此，僅僅局限于對(duì)森林、草原等生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù)以及加大對(duì)自然保護(hù)地的保護(hù)，很難應(yīng)對(duì)當(dāng)前生物多樣性生態(tài)功能區(qū)的嚴(yán)峻形勢(shì)。而司法監(jiān)督對(duì)生物多樣性生態(tài)功能區(qū)保護(hù)的不重視，也是導(dǎo)致生態(tài)壓力增大的重要原因之一。

（二）行政不作為違法審查不全面

生物多樣性行政不作為包括不完全作為和完全不作為兩種情形，由于訴前程序發(fā)揮了檢察監(jiān)督職能以督促行政機(jī)關(guān)依法履職，因此大多數(shù)案件主要集中在不完全作為的情形上，即行政機(jī)關(guān)未完全履行保護(hù)生物多樣性的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)是否全面履職成為生物多樣性行政不作為案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。法院在審查時(shí)，主要參照四要件說來對(duì)行政不作為進(jìn)行具體認(rèn)定。從主觀上看，行政主體具有怠于履行作為義務(wù)之主觀意志，且排除不可抗力等非主觀意志能夠左右的因素造成的作為可能性欠缺；從客觀上看，主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)在程序上有所不為，而且該不為已經(jīng)逾期[10]。雖然認(rèn)定規(guī)則較為統(tǒng)一，但是對(duì)不可抗力等客觀阻卻因素的審查明顯不足，行政機(jī)關(guān)也會(huì)因阻卻因素的客觀性提出抗辯。

在搜集到的57個(gè)案例中，其中有26例行政機(jī)關(guān)提出抗辯，請(qǐng)求駁回檢察機(jī)關(guān)“確認(rèn)行政機(jī)關(guān)未全面履職違法”的訴求，同時(shí)在抗辯中表明自身在主觀上未怠于履職，極力證明因客觀原因?qū)е略跈z察期限內(nèi)履職不能。而從判決結(jié)果上看，在這26個(gè)案例中行政機(jī)關(guān)全部敗訴，據(jù)統(tǒng)計(jì)，法院判決行政機(jī)關(guān)違法的裁判結(jié)果有6例，繼續(xù)履行法定職責(zé)的裁判結(jié)果有12例，而違法且繼續(xù)履行法定職責(zé)的裁判結(jié)果有8例，行政機(jī)關(guān)均受到了法院的負(fù)面評(píng)價(jià)。由此可見，行政機(jī)關(guān)所提出的阻卻因素并未成為法院衡量行政機(jī)關(guān)是否全面履行法定職責(zé)的關(guān)鍵。行政機(jī)關(guān)在辯訴中提出的阻卻因素，主要分為以下四類：

第一，部門間的程序性銜接。其一是涉及職能部門的銜接。如在一起訴瓊海市自然資源和規(guī)劃局不履行法定職責(zé)案①海南省第一中級(jí)人民法院〔2019〕瓊96行初274號(hào)判決書。中，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為“其中3宗違法占地案件清理難度較大，只能移送給瓊海市綜合行政執(zhí)法局執(zhí)行并跟進(jìn)執(zhí)行情況，且仍在按照整治方案持續(xù)推動(dòng)會(huì)山保護(hù)區(qū)的管理和整治工作”。其二是涉及行刑銜接。如在一起訴固陽縣自然資源局不履行法定職責(zé)案②內(nèi)蒙古自治區(qū)達(dá)爾罕茂明安聯(lián)合旗人民法院〔2020〕內(nèi)0223行初14號(hào)判決書。中，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為“沒有及時(shí)恢復(fù)被破壞的土地是因?yàn)榘讣呀?jīng)移送公安局，繼續(xù)履行程序上存在障礙”?？梢钥闯?，行政機(jī)關(guān)即使積極履行職責(zé)，也會(huì)受到程序性事項(xiàng)的阻礙。

第二，生態(tài)修復(fù)的規(guī)律性和專業(yè)性。其一是受植被生長(zhǎng)周期的影響。比如在一起訴大安市畜牧業(yè)管理局不履行法定職責(zé)案③吉林省大安市人民法院〔2018〕吉0882行初3號(hào)判決書。中，行政機(jī)關(guān)督促違法相對(duì)人積極履職，而“當(dāng)時(shí)已經(jīng)進(jìn)入冬季，植被恢復(fù)原貌困難，某某公司已保證來年春天將離地溝恢復(fù)原貌”。又如在另一起訴琿春市林業(yè)局不履行法定職責(zé)案④吉林省延吉市人民法院〔2018〕吉2 401行初10號(hào)判決書。中，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為“栽種樹木受季節(jié)氣候的影響，恢復(fù)原狀的期限必然較長(zhǎng)，這是自然條件決定”。其二是植被修復(fù)的專業(yè)性因素。如在一起訴安寧市林業(yè)局不履行法定職責(zé)案⑤云南省昆明鐵路運(yùn)輸法院〔2017〕云7 101行初33號(hào)判決書。中，行政機(jī)關(guān)提出“已對(duì)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人進(jìn)行約談，要求嚴(yán)格按照施工方案執(zhí)行，制定水土保持方案，棄土應(yīng)堆放在棄土場(chǎng)，滑坡地段應(yīng)當(dāng)制定治理方案，并要求將治理和恢復(fù)方案上報(bào)市林業(yè)局”。由此可知，植被修復(fù)不僅極大地受生長(zhǎng)周期、季節(jié)和氣候的影響，并且對(duì)于大面積植被破壞需要通過制定專業(yè)方案才能實(shí)施修復(fù)。這些因素都使得恢復(fù)原狀無法在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)，也造成了行政機(jī)關(guān)無法完全履行職責(zé)的局面。

