試論新《海上交通安全法》第九十八條適用中的幾個問題
——以一起查處以欺騙手段取得海事行政許可案為例

文 趙裕珩，王曉燕（. 北海海事局，廣西 北海 536000；. 岳陽海事局，湖南 岳陽 44000）

2021年6月，陳某使用“浙嘉某”輪、“如某”輪共計三段任職資歷，向北海海事局提交了沿海未滿750千瓦輪機長適任證書到期換證的無紙化申請。北海海事局于2021年6月24日向陳某換發(fā)了船員適任證書。2021年12月，北海海事局經(jīng)調(diào)查確認，陳某使用的的三段任職資歷均為虛假資歷，其本人未在船舶實際任職。在本案處理過程中，有執(zhí)法人員認為應當適用《中華人民共和國船員條例》（下文簡稱《船員條例》）第四十八條吊銷證書，有觀點則認為應當適用《海上交通安全法》①如無特別說明，下文中《海上交通安全法》均指修訂后的《中華人民共和國海上交通安全法》，簡稱《海安法》。第九十八條撤銷證書。吊銷與撤銷問題之爭的本質(zhì)是對行政處罰“從舊兼從輕”原則理解的差別。理解“從舊兼從輕”原則需要從“新舊”和“輕重”兩個方面來考量。具體到本案的違法行為“新舊”主要指違法行為持續(xù)狀態(tài)的認定?！拜p重”則需要就“從舊兼從輕”原則的適用以及發(fā)生“法律沖突”時的法律適用等方面來分析。

一、第一個問題：違法行為持續(xù)狀態(tài)的認定

在此類違法行為處理中，執(zhí)法人員面臨的第一個問題就是：違法行為持續(xù)或連續(xù)狀態(tài)的認定。只有確定了違法行為的發(fā)生或終止之日，才能確定該違法行為是否發(fā)生在新《海安法》生效后。

那么，以欺騙手段取得船員證書的違法行為本質(zhì)是“申請證書”還是“持有證書”？如果違法行為是“持有證書”，則屬于持續(xù)、繼續(xù)的狀態(tài)，適用發(fā)現(xiàn)時的法律、法規(guī)予以處罰即可，也就不需要討論“從舊兼從輕”的原則。在執(zhí)法實踐中，各海事管理機構(gòu)對違法行為的持續(xù)、繼續(xù)狀態(tài)的認定并不一致。如某海事管理機構(gòu)對李某軍以虛假資歷騙取換發(fā)輪機長適任證書行政處罰一案中，李某軍2017年在辦理三類輪機長換證時，提供了虛假水上服務資歷（2012年3月至2016年10月輪機長的任職資歷）辦理輪機長適任證書到期換發(fā)，2021年4月某海事管理機構(gòu)依據(jù)《船員條例》第四十八條對其進行了行政處罰，其認定的案發(fā)時間為2021年2月3日即海事管理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)日。

首先，違法行為的繼續(xù)狀態(tài)與違法行為后果的繼續(xù)狀態(tài)是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個概念。大部分違法行為將產(chǎn)生危害后果，大多數(shù)危害后果都呈繼續(xù)持續(xù)狀態(tài)。行政處罰針對的是當事人的違法行為，危害后果可作為裁量的情節(jié)，如《海事行政處罰實施細則》第四十五條依法從輕或減輕處罰的條件之一為主動消除或減輕危害后果的。就本案來說，當事人陳某持有了適任證書是其申請證書的行為的違法后果。持有證書的行為要服從于申請證書的行為，而且在其申請通過后又放棄不持有證書也不具有可期待性。其次，如果認為違法行為是持有以欺騙手段獲取的證書，那未獲得、未持有證書時的申請行為并不能構(gòu)成完整的違法行為，應當為違法行為未完成，構(gòu)成“犯罪中止”，而不是違法行為的未遂狀態(tài)。這明顯有悖于《中華人民共和國行政許可法》（下文簡稱《許可法》）第七十八條將當事人未獲得許可時的申請行為定為違法行為“未遂”的觀點。

因此，以欺騙等不正當手段取得船員適任證書的違法行為是取得行政許可的過程，即“申請證書”，而非“持有證書”。當事人獲得證書后的違法行為后果雖然一直持續(xù)，但申請行為自其提交申請時即告完成，不具有連續(xù)的狀態(tài)，有明確的發(fā)生或終止日。

二、第二個問題：“從舊兼從輕”原則的適用原則

執(zhí)法人員面對的第二個問題就是“從舊兼從輕”原則如何適用——如何衡量輕重?！皬呐f兼從輕”是法律適用的一個基本原則，其所要解決的是新舊法律交替過程中，如何適用法律的問題?！皬呐f兼從輕”原則也早已成為行政處罰實踐中的重要處理原則之一?！短幜P法》（2021年修訂）第三十七條首次以法律的形式明確行政處罰中的“從舊兼從輕”原則，遵循了法不溯及既往原則和例外情形。

