法治視野下的自由貿(mào)易港立法權(quán)研究
——基于央地立法權(quán)限互動的視角*

蘇海平 陳秋云

（海南大學(xué)法學(xué)院，?？?570228）

十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央愈發(fā)強調(diào)重大改革于法有據(jù)，新一輪全面深化改革著眼于完善和發(fā)展中國特色社會主義，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，這有賴于國家各項工作的制度化、程序化及法治化（徐漢明，2015）。十九大明確提出，“賦予自由貿(mào)易試驗區(qū)更大改革自主權(quán)，探索建設(shè)自由貿(mào)易港?！薄吨泄仓醒?、國務(wù)院關(guān)于支持海南全面深化改革開放的指導(dǎo)意見》（中發(fā)〔2018〕12號）（以下簡稱“中央12號文件”）及習(xí)近平總書記“4·13”講話指出，海南自由貿(mào)易港建設(shè)，需要強有力的法治保障?！秶鴦?wù)院關(guān)于印發(fā)中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》（國發(fā)〔2018〕34號，以下簡稱國發(fā)〔2018〕34號文件）明確要求強化法制保障?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港建設(shè)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）開創(chuàng)性地提出自由貿(mào)易港法治體系的概念?！吨腥A人民共和國海南自由貿(mào)易港法》（以下簡稱《海南自由貿(mào)易港法》）的出臺加速了海南自由貿(mào)易港法治建設(shè)進(jìn)程，并創(chuàng)設(shè)了自由貿(mào)易港法規(guī)這一突破現(xiàn)有立法體系的立法形式。相關(guān)政策與法律表明，海南自由貿(mào)易港建設(shè)必須圍繞法治先行，重大改革于法有據(jù)也要求國家重大經(jīng)濟(jì)、政治體制應(yīng)當(dāng)以法治作為制度創(chuàng)新前提，作為新時代中央改革開放層次最高、程度最深的政策試驗田，海南更應(yīng)將法治要素貫穿自由貿(mào)易港建設(shè)的始終。自由貿(mào)易港建設(shè)法治先行有利于推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，有力體現(xiàn)出全面依法治國、重大改革于法有據(jù)的治國理念。

一、問題的緣起

“故治國無其法則亂，守法而不變則衰”。自由貿(mào)易港建設(shè)，立法先行。立法作為對社會資源與社會利益的第一次分配活動，是落實法治創(chuàng)新的必備環(huán)節(jié)與首要手段。自由貿(mào)易港制度建設(shè)首先應(yīng)從立法上確定資源分配問題，然后才能進(jìn)行其他方面的制度構(gòu)建。海南目前在建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港過程中最大的問題依舊在于立法層面，如中央與地方事權(quán)的界限劃分，中央對于立法創(chuàng)新的授權(quán)及法理依據(jù)等。

對立法權(quán)限進(jìn)行科學(xué)合理劃分、充分運用立法資源是推進(jìn)自由貿(mào)易港法治建設(shè)的最佳途徑。簡言之，央地立法事權(quán)的劃分將直接決定海南自由貿(mào)易港法治建設(shè)的成效，也是海南自由貿(mào)易港形成法治化、國際化、便利化的良好營商環(huán)境之基礎(chǔ)。當(dāng)下，有關(guān)海南自由貿(mào)易港法治建設(shè)的研究成果已然不少，但總體而言，現(xiàn)有文獻(xiàn)對自由貿(mào)易港立法權(quán)研究多囿于借鑒域外對《海南自由貿(mào)易港法》的立法體制與框架進(jìn)行研究，鮮有涉及央地立法事權(quán)的研究。同時，相關(guān)研究應(yīng)當(dāng)從自由貿(mào)易港法律規(guī)范體系整體著手，不能從局部割裂自由貿(mào)易港立法權(quán)研究，也不能僅研究分析《海南自由貿(mào)易港法》。