第三，超越職責(zé)與權(quán)限范圍。由于近兩年部門職責(zé)改革使得環(huán)境行政權(quán)責(zé)進(jìn)一步細(xì)分，導(dǎo)致環(huán)境行政權(quán)力更為分散。相當(dāng)一部分生物多樣性行政不作為是由于行政權(quán)責(zé)劃分不清，行政機(jī)關(guān)互相推諉而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)怠于履職。如在一起訴武穴市自然資源和規(guī)劃局不履行法定職責(zé)案⑥湖北省武穴市人民法院行政〔2020〕鄂1 182行初116號(hào)判決書。中，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為“市林業(yè)局雖然已經(jīng)并入市自然資源和規(guī)劃局，但是一直對(duì)外加掛林業(yè)局的牌子，因此林業(yè)局才是適格被告?！闭蛉绱?，市自然資源和規(guī)劃局在收到檢察建議之后未積極督促違法相對(duì)人恢復(fù)林地。

第四，限制因素。主要表現(xiàn)為基層執(zhí)法經(jīng)費(fèi)匱乏、執(zhí)法人員不足和基層執(zhí)法環(huán)境惡劣等情況。如在一起訴普洱市思茅區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局不履行法定職責(zé)案⑦云南省普洱市思茅區(qū)人民法院〔2020〕云0802行初86號(hào)判決書。中，行政機(jī)關(guān)提出，“在執(zhí)法中容易受到地方民眾的干擾，加之執(zhí)法人員嚴(yán)重不足，經(jīng)費(fèi)無保障等，后續(xù)工作難以開展?！庇秩缌硪黄鹪V林業(yè)局不履行法定職責(zé)案①貴州省江口縣人民法院〔2018〕黔0621行初1號(hào)判決書。中，行政機(jī)關(guān)“因資金撥付未到位，導(dǎo)致未補(bǔ)植，錯(cuò)過最佳植樹時(shí)期”。因此，基層執(zhí)法困境在一定程度上限制了行政機(jī)關(guān)及時(shí)履行法定職責(zé)。

從以上阻卻因素類型來看均為客觀事由，但是行政機(jī)關(guān)是否全面履行法定職責(zé)應(yīng)在個(gè)案中作具體判斷。而法院是否采納以上阻卻因素基本為否定態(tài)度，據(jù)統(tǒng)計(jì)，這26例案件中，其中有9例法院為部分采納態(tài)度，法院會(huì)肯定行政機(jī)關(guān)部分履職的情況；而另外17例法院則為不予采納態(tài)度，未支持行政機(jī)關(guān)的辯護(hù)意見。因此，即使行政機(jī)關(guān)提出抗辯，法院也不會(huì)完全采納行政機(jī)關(guān)的辯護(hù)意見，通常僅以生態(tài)環(huán)境是否處于損害的實(shí)然狀態(tài)來認(rèn)定行政機(jī)關(guān)是否全面履行法定職責(zé)。較為明顯表明法院態(tài)度的一起案件中，法院認(rèn)為“毀壞的林地已經(jīng)補(bǔ)種，表明水務(wù)局在一定程度上履行了監(jiān)管職責(zé)，但是水土保持林的防護(hù)功能仍未恢復(fù)，因此水務(wù)局仍然要繼續(xù)履行恢復(fù)林地功能的職責(zé)”②云南省昆明市呈貢區(qū)人民法院〔2018〕云0114行初91號(hào)判決書。?？梢钥闯觯ㄔ簝A向于保障生態(tài)環(huán)境功能的修復(fù)，意圖以司法裁判督促行政機(jī)關(guān)履行相應(yīng)職責(zé)，以使生態(tài)環(huán)境功能得到完全恢復(fù)。但是，只要生態(tài)環(huán)境處于損害狀態(tài)，法院就會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的抗辯事由采取弱審查或者不審查，讓行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但這種合目的審查方式有可能造成負(fù)面效果，行政機(jī)關(guān)可能對(duì)檢察建議產(chǎn)生排斥，敷衍履職或者放棄履職，或是為了達(dá)到檢察建議的要求不計(jì)成本地完成任務(wù)，造成履職流于表面。

（三）行政不作為審查強(qiáng)度不一致

在生物多樣性行政不作為司法審查中，從法院的審查結(jié)果來看，法院為了保障生態(tài)利益的實(shí)現(xiàn)，以生態(tài)環(huán)境損害的實(shí)然狀態(tài)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，整體采取了高強(qiáng)度審查模式；從法院對(duì)行為的審查來看，法院并非一味地否定行政機(jī)關(guān)履職，而是因立場(chǎng)不同而采取了不同的審查強(qiáng)度。

一是從法院的審查結(jié)果來看，采取了高強(qiáng)度審查模式。在57個(gè)案例的審判結(jié)果中，有10例判決結(jié)果為違法；29例判決結(jié)果為違法+繼續(xù)履行法定職責(zé)；17例判決結(jié)果為繼續(xù)履行法定職責(zé)；另有1例為撤訴案件，則主要是受政策變化影響。在這一起案件中，省政府下達(dá)文件明確規(guī)定“禁止在和龍市明巖水利樞紐工程征占地范圍內(nèi)新栽多年生經(jīng)濟(jì)作物和林木”③吉林省延吉市人民法院〔2019〕吉2 401行初145號(hào)裁定書。，導(dǎo)致違法相對(duì)人無法繼續(xù)補(bǔ)種樹木，考慮到違法相對(duì)人之前已積極補(bǔ)種，雖存活率低，但在不損害公共利益的情況下，檢察機(jī)關(guān)作了撤訴處理?？傮w上，從判決結(jié)果來看，行政機(jī)關(guān)幾乎全部敗訴。雖然有17例沒有判決行政不作為違法，但行政機(jī)關(guān)仍然受到了司法上的負(fù)面評(píng)價(jià)。因此，在審查強(qiáng)度方面，法院對(duì)行政不作為違法的審查，呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)案件截然相反的態(tài)度。在傳統(tǒng)行政案件中，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)更加尊重，在法律適用的沖突上更加寬容[11]。但是在生物多樣性行政不作為案件中，則以生態(tài)環(huán)境損害的實(shí)然結(jié)果作為行政不作為是否違法的裁判標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)出法院為了保障生態(tài)利益而采取的高強(qiáng)度審查模式?？梢钥闯觯ㄔ骸胺e極司法”忽略了行政機(jī)關(guān)本身是公共利益的執(zhí)行者和捍衛(wèi)者這一角色，而是將其視為直接侵權(quán)的主體[12]，導(dǎo)致污染主體認(rèn)識(shí)的錯(cuò)位，這與“誰污染誰治理”的傳統(tǒng)環(huán)境治理理念相偏離。

