克制審慎立法規(guī)制“數(shù)據(jù)爬取”

王 菲

北京市京都律師事務(wù)所律師，北京市律師協(xié)會科技與大數(shù)據(jù)專業(yè)委員會委員，《法治日報》律師專家?guī)鞂＜?，首屆?shù)據(jù)安全產(chǎn)業(yè)專家委員會委員。

本案四大焦點

第一，平臺公司是否對平臺上的數(shù)據(jù)享有競爭性權(quán)益；第二，第三方公司從平臺爬取數(shù)據(jù)進(jìn)行商業(yè)應(yīng)用的行為，其正當(dāng)性該如何認(rèn)定；第三，反不正當(dāng)競爭法第二條、第十二條等原則性、兜底性條款在具體個案中如何適用考量；第四，被控行為給平臺公司帶來的損害是否屬于反不正當(dāng)競爭法意義上的損害。

前述四大焦點，盡管第三和第四在個案實踐中偶有偏差，但在理論和實務(wù)上形成了共識，因此，第一和第二個焦點在數(shù)字競爭領(lǐng)域爭議更大，眾說紛紜，同時也是導(dǎo)致相同元素構(gòu)成的案件其裁判結(jié)果各有不同的重要原因。

案件中，法院結(jié)合原告方平臺用戶協(xié)議約定設(shè)置以及對平臺數(shù)據(jù)的經(jīng)營投入、相關(guān)數(shù)據(jù)商業(yè)價值等因素，綜合考量后，認(rèn)定經(jīng)營者對平臺整體數(shù)據(jù)資源享有競爭性權(quán)益。而被告的數(shù)據(jù)爬取與應(yīng)用行為，法院認(rèn)定其為，通過技術(shù)手段對其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品功能或服務(wù)進(jìn)行限制或破壞，干擾其他經(jīng)營者的運營模式和盈利方式，主觀上具有過錯，破壞了競爭秩序和機制，阻礙該網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品市場的正常、有序發(fā)展，減損了消費者福祉，應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競爭法第十二條第二款第四項的規(guī)定予以規(guī)制。有司法從業(yè)者和專家學(xué)者認(rèn)為，該案明確了數(shù)據(jù)爬取的行為邊界和正當(dāng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

該案在當(dāng)前的法律實踐背景下，的確有創(chuàng)新意義和研究價值，但是否將該案中的一些認(rèn)定當(dāng)作定律和標(biāo)準(zhǔn)去參考，應(yīng)當(dāng)持審慎態(tài)度。

數(shù)字競爭類案件各有內(nèi)情，各有技術(shù)和商業(yè)邏輯與背景環(huán)境。數(shù)據(jù)的產(chǎn)生來源、分級分類標(biāo)準(zhǔn)不同、數(shù)據(jù)應(yīng)用的非排他性導(dǎo)致數(shù)據(jù)主體存在多重性和多樣性，數(shù)據(jù)權(quán)概念及權(quán)益歸屬原則尚不清晰。比如，本案中確定了微信平臺方的數(shù)據(jù)權(quán)益，但微信平臺方的數(shù)據(jù)來源于廣大微信用戶，那么，用戶與平臺的數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬應(yīng)如何確認(rèn)，收益該如何分配？第三方調(diào)取該類數(shù)據(jù)應(yīng)獲得哪些主體的許可？

從現(xiàn)實的情況來看，對“數(shù)據(jù)爬取”行為短期內(nèi)形成并遵照一個普適性裁判規(guī)則的主客觀條件和社會背景尚不成熟，應(yīng)該以個案分析判斷來進(jìn)行探索實踐，更符合全社會長久的利益。2022年3月17日，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（下稱《解釋》）發(fā)布，對照2021年發(fā)布的征求意見稿，《解釋》刪掉了征求意見稿“數(shù)據(jù)爬取”相關(guān)內(nèi)容，從一定程度上說明了，對于數(shù)據(jù)爬取行為的定性問題，立法態(tài)度是相對克制和審慎的，給技術(shù)發(fā)展、司法實踐留出了空間。

如何判斷“爬蟲”行為正當(dāng)性

盡管規(guī)則存在很多不確定性，但對于數(shù)字競爭實務(wù)中行為正當(dāng)性的判定該如何考量，在近幾年的實踐中，理論和實務(wù)界有共識達(dá)成?？梢钥偨Y(jié)為：一、涉案數(shù)據(jù)類別與性質(zhì)判斷，比如是否公開數(shù)據(jù)、是否原始數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)規(guī)模與類別級等，為法律和標(biāo)準(zhǔn)的選擇適用打下基礎(chǔ)；二、原始數(shù)據(jù)產(chǎn)生的過程與形式以及維持保護(hù)措施的投入情況如何；三、涉案行為人獲取的具體方法，是否繞開原處理者的技術(shù)措施，是否干擾系統(tǒng)正常運行；四、雙方是否存在競爭關(guān)系；五、雙方涉案模塊是否存在替代或分流關(guān)系；六、涉案行為是否有違商業(yè)、職業(yè)道德，是否有礙公平競爭秩序；七、涉案行為是否損害消費者、其他組織或社會公共利益；八、從長期看，涉案行為是否有助于促進(jìn)數(shù)據(jù)開發(fā)利用與有序流動。

給企業(yè)的建議

隨著數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為社會經(jīng)濟形態(tài)中的重要一環(huán)。相較于數(shù)字科技創(chuàng)新及與之相關(guān)的商業(yè)模式迭代而言，已有的法律制度難以實現(xiàn)預(yù)設(shè)指引全部技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)營實踐，因此有待進(jìn)一步細(xì)化、發(fā)展和完善。

對于相關(guān)企業(yè)而言，“摸著石頭過河”可能是一個相對長期的狀態(tài)。當(dāng)企業(yè)的經(jīng)營模式和行為于法律無明確的對照條款時，對于企業(yè)來說，哪些是“靠得住的石頭”呢？可以從三個方面考量：第一，企業(yè)經(jīng)營中的數(shù)據(jù)處理與利用活動，首先應(yīng)當(dāng)以保障國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益為重要前提，并以尊重其他組織、個人的合法權(quán)益為經(jīng)營活動基礎(chǔ)。第二，數(shù)字技術(shù)和商業(yè)創(chuàng)新應(yīng)以促進(jìn)數(shù)據(jù)開發(fā)利用為目標(biāo)。如今，數(shù)據(jù)已被列為與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列的第五大生產(chǎn)要素，限縮和阻礙數(shù)據(jù)開發(fā)利用的數(shù)據(jù)技術(shù)和商業(yè)模式，與發(fā)展趨勢和社會需求不符，自然會被法律實踐所規(guī)制和調(diào)整。第三，行業(yè)、企業(yè)在具體經(jīng)營實踐中，遵守法律法規(guī)的同時，在法律不明確的領(lǐng)域，還要關(guān)注有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)文件，同時尊重社會公德和倫理，遵守商業(yè)道德和職業(yè)道德。在已有的司法實踐案例中，不乏基于公序良俗作行為正當(dāng)性判斷的裁判，也有一定數(shù)量的國標(biāo)、行標(biāo)缺失的情況下，適用團體性、推薦性標(biāo)準(zhǔn)裁決技術(shù)問題的案件。企業(yè)應(yīng)當(dāng)對本行業(yè)、本領(lǐng)域有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)性文件認(rèn)真學(xué)習(xí)和研究。