在經(jīng)濟(jì)體制改革方面，海南獨具經(jīng)濟(jì)特區(qū)、自由貿(mào)易試驗區(qū)與自由貿(mào)易港的多重屬性。必須在新的歷史方位上深刻挖掘自由貿(mào)易港法治建設(shè)深藏的立法權(quán)法理根據(jù)，即經(jīng)濟(jì)體制改革試驗政策如何轉(zhuǎn)變?yōu)樵囼灹⒎?，通過學(xué)習(xí)近平總書記“4·13”講話精神，參照“中央12號文件”及《總體方案》等中央政策文件，依托《憲法》《立法法》《海南自由貿(mào)易港法》等法律規(guī)范，筆者將研究對象著眼于自由貿(mào)易港立法權(quán)當(dāng)中的央地立法互動研究。具體而言，就是充分尊重我國國情、立足海南實際，運用中央與地方授權(quán)立法互動理論與實踐邏輯嘗試說明中央立法權(quán)與地方立法權(quán)在自由貿(mào)易港法治建設(shè)過程中應(yīng)當(dāng)如何發(fā)揮立法功能。

二、央地立法分權(quán)的互動邏輯

央地立法分權(quán)的互動邏輯應(yīng)遵循何以分權(quán)（是什么）、為何分權(quán)（為什么）、如何分權(quán)（怎么辦）的闡述思路。具體而言，央地分權(quán)關(guān)系首先應(yīng)考察央地立法分權(quán)在《憲法》《立法法》和中央相關(guān)規(guī)范性文件中的合憲性、合法性基礎(chǔ)，并就央地立法權(quán)的分割點進(jìn)行初步歸納，以便對后續(xù)不同模式下的央地立法權(quán)限具有制度上的指導(dǎo)作用；其次通過論證說明為什么改革需要中央授權(quán)，指出自由貿(mào)易港法治建設(shè)的核心就是央地立法權(quán)限問題，并認(rèn)為自由貿(mào)易港法治建設(shè)不同于以往改革的區(qū)別就是從“等法改革”“給法改革”轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸O(shè)法改革”“創(chuàng)法改革”；最后說明自由貿(mào)易港法治建設(shè)在“設(shè)法改革”的思路指引下，主要可通過特殊地方立法權(quán)創(chuàng)新授權(quán)形式。

（一）何以分權(quán)：央地立法分權(quán)的制度基礎(chǔ)

中央與地方間的關(guān)系多體現(xiàn)在權(quán)力分配方面，主要包括事權(quán)和財權(quán)兩個部分。事權(quán)在屬性上是權(quán)力，但更通常理解為公共服務(wù)的職能；財權(quán)在屬性上也是權(quán)力，但由于其稀缺性反而使得中央與地方對其的追逐更多地近似于“權(quán)利”（熊文釗，2012）。立法權(quán)劃分是在權(quán)力內(nèi)部所進(jìn)行的縱向劃分，是以承認(rèn)和需要地方發(fā)揮自主能動性為基礎(chǔ)的。對此憲法也已經(jīng)以“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”予以認(rèn)定（卓軼群，2020）。改革開放以來，我國央地關(guān)系逐步打破了中央高度集權(quán)的央地關(guān)系模式，中央透過“放權(quán)讓利”，不斷矯正和修補著國家（中央）一元立法體制的流弊。央地關(guān)系的本質(zhì)是權(quán)力配置及其背后的利益分配機制的動態(tài)設(shè)置，而其中立法權(quán)因其社會行為規(guī)范創(chuàng)制的基礎(chǔ)性和前提性，更加直接地決定著地方政權(quán)自主性與積極性的發(fā)揮，也是地方社會創(chuàng)造力、形塑力和競爭力的根本制度保障。可見，央地關(guān)系法治化始于中央和地方立法權(quán)的科學(xué)配置，中央權(quán)威和地方自主之間的長期平衡和良性互動也高度仰賴于立法體制的科學(xué)性與民主性，尤其在單一制為主導(dǎo)的國度內(nèi)。國家治理的工作重心在地方，地方立法權(quán)舉足輕重。立法權(quán)關(guān)系著地方自主治理空間的大小和社會法律關(guān)系形塑力的強弱（倪洪濤，2017）。尤則，權(quán)力的集中，在控制力增加的同時風(fēng)險也驟增，而通過立法分權(quán)，在控制力不致?lián)p的情況下，確可降低國家的治理風(fēng)險，實現(xiàn)治理風(fēng)險的合理分?jǐn)偂?/p>