二是法院在行為判斷上，審查強(qiáng)度呈現(xiàn)出模糊性的特征，各法院因立場(chǎng)不同而作出不同強(qiáng)度的審查。在部分情況下，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的履職情況予以充分肯定，比如在一起訴環(huán)保局不履行法定職責(zé)案中，市檢察院主動(dòng)撤回了繼續(xù)履行法定職責(zé)這一訴求，一審法院也未判決行政不作為違法。但隨后該案上訴到二審法院，檢察機(jī)關(guān)的訴求之一是認(rèn)定行政機(jī)關(guān)未完全履行法定職責(zé)的情形違法。延吉市中級(jí)人民法院卻認(rèn)為，“確認(rèn)違法是行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行職責(zé)的基礎(chǔ)，僅確認(rèn)違法沒有獨(dú)立的訴訟價(jià)值，該主張對(duì)環(huán)境公益保護(hù)并沒有實(shí)際意義，公益訴訟制度的目的也并非一定要通過訴訟程序來實(shí)現(xiàn)”④吉林省延邊朝鮮族自治州中級(jí)人民法院〔2018〕吉24行終114號(hào)判決書。，最終駁回了上訴人的請(qǐng)求。該案中，一審法院和二審法院對(duì)確認(rèn)行政不作為是否違法都保持嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，就如一審法院所表述的，“公益訴訟制度的價(jià)值并非通過檢察機(jī)關(guān)的勝訴率和司法裁判的數(shù)量作為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，各方應(yīng)盡法定職責(zé)，并非一家之事?！雹菁质《鼗腥嗣穹ㄔ骸?017〕吉2 403行初12號(hào)判決書。但是在大多數(shù)案件中，法院卻將履行環(huán)境保護(hù)的職責(zé)強(qiáng)壓給行政機(jī)關(guān)，在審查中未充分尊重行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的行使。比如一起訴林業(yè)局不履行法定職責(zé)案①云南省昆明市呈貢區(qū)人民法院〔2017〕云0114行初36號(hào)判決書。中，行政機(jī)關(guān)考慮到村民的經(jīng)濟(jì)利益，在恢復(fù)植被時(shí)試圖采用村委會(huì)提出的異地補(bǔ)種的恢復(fù)方式，但法院在審查后，確認(rèn)被告昆明經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)林業(yè)局作出的“同意大沖社區(qū)居委會(huì)關(guān)于異地恢復(fù)林地要求”報(bào)告的履職行為違法。行政執(zhí)法本身存在大量的裁量空間，并且裁量行為有利于行政監(jiān)管職能的有效發(fā)揮，法院卻直接對(duì)行政執(zhí)法過程中的裁量行為予以否定，此種做法難言妥當(dāng)。

由此，在生物多樣性行政不作為審查中，對(duì)于行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的行政行為，審查強(qiáng)度基于各個(gè)法院的立場(chǎng)不同而存在差異，而總體上，法院未充分尊重行政機(jī)關(guān)環(huán)境執(zhí)法的自由裁量權(quán)。但從制度設(shè)計(jì)來看，行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院這三者在環(huán)境公益訴訟機(jī)制中應(yīng)共同完成生態(tài)利益保護(hù)的目標(biāo)，不僅僅是行政機(jī)關(guān)一家的職責(zé)。

二、生物多樣性司法審查不足的原因探析

通過對(duì)生物多樣性司法審查不足的原因分析，中國生物多樣性司法保護(hù)總體上處于初級(jí)保護(hù)階段。從技術(shù)層面來看，中國生物多樣性相關(guān)的科學(xué)研究成果未被司法機(jī)關(guān)吸收和利用；從規(guī)范層面來看，由于中國目前生物多樣性行政不作為的審查在環(huán)境行政公益訴訟制度之中運(yùn)行，環(huán)境行政公益訴訟制度的不完善也直接影響生物多樣性司法保護(hù)的效果。

（一）生物多樣性概念未充分轉(zhuǎn)化為技術(shù)性規(guī)范

“生物多樣性”是生物（動(dòng)物、植物、微生物）與環(huán)境形成的生態(tài)復(fù)合體以及與此相關(guān)的各種生態(tài)過程的總和，包括物種、基因和生態(tài)系統(tǒng)三個(gè)層次。其以最廣泛和最具包容性的術(shù)語來強(qiáng)調(diào)保護(hù)生態(tài)環(huán)境的重要性，目標(biāo)是為了保護(hù)生物多樣性、可持續(xù)利用生物多樣性組成部分以及公平分享利用遺傳資源。幾乎所有生物都被納入《生物多樣性公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）保護(hù)的范圍之內(nèi)，而在締約國義務(wù)方面卻稍顯寬松，各締約方僅需根據(jù)各國不同的經(jīng)濟(jì)條件和能力，分別“盡可能酌情”[13]擬定具體條款以履行締約方義務(wù)。但生物多樣性一詞是將各學(xué)科思想集合而缺乏精準(zhǔn)性的詞語，各國立法幾乎不可能將其量化[14]，中國立法同樣面臨這樣的困境。