《海安法》第九十八條第二款規(guī)定：以欺騙、賄賂等不正當手段取得船員適任證書的，由海事管理機構(gòu)撤銷有關(guān)許可，沒收船員適任證書，對責任人員處5 000以上5萬元以下的罰款?！洞瑔T條例》第四十八條規(guī)定：以欺騙、賄賂等不正當手段取得船員適任證書、船員培訓合格證書、中華人民共和國海員證的，由海事管理機構(gòu)吊銷有關(guān)證件，并處2 000元以上2萬元以下罰款。兩相比較，法律責任是明顯不同的。

（一）法律責任對比

行政管理手段多種多樣，行政處罰種類更為豐富，執(zhí)法實踐中對處罰措施更加難以區(qū)分孰輕孰重?！短幜P法》第九條將行政處罰分為申誡罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰、人身罰等六大類，其中第二類財產(chǎn)罰主要為沒收違法所得、沒收非法財物，第三類資格罰中包含吊銷許可證件。

《船員條例》第五十四條規(guī)定，船員適任證書被吊銷的，自被吊銷之日起2年內(nèi)，不得申請船員適任證書?？梢钥闯鋈缫勒铡洞瑔T條例》第四十八條處罰會涉及三種處罰種類：吊銷，罰款和限制從業(yè)2年?！逗０卜ā返诰攀藯l中涉及的處理方式為撤銷，沒收和罰款三種。其中，撤銷的處理方式與《許可法》第六十九條第二款保持一致。全國人大法工委《關(guān)于公司法第一百九十八條“撤銷公司登記”法律性質(zhì)問題的答復意見》明確撤銷被許可人以欺騙等不正當手段取得的行政許可，是對違法行為的糾正，不屬于行政處罰。如果將沒收船員適任證書的行為理解為行政處罰，則沒收應當為違法所得，非法財物，通過欺騙手段取得的船員證書，并不是沒收其從業(yè)資格，也沒有剝奪從事船員的資格，其性質(zhì)更接近于剝奪了對違法財物的“收繳”。

從以上懲處措施的法律后果共同點來看，撤銷和吊銷都將導致船員證書失效。區(qū)別主要有兩方面：一方面是《海安法》對此類違法行為的處罰金額上限由原來的2萬元上升至5萬元，另一方面是證書失效后對船員其他權(quán)益的影響，而證書失效后的影響又體現(xiàn)在從業(yè)資格限制和降級申請方面。

（二）吊銷后證書降級

根據(jù)《中華人民共和國海船船員適任考試和發(fā)證規(guī)則》（下文簡稱“20”規(guī)則）第二十二條規(guī)定②國務院法制辦公室的復函《對〈中華人民共和國道路交通安全法〉有關(guān)條款適用問題的意見》中認為，《中華人民共和國道路交通安全法》規(guī)定的吊銷機動車駕駛證是一種剝奪持證人駕駛?cè)魏螜C動車上道路行駛的資格的處罰，不是只剝奪某一準駕車資格的處罰。但是船員職務分類多種多樣，有船長、大副、輪機長、大管輪等職務區(qū)別。每個職務又區(qū)分沿海航區(qū)和無限航區(qū)，在航區(qū)的基礎(chǔ)上又有2～3個等級。較陸地機動車駕駛證有一套更為復雜的晉升和考試要求?！?0”規(guī)則中第二十二條將吊銷定為僅針對現(xiàn)有級別職務的船員適任證書，并未剝奪持證人的從業(yè)資格的基礎(chǔ)，這條規(guī)定也就使《船員條例》中的“吊銷”有別于《道路交通安全法》中的“吊銷”。，因違反海事行政管理規(guī)定被吊銷適任證書者，通過低一級職務的適任考試，向原簽發(fā)適任證書的海事管理機構(gòu)申請低一級職務的適任證書。行政許可的撤銷只是本次許可，也就是當事人提供虛假任職資歷的換發(fā)申請，并未使其原有職務的適任證書失效。而吊銷則針對船員任職資格，吊銷后必須降級申請。