就央地立法事權(quán)關(guān)系來看，我國是一種國家主義與契約主義并行的混合模式，國家主義表現(xiàn)為我國是中央集權(quán)的單一制國家，地方立法權(quán)限來自于中央統(tǒng)一授權(quán)；契約主義以“兩個積極性”條款構(gòu)成的央地契約式關(guān)系來呈現(xiàn)。如果過分強調(diào)立法權(quán)的集中統(tǒng)一，過分強調(diào)法律位階及法律普適性，并且把法律制定得非常詳盡、乃至剝奪了對某些必須予以考慮的地方因素，那么問題就有可能更大?？傮w而言，高度的集中統(tǒng)一必定造成地方的靈活性少，自主性、積極性少；而地方主動性高則必定導(dǎo)致規(guī)則的統(tǒng)一程度低。任何分權(quán)的制度結(jié)構(gòu)都無法完全消除這個權(quán)力統(tǒng)一和分散之間的悖論以及可能引發(fā)的種種社會問題。因此，中國的立法體制應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一性和多樣性這兩個同樣值得追求的極端之間保持一種必要的張力，尋找黃金分割點。至少在社會生活的某些方面，應(yīng)當(dāng)允許地方立法的發(fā)展，給地方更大的靈活性（蘇力，2004）。

有學(xué)者認(rèn)為“地方性事務(wù)”概念體現(xiàn)了我國央地立法事權(quán)的分配，并指出在我國當(dāng)下立法體系中，這一概念具有厘定地方立法適合的存在范圍、解決部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間的沖突、輔助解釋“不抵觸”概念等多方面功能（俞祺，2021）。《憲法》明確規(guī)定全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)；省級、設(shè)區(qū)的市級人民代表大會及其常務(wù)委員會可以在不抵觸原則下制定地方性法規(guī)，①詳細(xì)規(guī)定參見《中華人民共和國憲法》（2018年修正）第58、100條等具體內(nèi)容。這實質(zhì)上是我國央地立法分權(quán)的合憲性基礎(chǔ)?！读⒎ǚā穭t進(jìn)一步對央地立法分權(quán)的范圍進(jìn)行明確劃分，如《立法法》第8條對國家立法權(quán)（亦可稱中央專屬立法權(quán)）進(jìn)行“概括列舉+兜底式”描述，主要可分為國家主權(quán)，國家機關(guān)的產(chǎn)生、組織及職權(quán)，基本政治制度，司法制度，民事基本制度，稅收、財政、金融等基本經(jīng)濟(jì)制度等幾類。有學(xué)者進(jìn)而指出，在單一國家結(jié)構(gòu)的體制下，我國央地立法事權(quán)主要由專屬于中央的立法事權(quán)以及中央與地方共同的立法事權(quán)構(gòu)成（陳誠，2022）。當(dāng)然，對這一觀點也并非都持贊同意見，有學(xué)者就認(rèn)為從保障地方立法合理空間、充分發(fā)揮地方主動性積極性出發(fā)，我國不應(yīng)再設(shè)置央地共同立法事務(wù)，除只能由中央立法事項外都劃歸為地方性事務(wù)（俞祺，2021）。