從中國履行公約的情況來看，自加入《公約》30多年，中國生物多樣性立法已基本完成，生物多樣性保護(hù)被中國多部法律所吸收，以原則性和專門性條款的形式予以確認(rèn)。但現(xiàn)行生物多樣性保護(hù)法律體系存在立法目的孤立、立法形式分散等特征[15]。在法律層面，比如《中華人民共和國草原法》《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》均在第1條將維護(hù)生物多樣性作為立法目的，而《中華人民共和國森林法》第28條則將維護(hù)生物多樣性視為森林資源的重要功能之一，生物多樣性在各個(gè)部門法中的內(nèi)容與適用都有所差異。從地方條例來看，2018年云南省人大在全國率先頒布了《云南省生物多樣性保護(hù)條例》，僅在第35條籠統(tǒng)規(guī)定：對(duì)于違反生物多樣性保護(hù)規(guī)劃和該條例中涉及的行為，相關(guān)主管部門的直接負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)予以處罰。表明行政機(jī)關(guān)的違法責(zé)任單一。其后頒布的《湘西土家族苗族自治州生物多樣性保護(hù)條例》未規(guī)定責(zé)任條款，總體而言，地方條例的宣示性意義更大。從立法來看，近年來中國生物多樣性主流化進(jìn)程加快，但是由于生物多樣性立法目標(biāo)不明確，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)均未能全面和有效地保護(hù)生物多樣性，也凸顯出生物多樣性指標(biāo)相關(guān)的科研成果未被充分吸收和利用。

生物多樣性的自然科學(xué)屬性非常突出，且生物多樣性指標(biāo)可以直觀反映出生物多樣性的情況。目前，中國已劃定生物多樣性保護(hù)優(yōu)先區(qū)域，全國共35個(gè)[13]，建設(shè)了生物多樣性綜合觀測(cè)站對(duì)生物多樣性情況進(jìn)行長(zhǎng)期監(jiān)測(cè)，并且地方以縣為單位對(duì)區(qū)域生物多樣性進(jìn)行不定時(shí)監(jiān)測(cè)。已有較為成熟的檢測(cè)技術(shù)和方法，并且有大量檢測(cè)數(shù)據(jù)作為支撐。在2021年推進(jìn)國家生態(tài)質(zhì)量監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)的建設(shè)中，首次將生物多樣性指標(biāo)納入生態(tài)質(zhì)量綜合評(píng)價(jià)指標(biāo)框架[16]，以引導(dǎo)地方政府加強(qiáng)對(duì)生物多樣性的保護(hù)。

而生物多樣性指標(biāo)并未作為司法證據(jù)予以適用。在司法實(shí)踐中，由于生物多樣性這一生態(tài)概念未轉(zhuǎn)化為技術(shù)性規(guī)范，導(dǎo)致法院通常選擇放棄審查生物多樣性損害，而僅審查生態(tài)環(huán)境損害的情況，直接規(guī)避了審查的難度。在2021年10月18日最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于新時(shí)代加強(qiáng)和創(chuàng)新環(huán)境資源審判工作、為建設(shè)人與自然和諧共生的現(xiàn)代化提供司法服務(wù)和保障的意見》中，第二點(diǎn)中明確表示，“要切實(shí)維護(hù)生物多樣性，打擊各類破壞野生動(dòng)植物資源犯罪、非法貿(mào)易、依法審理涉生物多樣性司法保護(hù)案件，依法保護(hù)珍貴瀕危野生動(dòng)植物棲息地生態(tài)環(huán)境?！庇纱丝梢姡罡呷嗣穹ㄔ簝H強(qiáng)調(diào)了對(duì)物種與棲息地的保護(hù)，并未涉及生物多樣性系統(tǒng)化和科學(xué)化保護(hù)的措施，體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)對(duì)生物多樣性的科學(xué)性還未充分認(rèn)識(shí)，也集中表明，目前中國對(duì)生物多樣性的司法保護(hù)仍處于初級(jí)保護(hù)階段。

（二）生物多樣性公益保護(hù)機(jī)制不完善

生物多樣性保護(hù)在環(huán)境行政公益訴訟制度中得到保障，但目前環(huán)境行政公益訴訟制度不健全主要表現(xiàn)為以下兩點(diǎn)：一是環(huán)境行政公益訴訟的裁判標(biāo)準(zhǔn)未明確。從中國法院裁判標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定來看，在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第25條規(guī)定，法院應(yīng)參照《中華人民共和國行政訴訟法》70條、74條、75條的相關(guān)內(nèi)容，針對(duì)不同違法情形作出不同的判決。對(duì)生物多樣性行政不作為的司法審查，以合法性審查為裁判標(biāo)準(zhǔn)，符合行為標(biāo)準(zhǔn)的審查邏輯。但是在《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境公益訴訟案件的工作規(guī)范》(試行) 中，法院需堅(jiān)持預(yù)防為主原則、恢復(fù)為主原則來落實(shí)以生態(tài)環(huán)境修復(fù)為中心的損害救濟(jì)制度，該工作規(guī)范從內(nèi)容上看則更偏向于結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。因此，在立法上對(duì)生物多樣性行政不作為的認(rèn)定沒有明確的法律規(guī)范指引，而生物多樣性行政不作為的研究成果較少，且主要集中在傳統(tǒng)行政不作為上。法院在缺乏理論指導(dǎo)與規(guī)范指引的情況下，很難形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。二是訴前程序影響審判程序。檢察機(jī)關(guān)作為公共利益的代表，依職權(quán)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)履職。從已有案例的裁判結(jié)果來看，除了檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)撤訴之外，其余案件檢察機(jī)關(guān)均為勝訴，檢察機(jī)關(guān)與法院均以生物多樣性損害的實(shí)然狀態(tài)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能發(fā)揮實(shí)則對(duì)法院的審查產(chǎn)生了影響，在訴前程序中，對(duì)行政機(jī)關(guān)違法履職或未完全履職的情況，檢察機(jī)關(guān)有首次判斷權(quán)。也正是檢察機(jī)關(guān)在法律層面上被賦予了判斷行政行為性質(zhì)的“權(quán)威性”，導(dǎo)致法院傾向于采納檢察機(jī)關(guān)的判斷意見，更偏向于肯定檢察機(jī)關(guān)的訴求。就如上文分析，此合目的性審查偏離了司法審查所應(yīng)遵循的依法裁判理念，能動(dòng)司法在生物多樣性行政不作為案件中表現(xiàn)尤為明顯，一定程度上重構(gòu)了行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，造成司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上的局面。