（三）撤銷后的從業(yè)資格限制

從業(yè)資格限制屬于新修訂的《處罰法》中增加的處罰種類，包括時間、空間、生產(chǎn)經(jīng)營活動以及從業(yè)種類等方面的約束，限制從業(yè)多發(fā)生在對于行業(yè)準入有特定要求的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)。作為行政處罰來說，《船員條例》第五十四條規(guī)定吊銷后兩年內(nèi)當事船員不能申請從業(yè)，《海安法》第九十八條則無明確限制?！洞瑔T條例》在對船員從業(yè)資格方面的懲處力度遠高于《海安法》第九十八條的規(guī)定?！对S可法》第七十九條中對撤銷后如直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全事項的，申請人在三年內(nèi)不得再次申請該行政許可。經(jīng)查詢顯示，部分海事管理機構(gòu)在撤銷船員適任證書的同時又直接援引《許可法》第七十九條附加了三年內(nèi)不得再次申請的限制措施，但該措施仍有一定的爭議。

通過梳理國家職業(yè)資格目錄中準入類技術(shù)職業(yè)資格的相關(guān)處罰規(guī)定，在檢索的26項（6項未檢索到）中，各種職業(yè)資格的管理模式不盡相同，對該違法行為的處置方法也不盡一致。其中17項明確規(guī)定為由發(fā)證機關(guān)撤銷證書或協(xié)會撤銷注冊，其他9項通過罰款、取消委托、吊銷、收回（協(xié)會）等方式處理。撤銷的同時從業(yè)限制也不盡一致，在撤銷處理中17項規(guī)定了限制期間，11項規(guī)定為3年，如注冊會計師、導游人員等，而注冊安全工程師和教師資格的相關(guān)規(guī)定更是附加了5年期限。由此看出，目前國內(nèi)立法對該從業(yè)限制作為處罰措施的理解并不統(tǒng)一。

船員職業(yè)資格行政許可的設(shè)定在《許可法》中的來源為第十二條第（三）項，其中描述為“提供公眾服務并且直接關(guān)系公眾利益的職業(yè)、行業(yè)”，具體要求對應該法第五十四條。而“直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品”屬于第十二條第（四）項，具體要求則對應第五十五條，并引申出第六十二條、第六十八條等條款?！对S可法》第七十九條對應的直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的行政許可事項，應當為基于第十二條第（四）項設(shè)定的許可，在行政處罰等減損當事人利益的行政行為中不能擴大對該事項范圍的理解。另外，《海安法》中設(shè)置的證書撤銷條款僅有第九十八條的兩款，但均未設(shè)置限制從業(yè)的處罰種類?！冻Ｒ姾Ｉ虾Ｊ逻`法行為行政處罰裁量基準》對應條款中也未公布從業(yè)限制的處罰種類。

因此，在尚無法律、法規(guī)明確的情況下，在處罰過程中應當以有利于當事人的解釋角度來理解，不宜在撤銷后直接援引《許可法》第七十九條附加從業(yè)限制的處罰。在此基礎(chǔ)上來看，《海安法》第九十八條是更輕的處罰。

（四）當事人主觀因素對輕重的判斷

本案中陳某年近60歲，長期從事公司岸基管理，早已不再從事船員職業(yè)，海事管理機構(gòu)采取的行為罰和資格罰均不能對其未來預期的合法經(jīng)濟收入產(chǎn)生影響，對其來說《船員條例》第四十八條中規(guī)定的罰款較少，是更輕的處罰。另案中，F(xiàn)海事局對曹某以虛假的二副任職資歷換取船員證書一案中，F(xiàn)海事局吊銷了曹某的船員證書。曹某被處罰后以專職GMDSS操作員的身份在船工作，其在被吊銷二副證書后的2年期間內(nèi)因行為罰和資格罰所產(chǎn)生的預期合法收入損失已遠超過5萬元的罰款，對其來說《海安法》第九十八條規(guī)定的處罰方式是更輕的處罰。檢索發(fā)現(xiàn)大部分被吊銷船員培訓合格證書的船員也都再次申請了船員適任證書，繼續(xù)從事船員工作。筆者認為處罰輕重程度的考量屬于行政機關(guān)自由裁量權(quán)的范圍，不需要考量當事人的感受。本案中的陳某雖然不再從事船員職業(yè)，撤銷證書無法影響其未來的合法收入，但是阻止了其通過掛證等違法行為獲得經(jīng)濟收入的途徑，如為保持案件整體公平公正，則應當在裁量基準幅度內(nèi)適當調(diào)整罰金，以利于達到行政處罰的目的。

綜上，綜合考慮本案中的各項處理措施所帶來的全部法律后果，以上限計算，兩年從業(yè)限制加2萬元罰款加吊銷證書的處罰應當是重于撤銷加5萬元罰款的處罰。即使單獨從行政處罰的角度來看，吊銷是行政處罰，而撤銷是海事管理機構(gòu)對自身做出的存在瑕疵的行政行為的糾正措施，吊銷加罰款自然也是要重于單純的罰款。