與國家立法權(quán)不同，除《立法法》第72條第2款、第82條第3款有概括列舉式規(guī)定外，①《立法法》第72條第2款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性法規(guī)。”其第82條第3款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)本條第一款、第二款制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項?！薄读⒎ǚā穼Φ胤搅⒎?quán)限僅做原則性規(guī)定。當(dāng)然，從《立法法》第8條的“法律保留”及《行政強制法》《行政許可法》《行政處罰法》等法律直接規(guī)定中的“法律排除”也可反向推導(dǎo)出中央立法明確規(guī)定地方立法不得觸碰的事項。②如《行政強制法》第9條對行政強制措施的種類進(jìn)行概括列舉+兜底式描述，緊接著第10條第3款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。”由此得出，地方性法規(guī)不得設(shè)置限制公民人身自由、凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施。這實際也表明了國家立法權(quán)對地方立法權(quán)的限制。又如《行政許可法》（2019年修正）第15條第2款規(guī)定：“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可?！薄缎姓幜P法》（2021年修訂）第12條第1款規(guī)定：“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰?！睆牡胤搅⒎?quán)的規(guī)范及實踐看，大多數(shù)集中于與城市管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等領(lǐng)域有關(guān)。2016年出臺的《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)中央與地方財政事權(quán)和支出責(zé)任劃分改革的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕49號）要求將體現(xiàn)國家主權(quán)、維護(hù)統(tǒng)一市場以及受益范圍覆蓋全國的基本公共服務(wù)（國家安全、全國性重大傳染病防治、全國性戰(zhàn)略性自然資源使用和保護(hù)等）確定為中央事權(quán)；將受益范圍地域性強、信息量大、信息較為復(fù)雜且獲取困難，主要與當(dāng)?shù)鼐用衩芮邢嚓P(guān)的基本公共服務(wù)（社會治安、市政交通、農(nóng)村公路、城鄉(xiāng)社區(qū)事務(wù)等）確定為地方的財政事權(quán)；將教育科技、公共文化、基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療和公共衛(wèi)生、就業(yè)、糧食安全、跨?。▍^(qū)、市）重大基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)和環(huán)境保護(hù)與治理等體現(xiàn)中央戰(zhàn)略意圖、跨?。▍^(qū)、市）且具有地域管理信息優(yōu)勢的基本公共服務(wù)確定為中央與地方共同財政事權(quán)，并明確各承擔(dān)主體的職責(zé)。隨后，中央已在減稅降費、自然資源、應(yīng)急救援、醫(yī)療衛(wèi)生、生態(tài)環(huán)境、公共服務(wù)、科技、教育、交通運輸及公共文化等10個領(lǐng)域出臺中央與地方財政事權(quán)和支出責(zé)任劃分改革方案。③截至2022年3月16日，筆者在北大法寶法律數(shù)據(jù)庫——法律法規(guī)庫以標(biāo)題作為檢索方式，檢索內(nèi)容為“中央與地方”，檢索得到以上10個領(lǐng)域涉及央地財政事權(quán)和支出責(zé)任劃分的改革方案。

（二）為何分權(quán)：改革需要中央授權(quán)

習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上指出，對改革開放先行先試地區(qū)相關(guān)立法授權(quán)工作要及早作出安排。海南作為中國最早的一批經(jīng)濟(jì)特區(qū)，同時又是被中央明確賦予建設(shè)自由貿(mào)易港任務(wù)的試驗區(qū)，應(yīng)當(dāng)積極爭取中央在全面深化改革事項上的立法授權(quán)（曹曉路和王崇敏，2019）。

如果說自貿(mào)區(qū)法治主要是地方政府基于發(fā)展規(guī)劃、區(qū)域戰(zhàn)略、資源政策獲取、項目可行性等多方面的人為考量因素所劃定出來的空間區(qū)域，它內(nèi)嵌于傳統(tǒng)的行政區(qū)域之內(nèi)，是一種“行政區(qū)劃型（地方）法治”內(nèi)部的地方法治新形態(tài)（丁軼，2020）。那么，自由貿(mào)易港法治則是中央政府基于擴大對外開放、積極推動經(jīng)濟(jì)全球化等政治考量因素所劃分的空間領(lǐng)域，它依托于傳統(tǒng)的行政區(qū)域，甚至可能超越行政區(qū)域，是一種“地方法治的中央化”。作為一種央地立法權(quán)限緊密互動博弈的法治新形態(tài)，勢必要在一種“無石頭可摸”的狀態(tài)下“過河”。實際上，因為中央長期以來的“中央法中心主義”，致使地方立法在認(rèn)識能動性方面明顯不足，所以很多時候需要中央授權(quán)。中央授權(quán)，一方面是從維護(hù)法制統(tǒng)一原則的角度出發(fā)，但另一方面也有地方政府不敢主動承擔(dān)改革風(fēng)險責(zé)任的成分在內(nèi)。因為授權(quán)可以轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，將風(fēng)險責(zé)任從地方讓渡到中央。這也是地方立法缺乏自信和改革不夠擔(dān)當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)。

自由貿(mào)易港作為最高的經(jīng)濟(jì)開放形態(tài)，法治先行應(yīng)當(dāng)如何體現(xiàn)？“中央法中心主義”是否依舊可行？從“中央12號文件”、《總體方案》及《海南自由貿(mào)易港法》看出，“中央法中心主義”在自由貿(mào)易港法治體系建設(shè)中得到明顯改善。地方的“先行先試”是我國央地關(guān)系下獨特的治理景致（楊欣，2020）。自由貿(mào)易港立法堅持先行先試，先立先破。在某種程度上也是去“中央法中心主義”，并非要求所有立法都通過中央，而是將一些經(jīng)濟(jì)立法權(quán)限下放到地方法中，如《海南自由貿(mào)易港法》中提出的自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)。它其實屬于建立在中央和地方共同事務(wù)基礎(chǔ)上的、地方在中央明確授權(quán)下的法治創(chuàng)新，在發(fā)展路徑上對國家法治戰(zhàn)略具有很強的依賴性（倪斐，2017）。這實則是在改革開放進(jìn)入深水區(qū)后我國堅持重大改革于法有據(jù)的新實踐。