三、生物多樣性行政不作為司法審查的完善

生物多樣性行政不作為案件具有復(fù)雜性、科學(xué)性、公益性等特點(diǎn)，正如波斯納所說，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，法院面臨越來越多的“復(fù)雜性挑戰(zhàn)”[17]，這也給司法審查帶來諸多困難。司法本身有其局限性，法院囿于司法裁判的個(gè)案裁量，無法形成普遍性規(guī)則來加以廣泛的適用；同時(shí)，由于司法審查訴訟成本較高，不能像行政機(jī)關(guān)一樣充分地執(zhí)行環(huán)境公共政策。而環(huán)境行政公益訴訟發(fā)軔于行政監(jiān)督程序，是行政監(jiān)督程序在司法中的延續(xù)和擴(kuò)展，在追求環(huán)境保護(hù)實(shí)效的同時(shí)，應(yīng)尊重行政法治的一般邏輯[18]。因此，法院審查生物多樣性行政不作為時(shí)，不能用它對(duì)目的性、經(jīng)濟(jì)性和平衡性等方面的裁量，來替代行政機(jī)關(guān)的相應(yīng)裁量[19]。而中國法院對(duì)生物多樣性行政不作為的司法審查，以生態(tài)環(huán)境損害的實(shí)然結(jié)果為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，政策性導(dǎo)向較為明顯，偏離了合法性審查的規(guī)范意旨，不利于行政不作為違法的合理認(rèn)定。因此，對(duì)生物多樣性行政不作為的審查，應(yīng)從以下三個(gè)方面來完善：一是充分認(rèn)識(shí)生物多樣性的科學(xué)性，將生物多樣性指標(biāo)納入司法證據(jù)；二是運(yùn)用過程性審查，嚴(yán)格檢視行政不作為的違法性，將阻卻因素放置行政裁量過程之中，結(jié)合行政機(jī)關(guān)的抗辯事由充分而全面地審查；三是以司法尊重原則為指導(dǎo)，尊重行政專長(zhǎng)，合理調(diào)整司法審查的強(qiáng)度。

（一）生物多樣性指標(biāo)納入司法證據(jù)

生物多樣性保護(hù)在既有環(huán)境法律保護(hù)框架之內(nèi)，對(duì)野生動(dòng)植物以及生態(tài)系統(tǒng)均有相應(yīng)的保護(hù)性法律規(guī)范。但為了更好地落實(shí)生物多樣性保護(hù)的目標(biāo)，應(yīng)對(duì)生態(tài)環(huán)境和生物多樣性這二者進(jìn)行區(qū)分。生物多樣性與環(huán)境所涵蓋的內(nèi)容既有交叉，又有不同的側(cè)重點(diǎn)，主要體現(xiàn)在生物多樣性保護(hù)更側(cè)重于物種的多樣性保護(hù)，其目的是為了保障物種和基因的多元化延續(xù)，而環(huán)境保護(hù)更側(cè)重于人類生存環(huán)境的保障。從自然科學(xué)角度而言，生物多樣性指標(biāo)是區(qū)分二者的關(guān)鍵。

生物多樣性功能指標(biāo)檢測(cè)是通過評(píng)定某一區(qū)域生物的豐富度、均勻度進(jìn)行的科學(xué)評(píng)價(jià)[20]，一些國家已經(jīng)建立了國家生物多樣性監(jiān)測(cè)與評(píng)價(jià)體系，如德國生物多樣性國家戰(zhàn)略指標(biāo)（BfN，2008），南非生物多樣性評(píng)價(jià)指標(biāo)（DEAT，2009）等[21]。中國目前有《生態(tài)環(huán)境狀況評(píng)價(jià)技術(shù)規(guī)范》《區(qū)域生物多樣性評(píng)價(jià)指標(biāo)》《生物多樣性相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)分類、調(diào)查與編目技術(shù)規(guī)定》（試行）以及共發(fā)布了13項(xiàng)生物多樣性觀測(cè)技術(shù)導(dǎo)則等一系列技術(shù)規(guī)范。在縣域生物多樣性評(píng)價(jià)中，主要涉及6個(gè)指標(biāo)，包括野生維管束植物豐富度、野生動(dòng)物豐富度、生態(tài)系統(tǒng)類型多樣性、物種特有性、受威脅物種的豐富度以及外來物種的入侵度，這6個(gè)指標(biāo)還不能全面和綜合地判斷生物多樣性的狀況，理想的評(píng)估指標(biāo)應(yīng)涵蓋生物多樣性各個(gè)層次及所有屬性特征，因此有學(xué)者在綜合考慮生物多樣性面臨的問題、政策法律體系、資金支持以及公眾意識(shí)等基礎(chǔ)之上，甄選出26個(gè)評(píng)價(jià)指標(biāo)來完善中國生物多樣性的監(jiān)測(cè)。其中影響型指標(biāo)和響應(yīng)型指標(biāo)①筆者把生物多樣性指標(biāo)分為四類，包括壓力型指標(biāo)、狀態(tài)型指標(biāo)、響應(yīng)型指標(biāo)和影響型指標(biāo)，影響型指標(biāo)為碳儲(chǔ)量與生態(tài)系統(tǒng)生產(chǎn)力，響應(yīng)型指標(biāo)為生態(tài)規(guī)劃的編制與實(shí)施、生物多樣性保護(hù)相關(guān)資金的投入、公眾意識(shí)與參與等。的增加，有利于對(duì)某一區(qū)域的生物多樣性狀況給予更為客觀的評(píng)價(jià)。從監(jiān)測(cè)技術(shù)來看，已形成物種、群落和生態(tài)系統(tǒng)的全方位、立體化的監(jiān)測(cè)格局，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)成為大數(shù)據(jù)源，生物多樣性監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)的建設(shè)極大促進(jìn)了聯(lián)網(wǎng)監(jiān)測(cè)與核心監(jiān)測(cè)指標(biāo)體系的統(tǒng)一[22]。并且，生態(tài)環(huán)境的檢測(cè)技術(shù)更為成熟，可以為生物多樣性司法審查提供技術(shù)支持。因此，在司法中采納生物多樣性指標(biāo)作為科學(xué)證據(jù)有其正當(dāng)性和科學(xué)性。