三、第三個問題：具體法律的適用

解決了前兩個問題，執(zhí)法人員又面對第三個問題，是否輕重必然決定法律適用。檢索發(fā)現(xiàn)：2021年9月以前，各地海事管理機構(gòu)對以欺騙、賄賂等不正當手段取得船員服務簿、船員適任證書、船員培訓合格證書的處罰均適用《船員條例》第四十八條③2019年3月和2020年3月《國務院關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》第709號和第726號分別對《中華人民共和國船員條例》進行了修訂，原第五十三條序號兩次變更，先改為第五十二條，后改為第四十八條，兩次修訂未修改該條款內(nèi)容。吊銷船員證書或培訓合格證。有觀點認為本案也應適用《船員條例》第四十八條?！短幜P法》中關(guān)于從舊兼從輕原則：作出行政處罰決定時法律已被修改，且新的規(guī)定處罰較輕，適用新的規(guī)定。雖然本案的違法行為發(fā)生時間和海事管理機構(gòu)調(diào)查時間橫跨了《海安法》，但這期間《船員條例》并未對該條款內(nèi)容進行修改。雖然《海安法》中的處罰較輕，但《船員條例》并未被修改。而且《船員條例》是船員管理方面的特別法，應遵循特別法優(yōu)于一般法的原則。

如何理解《船員條例》第四十八條的內(nèi)容，與法律適用密不可分。在原《海安法》中缺乏對船員管理的具體條款，在《許可法》中對撤銷許可證書處理方式較為寬泛，操作性不強。而《船員條例》雖然是行政法規(guī)，位階低于法律，但《船員條例》中對船員管理的規(guī)定比較細致，操作性更強，因此，對于該類違法行為，各海事管理機構(gòu)通常是以《船員條例》作為依據(jù)進行處罰?，F(xiàn)在新《海安法》生效了，對法律適用的選擇產(chǎn)生了影響，需要重新考慮法律適用的問題。最高法《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中認為特別法和一般法的處理原則主要有兩條：一是特別法優(yōu)于一般法等原則，二是法律之間、行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，需要特別考量。但是特別法與一般法對比的前提條件是二者法律位階相同。顯然《船員條例》與《海安法》并不處于同一位階。

基于以上理由，本案中適用法律的選擇并不是特別法與一般法的關(guān)系，而是上位法和下位法的關(guān)系，違法行為是《海安法》修訂后調(diào)查處理的，新的法律與舊的條例相比較，自然應當適用《海安法》。

四、結(jié)語

以欺騙手段取得船員適任證書的違法行為屬于即時可完成的違法行為，不屬于持續(xù)和具有連續(xù)狀態(tài)的違法行為，應當適用“從舊兼從輕”原則。對比《船員條例》來說，《海安法》的處罰屬于更輕的處罰。而且從“法律沖突”時適用法律的角度來看，《海安法》屬于上位法。因此本案處理中海事管理機構(gòu)依據(jù)《海安法》第九十八條的規(guī)定對該船員進行了處罰。

從立法的角度來看，對該違法行為的懲罰力度應當綜合考慮船員行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，對于違法船員堅決予以懲處沒收違法所得，但仍應當鼓勵其從事船員職業(yè)，謹慎采用長時間的從業(yè)限制的處罰措施，剝奪其從業(yè)的可能性。修訂《船員條例》，統(tǒng)一對以欺騙、賄賂等不正當手段取得適任證書的違法行為的處理模式?！洞瑔T條例》及“20”規(guī)則修訂于《海安法》《處罰法》修訂前，對該違法行為的處理方式不一致，也未考量處罰種類的變化。對于未遂的行為，“20”規(guī)則規(guī)定申請人在1年內(nèi)不得再次申請與前次申請等級、職務資格、航區(qū)相同的適任證書，該條款來源于《許可法》第七十八條。但是對于既遂的違法行為，“20”規(guī)則中使用了《船員條例》第四十八條吊銷的處理模式，未與《許可法》第七十九條保持一致，這也就是產(chǎn)生處理方式輕重不同的根本原因。建議修訂《船員條例》，采用與《海安法》《許可法》等上位法相同的處理方式。

從執(zhí)法的角度來看，在《處罰法》明確從業(yè)限制為行政處罰的情況下，在處罰過程中應當以有利于當事人的解釋角度來理解更為穩(wěn)妥，不宜在撤銷后又援引《許可法》第七十九條再次對其實施從業(yè)限制的處罰。改進“互聯(lián)網(wǎng)＋監(jiān)管”新的執(zhí)法模式。以欺騙手段取得船員適任證書的違法行為，隱蔽性較高，該違法行為多與船舶配員不足等違法行為相關(guān)聯(lián)。在行政許可過程中，通過關(guān)聯(lián)行政處罰系統(tǒng)信息與船舶任職資歷對比既可增加發(fā)證機關(guān)的查驗能力，又可以及時發(fā)現(xiàn)違法行為。