在自由貿(mào)易港法治建設(shè)中，核心就是央地立法權(quán)限問題，主要表現(xiàn)為“地方要權(quán)”與“中央授權(quán)”。按照《總體方案》，自由貿(mào)易港建設(shè)實施機制中海南履行的是主體責(zé)任。這一變動意味深遠(yuǎn)，它意味著自由貿(mào)易港法治建設(shè)不同于以往的“等法改革”與“給法改革”，應(yīng)當(dāng)是“設(shè)法改革”與“創(chuàng)法改革”。改革進(jìn)入攻堅期、深水區(qū)以來，改革風(fēng)險不可知，中國作為一個幅員遼闊、情況復(fù)雜的大國，中央自上而下的整體性改革往往牽一發(fā)而動全身。對于改革所帶來的風(fēng)險無法預(yù)料估計，此時一些試驗性政策就發(fā)揮很大作用。從試驗性法規(guī)、試點到試驗區(qū)，過去幾十年，中國的改革政策很多是靠地方試驗摸索出來的（韓博天，2018），這樣做一方面可以很好地發(fā)揮地方治理積極性，另一方面也可以更好地維護(hù)中央權(quán)威，畢竟改革存在風(fēng)險，局部的地方問題總比中央的全局問題好處理。所以從試驗區(qū)開始，中央逐漸開放一些立法事權(quán)給地方，尤其是自上海開始的自由貿(mào)易試驗區(qū)的改革試驗，事實證明是效果顯著的，因此在探索建設(shè)自由貿(mào)易港當(dāng)中，中央決定讓海南大膽試、大膽闖、自主改。

（三）如何分權(quán)：授權(quán)形式的不斷創(chuàng)新

從現(xiàn)有《立法法》框架分析，地方立法權(quán)應(yīng)當(dāng)包含一般地方立法權(quán)①主要指《立法法》第四章的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章。及經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)。依據(jù)《總體方案》理念，參照《海南自由貿(mào)易港法》，海南地方立法權(quán)還應(yīng)當(dāng)包括自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)。②《海南自由貿(mào)易港法》第10條第1款規(guī)定：海南省人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)本法，結(jié)合海南自由貿(mào)易港建設(shè)的具體情況和實際需要，遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動制定法規(guī)（以下稱海南自由貿(mào)易港法規(guī)），在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施。為方便下文展開討論，本文將特區(qū)經(jīng)濟(jì)立法權(quán)與自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)概括為特殊地方立法權(quán)，意在與一般地方立法權(quán)相區(qū)別。

一般地方立法權(quán)遵循的是“不抵觸”原則，③如《立法法》72條、73條及75條。主要包括地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、地方政府規(guī)章4個規(guī)范類型。雖然民族自治地方④目前海南省有白沙黎族自治縣、昌江黎族自治縣、樂東黎族自治縣、陵水黎族自治縣、保亭黎族苗族自治縣、瓊中黎族苗族自治縣等6個自治縣享有民族立法權(quán)。的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點，制定自治條例和單行條例。但是，其依舊屬于一般地方立法權(quán)，本質(zhì)上仍然奉行“不抵觸”原則，⑤需要說明的是，這里“不抵觸”原則是相對于經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)的“特殊突破”而言，并非違反“不抵觸、有特色、可操作”的地方立法三原則。這一判斷主要是基于“兩個不得”得出。⑥“兩個不得”指《立法法》75條第2款，即“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定?！薄皟蓚€不得”要求自治條例和單行條例不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則且不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定?！皟蓚€不得”之間是一種“且”而非“或”的關(guān)系更加限制了民族自治地方的立法突破權(quán)，實質(zhì)上相當(dāng)繼續(xù)貫徹“不抵觸”原則。