目前生物多樣性指標(biāo)還未成為司法審查生物多樣性損害的參考標(biāo)準(zhǔn)之一，因此，法院在認(rèn)定生物多樣性損害時(shí)，為了彌補(bǔ)證據(jù)方面的不足，可以通過專家咨詢意見、監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)報(bào)告等作為支撐手段來輔助認(rèn)定生物多樣性損害，同時(shí)在必要時(shí)聘請(qǐng)具有相應(yīng)司法鑒定資質(zhì)的專業(yè)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行科學(xué)檢測(cè)。

（二）過程性審查的運(yùn)用

對(duì)行政行為的實(shí)質(zhì)性審查不是去考量、推測(cè)行政機(jī)關(guān)的意志問題，而是審查行政裁量過程有沒有發(fā)生偏差[23]。法院對(duì)行政不作為違法的認(rèn)定，是基于行政行為與法定職責(zé)之間的因果關(guān)系，而不是基于行政行為與生態(tài)環(huán)境損害之間的關(guān)系。因此，為了有效地避免司法審查中因果關(guān)系的混亂，法院可采取美國司法實(shí)踐中常用的審查方式—過程性審查。

過程性審查起源于20世紀(jì)30年代初，經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后，美國政府開始探索由“夜警國家”模式向“福利國家”模式轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)由被動(dòng)轉(zhuǎn)為主動(dòng)，行政機(jī)關(guān)開始突破形式法治的限制，主動(dòng)干預(yù)市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)，導(dǎo)致行政職能的不斷擴(kuò)張。此時(shí)，由于行政權(quán)急劇膨脹使得三權(quán)分立受到?jīng)_擊，司法權(quán)無疑應(yīng)加大對(duì)行政權(quán)的控制，而法院如果采取實(shí)質(zhì)性審查，很難應(yīng)對(duì)工業(yè)社會(huì)中不斷出現(xiàn)的技術(shù)問題和法律問題，因此其采取了實(shí)體性審查與程序性審查的折中方法，以過程性審查對(duì)行政權(quán)進(jìn)行更為巧妙的司法控制，從而保證了行政權(quán)與司法權(quán)的制衡。過程性審查的本質(zhì)是探索決定者的思維過程，即法院更加注重行政機(jī)關(guān)作出行政行為的解釋說理過程[24]，行政機(jī)關(guān)在作行政解釋時(shí)，既要說明該規(guī)則的立法目的，又要解釋行為選擇與目的之間的合理性[25]。持該觀點(diǎn)的代表人物之一萊文塔爾法官（ Judge Leventhal），他在撰寫的判決書中宣稱:“對(duì)于行政行為的程序瑕疵，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格檢視（hard look review），根據(jù)行政解釋適度且詳細(xì)地審查行政行為的合理性，不應(yīng)以細(xì)微的程序瑕疵否定行政行為?！雹贐oston Television Corp.v.FCC.444 F.2d 841(1970)。隨后，美國著名行政法學(xué)家勞森（Gary Lawson）將其概括為“過程性審查”（process review）。

過程性審查具有廣泛的適用性，在美國司法實(shí)踐中從最初的政策性決定向一般行政行為擴(kuò)張，而之所以具有泛用性，是因?yàn)槠淞⒆阌谝环N特定的法律解釋，“法將××判斷授權(quán)給行政機(jī)關(guān)”，不管被授權(quán)的行政行為是否為裁量行為，都可以運(yùn)用過程性審查。它既保證了實(shí)體審查，克服了審查復(fù)雜性行政行為的阻礙，又不至于僅以過程審查而導(dǎo)致審查不足[26]。因此，當(dāng)法律沒有對(duì)行政機(jī)關(guān)作出明確而具體的行為指示時(shí)，過程性審查更適合被法院所適用。

由以上可知，過程性審查更加注重行政機(jī)關(guān)的解釋說理，即使行政行為存在裁量瑕疵，行政機(jī)關(guān)也不能直接否定行政行為，應(yīng)對(duì)行政行為進(jìn)行全面檢視。而法院是否采納行政解釋，要看行政機(jī)關(guān)作出的行政行為是否考慮了相關(guān)因素[27]。因此，在生物多樣性行政不作為中運(yùn)用過程性審查，在很大程度上可以避免法院審查不全面的局面。通常被法院忽視或者否定的阻卻因素是裁量瑕疵的一部分，應(yīng)將其放在整個(gè)行政裁量過程之中，如果認(rèn)定為客觀阻卻事由，那么即使在生態(tài)環(huán)境損害未得到全面恢復(fù)的情況下，只要行政行為在合理范圍之內(nèi)，也不應(yīng)認(rèn)定行政機(jī)關(guān)存在違法不作為[28]。同時(shí)，過程性審查的適用也有利于法院對(duì)行政機(jī)關(guān)是否履行法定職責(zé)給予更為客觀的判斷。

（三）司法尊重的適用

當(dāng)行政機(jī)關(guān)因客觀原因而不能完全履行法定職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行政機(jī)關(guān)“作為”，而不能認(rèn)定其“不作為”[10]。通過對(duì)行政行為的過程性審查，行政機(jī)關(guān)在訴訟中的阻卻因素將會(huì)得到更為合理的審查。但是在司法實(shí)踐中，由于審查強(qiáng)度不合理也可能導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定和法律適用上的偏差。司法機(jī)關(guān)通常對(duì)生物多樣性行政不作為采取高強(qiáng)度審查，即以生態(tài)環(huán)境損害的實(shí)然結(jié)果判斷行政不作為違法與否，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)幾乎全為敗訴。而在具體法律問題和事實(shí)問題的審查中，則呈現(xiàn)出審查層次的隨意性和模糊性，導(dǎo)致依法行政受到?jīng)_擊，降低了法律的可預(yù)見性和確定性。從比較法的視角來看，美國司法實(shí)踐中司法尊重原則（judicial deference）的全面適用，使得立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)形成監(jiān)督制衡但又密切合作的結(jié)構(gòu)，雖然中國與美國的司法體制存在巨大差異，但是司法尊重原則在司法審查中運(yùn)用的靈活性和調(diào)適性，對(duì)于完善中國生物多樣性行政不作為司法審查機(jī)制有一定的借鑒意義。

司法尊重原則是美國行政法領(lǐng)域中的重要原則之一。司法尊重包含兩層含義。一是司法重視。司法重視又稱斯基德莫尊重，是指法院對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的高度專業(yè)性解釋應(yīng)當(dāng)予以重視，并可以降低行政解釋一致性的要求。持該論點(diǎn)的代表人物之一是杰克遜法官（Justice Jackson），他在撰寫的判決書中對(duì)自己采納行政解釋的理由作了詳細(xì)說明，“行政機(jī)關(guān)相較于法院而言在專業(yè)性上更具有優(yōu)勢(shì)，體現(xiàn)在其具有更為豐富的經(jīng)驗(yàn)和更強(qiáng)的調(diào)查取證能力，雖然法院不受行政解釋的約束，但是卻可以用行政解釋作為參考。當(dāng)行政解釋具有說服力時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)此解釋加以重視。而法院只需判斷行政解釋是否更全面、更專業(yè)、更合理?！雹賁kidmore v.Swift & Co.323 U.S.134(1944)。二是司法順從。司法順從又稱雪佛龍尊重，是指法院在審查中，當(dāng)某一法律規(guī)范在立法中不明確時(shí)，法院應(yīng)將這一法律規(guī)范的解釋權(quán)讓與行政機(jī)關(guān)，此時(shí)法院需降低司法審查強(qiáng)度，僅審查行政解釋的合理性。該論點(diǎn)的代表人物之一是斯蒂文斯大法官（Justice Stevens），他在撰寫的判決書中宣稱：“首先應(yīng)判斷國會(huì)是否已經(jīng)對(duì)這一爭(zhēng)議作出了具體的規(guī)定，如果國會(huì)立法明確，那么審查就止步于此，法院和行政機(jī)關(guān)都需要服從國會(huì)清晰的立法意圖；如果法院認(rèn)為國會(huì)沒有直接處理爭(zhēng)議的問題，法院此時(shí)也不能輕易地運(yùn)用法律對(duì)該爭(zhēng)議進(jìn)行解釋，而是需要審查行政機(jī)關(guān)的解釋是否在法律規(guī)定的權(quán)限之內(nèi)?！雹贑hevron U.S.A.v.NRDC.467U.S.837(1984)。雪佛龍案件改變了美國法院對(duì)法律問題全面審查的局面，將其轉(zhuǎn)變?yōu)榕c事實(shí)審查問題審查類似的理性主義審查模式。

隨后，雪佛龍尊重在大量案件中得到適用，成為法官們最常使用的司法審查原則，但也帶來了一個(gè)問題—非正規(guī)的行政解釋是否可以適用雪佛龍尊重？在2001年麥德③U.S.v.Mead Corp.533 U.S.218 (2001)。案中，斯卡利亞法官（Justice Scalia）對(duì)這一問題作出了明確答復(fù)，他在撰寫的判決書中宣稱：“海關(guān)決定關(guān)稅分類的函件是否獲得雪佛龍尊重，應(yīng)首先運(yùn)用雪佛龍尊重第一步，判斷國會(huì)是否將規(guī)范解釋權(quán)授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，如果法律沒有明確表明國會(huì)打算授權(quán)海關(guān)發(fā)布具有法律效力的函件，則無法適用雪佛龍尊重。但海關(guān)決定關(guān)稅分類的函件具有專業(yè)性和經(jīng)驗(yàn)性，其在某一特定領(lǐng)域的說服力，法院應(yīng)給予斯基德莫尊重?！彼J(rèn)為非正規(guī)的行政解釋不能獲得雪佛龍尊重，但基于行政機(jī)關(guān)的行政專長(zhǎng)可獲得斯基德莫尊重。