經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)屬于一種特殊立法權(quán)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)依據(jù)全國人民代表大會授權(quán)決定取得，可以在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)作出變通規(guī)定?！犊傮w方案》規(guī)定：“在遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)基本原則前提下，支持海南充分行使經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，立足自由貿(mào)易港建設(shè)實際，制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)?！弊杂少Q(mào)易港法規(guī)立法權(quán)相較經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)而言，在立法理念上更為開放徹底，主要通過《海南自由貿(mào)易港法》第10條即自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)條款體現(xiàn)。

地方立法權(quán)按照權(quán)限來源不同又可進(jìn)一步區(qū)分為職權(quán)立法與授權(quán)立法。職權(quán)立法主要指一般地方立法權(quán)，本質(zhì)而言，職權(quán)立法也屬于中央授權(quán)性立法，只不過它依據(jù)憲法和組織法規(guī)定的地方國家機構(gòu)的職權(quán)開展立法活動，與中央特殊的授權(quán)立法活動已然大不相同；授權(quán)立法主要指特殊地方立法權(quán)，包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)與自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)，它們的權(quán)力來源為法律特殊授權(quán)，其中經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)來自于《立法法》，自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)來自于《海南自由貿(mào)易港法》。自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)是地方立法權(quán)對現(xiàn)有《立法法》中規(guī)定的特殊立法權(quán)的突破。一般地方立法權(quán)作為職權(quán)立法是長期穩(wěn)定存在的立法形態(tài)，筆者稱其為常態(tài)化授權(quán)立法權(quán)；特殊地方立法權(quán)是偶然獲得且不穩(wěn)定的立法形態(tài)，如海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)是在1988年中央同意海南為經(jīng)濟(jì)特區(qū)時的授權(quán)立法，自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)是海南建設(shè)自由貿(mào)易港過程中為擴大改革開放、堅持重大改革于法有據(jù)才提出的一種新型立法形態(tài)，特殊地方立法權(quán)的存續(xù)狀態(tài)與政策關(guān)聯(lián)性依舊很高。作為中央特殊授權(quán)立法，從操作層面來講，其適用范圍、受權(quán)主體、授權(quán)時間等因素都由授權(quán)機關(guān)根據(jù)發(fā)展與改革需要“隨機產(chǎn)生”，存續(xù)具有極大的不穩(wěn)定性，因此稱其為非常態(tài)化授權(quán)立法權(quán)。

在海南自由貿(mào)易港法治建設(shè)過程中，一般地方立法權(quán)和特殊地方立法權(quán)存在較大區(qū)別。第一，權(quán)限來源不同。一般地方立法權(quán)源于憲法和組織法規(guī)定的地方國家機構(gòu)的職權(quán)，是中央立法權(quán)的常規(guī)下放，其制定的立法種類屬于職權(quán)立法。而特殊地方立法權(quán)源于全國人大的特別授權(quán)，是中央立法權(quán)的特殊下放，其制定的法規(guī)屬于授權(quán)立法。第二，空間范圍不同。根據(jù)《全國人民代表大會關(guān)于設(shè)立海南省的決定》，海南省人大及其常委會行使一般地方立法權(quán)的空間范圍涵蓋海南省的管轄范圍；而根據(jù)《全國人民代表大會關(guān)于建立海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的決議》及《海南自由貿(mào)易港法》的規(guī)定，特殊地方立法權(quán)行使的空間范圍限于海南島本島。第三，行使主體不同。一般地方立法權(quán)有省市兩級區(qū)分，①如海南省人大及其常委會、設(shè)區(qū)的海口市、三亞市以及不設(shè)區(qū)的儋州市、三沙市人大及其常委會均可制定地方性法規(guī)。而特殊地方立法權(quán)限于海南省人大及其常委會。第四，遵循原則不同。一般地方立法權(quán)遵循“不抵觸”原則，而特殊地方立法權(quán)遵循“變通與創(chuàng)制”原則。相較一般地方立法權(quán)的遵循原則，特殊立法權(quán)更強調(diào)因地制宜、因時制宜的變通與創(chuàng)制權(quán)。第五，立法目的不同。一般地方立法權(quán)主要是執(zhí)行上位法，側(cè)重實施功能；而特殊地方立法權(quán)主要是充當(dāng)改革試驗田，具有創(chuàng)制、試驗和變通功能，且在試驗區(qū)具有優(yōu)先適用的效力，只有經(jīng)過轉(zhuǎn)化借鑒吸收才可適用其他地區(qū)（熊勇先，2019）。