從美國長(zhǎng)期的司法實(shí)踐來看，不論是對(duì)行政解釋還是非行政解釋，或者是從行政解釋中抽離出的行政專業(yè)性因素，法院在審查時(shí)，都會(huì)適當(dāng)采取不同審查強(qiáng)度，給予行政機(jī)關(guān)一定程度的尊重。通常影響司法審查強(qiáng)度的因素主要有以下三點(diǎn)：一是立法機(jī)關(guān)的意圖。在雪佛龍尊重第一步，法院首先判斷立法機(jī)關(guān)的意圖，分析行政機(jī)關(guān)是否得到了概括性授權(quán)。一般而言，立法機(jī)關(guān)授權(quán)范圍越大，司法尊重的程度越高。而法院在判斷授權(quán)程度時(shí)，通常考量授權(quán)條款的概括性程度，概括性越大，則立法授權(quán)的程度越高，反之立法給予行政機(jī)關(guān)的授權(quán)就越小，行政機(jī)關(guān)的裁量空間也越小。此時(shí)法院在審查時(shí)，應(yīng)將審查強(qiáng)度調(diào)整在維護(hù)立法邊界的范圍之內(nèi)，以合理性審查為限。二是行政專業(yè)性。行政專業(yè)性通常是指行政專長(zhǎng)，即行政實(shí)務(wù)部門在執(zhí)法過程中積累的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)技能，但法院對(duì)行政專長(zhǎng)的尊重并不是絕對(duì)的，而是由專業(yè)知識(shí)的復(fù)雜性決定。比如在環(huán)境案件中，隨著司法專門化的發(fā)展，全國各地法院內(nèi)部設(shè)立了環(huán)境資源審判庭，使得法院在審查環(huán)境問題時(shí)掃除了較多知識(shí)性障礙。因此，法院只有在自身對(duì)此領(lǐng)域無法深入了解，但又涉及對(duì)行政行為專業(yè)性的判斷，應(yīng)以斯基德莫尊重來降低對(duì)行政行為的司法審查。三是不同權(quán)利類型。權(quán)利位階表現(xiàn)出兩種或者兩種以上的權(quán)利相互沖突，但是權(quán)利位階并不是確定的，其具有非整體的確定性，權(quán)利高低判斷不是簡(jiǎn)單的權(quán)利排序，而是必須結(jié)合具體的條件和事實(shí)，進(jìn)行價(jià)值判斷[29]，公共利益不一定高于個(gè)人權(quán)利，此時(shí)法院必須通過個(gè)案進(jìn)行價(jià)值衡量。通常而言，權(quán)利高低和重要性程度都依賴于法官的價(jià)值判斷，但是從客觀上來看，憲法層面的基本權(quán)利高于一般法定的權(quán)利，而未在法律層面確認(rèn)的權(quán)利則位階更低。因此，當(dāng)行政機(jī)關(guān)本身在職權(quán)范圍內(nèi)履行職責(zé)時(shí)，基于法律授權(quán)、行政專業(yè)性以及權(quán)利位階等，法院應(yīng)尊重其自由裁量空間來調(diào)整審查強(qiáng)度，僅審查行政裁量行為是否合理或者可以接受，而不用進(jìn)一步判斷實(shí)質(zhì)合法性。

司法尊重原則采取了“多因素權(quán)衡”，針對(duì)個(gè)案中不同情況進(jìn)行衡平和調(diào)適，以保障個(gè)案的公平。這種“多因素”的司法審查，適應(yīng)了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中不斷出現(xiàn)的新情況和新問題。因此，中國在生物多樣性行政不作為的司法審查中，可以借鑒美國司法審查中的司法尊重原則，來改善中國目前生物多樣性行政不作為司法審查強(qiáng)度畸輕畸重的局面。法院以司法尊重原則為導(dǎo)向，合理采取不同的審查強(qiáng)度，當(dāng)行政機(jī)關(guān)獲得法律概括性授權(quán)時(shí)，其擁有了更大的裁量空間，司法審查強(qiáng)度則應(yīng)降低；在行政專業(yè)性領(lǐng)域，除因裁量權(quán)逾越或者濫用導(dǎo)致行政判斷顯著欠缺合理性外，應(yīng)以合理審查為限；對(duì)于權(quán)利類型以及其他因素，則需要法院綜合判斷，以確保行政權(quán)與司法權(quán)達(dá)到一個(gè)較佳的平衡點(diǎn)。

四、結(jié)論

司法作為保護(hù)生物多樣性的最后一道防線，是完善中國生物多樣性保護(hù)的必要手段。因此本文立足于中國的司法實(shí)踐展開研究，通過研讀57個(gè)生物多樣性行政不作為的司法案例，總結(jié)出目前中國生物多樣性行政不作為司法審查的不足，并據(jù)此反思和矯正。本文研究發(fā)現(xiàn)，由于中國生物多樣性立法存在著概念定義不清晰、法律規(guī)定分散未整合以及相關(guān)配套制度不完善的問題，導(dǎo)致生物多樣性損害未得到有效和全面的司法保護(hù)。法院在審查生物多樣性損害時(shí)，通常以生態(tài)環(huán)境損害代替生物多樣性損害，導(dǎo)致生物多樣性損害審查欠缺針對(duì)性，同時(shí)在生物多樣性行政不作為的司法審查中，存在著違法審查不全面以及審查強(qiáng)度不一致的問題。因此，一方面，法院應(yīng)當(dāng)引入生物多樣性指標(biāo)作為科學(xué)證據(jù)予以參考，對(duì)個(gè)體生物損害以及森林、草原等生態(tài)系統(tǒng)損害審查時(shí)，全面審查生物及其棲息地的功能性、遺傳性以及多樣性，以提高司法審查的科學(xué)性和完整性；另一方面，法院運(yùn)用過程性審查對(duì)行政行為進(jìn)行全面檢視，同時(shí)以司法尊重原則為導(dǎo)向合理調(diào)整司法審查強(qiáng)度，以完善生物多樣性行政不作為的裁判規(guī)則。

生物多樣性滅絕是人類在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下面臨的新情況和新危機(jī)，對(duì)這一危機(jī)的法治救濟(jì)刻不容緩，而在司法保障方面也應(yīng)予以重視。從目前司法保護(hù)生物多樣性的情況來看，由于立法不明確導(dǎo)致法律適用不足的問題凸顯，造成了法院過度審查的局面，因此有必要對(duì)生物多樣性行政不作為司法審查的完善路徑進(jìn)行探究。而更有益的研究視角是轉(zhuǎn)向司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系本質(zhì)的探討，思考現(xiàn)有生物多樣性保護(hù)機(jī)制下行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的職能定位，不僅有助于補(bǔ)缺生物多樣性保護(hù)機(jī)制的理論基礎(chǔ)，還有利于實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)在理論上的相承、邏輯上的自洽。