三、中央立法的地方模式：從地方試驗到“央地會同”

作為目前全國唯一的自由貿(mào)易港經(jīng)濟(jì)體制和我國對外開放的新高地，海南自由貿(mào)易港始終把握重大改革于法有據(jù)這一理念。將改革制度與法治建設(shè)完美契合，自由貿(mào)易港想要建設(shè)成為世界上開放程度最高的新經(jīng)濟(jì)形態(tài)，與之配套的自由貿(mào)易港法治體系不可或缺。自由貿(mào)易港法治體系建設(shè)的前提與基礎(chǔ)就是中央層面首先制定出臺《海南自由貿(mào)易港法》。

（一）地方試驗：自由貿(mào)易試驗區(qū)的先行先試權(quán)②為保證改革試點工作依法進(jìn)行，2013年8月30日，十二屆全國人大常委會第四次會議通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，由全國人大常委會授權(quán)暫停適用三資企業(yè)法某些條款的做法開創(chuàng)了授權(quán)暫停適用/調(diào)整的先河。2015年《立法法》（修正）后通過增設(shè)13條來賦予授權(quán)決定的正當(dāng)性。

我國的決策機制非常重視穩(wěn)定與靈活相結(jié)合的適應(yīng)能力，這一非比尋常的適應(yīng)力可以讓我國進(jìn)行反復(fù)試驗，對其他國家而言，這是難以想象的改革手段。由地方發(fā)起改革和試驗，成功之后上升為國家政策，推廣到全國，韓博天（Sebastian Heilmann）把這樣的政策過程稱之為政策試驗（policy experimentation），認(rèn)為這種特殊的政策試驗方法對中國自1978年以來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展極為重要，也為身處龐大復(fù)雜的行政管理體系內(nèi)的行動主體提供了許多事先難以想象的機會。在韓博天看來，中國的政策試驗主要通過三種形式進(jìn)行，即試驗性法規(guī)、試點和試驗區(qū)，其中，相比于只是對某一項政策進(jìn)行嘗試的試點，試驗區(qū)是“一個地域性的行政規(guī)劃單位，它由中央政府批準(zhǔn)，被賦予廣泛的自主權(quán)”（韓博天，2018）。Barry Naughton（2007）指出，這一政策形式承擔(dān)著“在現(xiàn)有體制之外或在現(xiàn)有體制之間建立新制度”和對新事物進(jìn)行嘗試的任務(wù)。①Barry Naughton, The Chinese Economy:Transitions and Growth, Cambridge:The MIT Press, 2007:406-408. 轉(zhuǎn)引自[德]韓博天. 紅天鵝:中國獨特的治理和制度創(chuàng)新[M]. 石磊, 譯. 北京:中信出版社, 2018:71.

迄今，國家已分批規(guī)劃建立了21個自貿(mào)試驗區(qū)。②目前自貿(mào)試驗區(qū)已在全國“遍地開花”，如上海自由貿(mào)易試驗區(qū)（2013年9月），廣東、天津、福建自由貿(mào)易試驗區(qū)（2015年4月），遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西自由貿(mào)易試驗區(qū)（2017年3月），海南自由貿(mào)易港（2018年10月），山東、江蘇、廣西、河北、云南、黑龍江自由貿(mào)易試驗區(qū)（2019年8月），北京、湖南、安徽自由貿(mào)易試驗區(qū)（2020年9月）。自由貿(mào)易試驗區(qū)的立法規(guī)律也有跡可循。如前兩批自由貿(mào)易試驗區(qū)在重大改革須于法有據(jù)的法治思維指導(dǎo)下，遵循了從管理辦法再到條例的立法軌跡。從第三批自由貿(mào)易試驗區(qū)開始，大多出臺了各自的條例或管理辦法，其中除浙江直接由省人大常委會制定出臺了自貿(mào)試驗區(qū)條例外，河南、湖北及陜西三個自由貿(mào)易試驗區(qū)均由省政府率先制定了自貿(mào)試驗區(qū)管理辦法，遼寧大連亦出臺了相應(yīng)的片區(qū)管理辦法。作為改革試驗田的自由貿(mào)易試驗區(qū)，其立法模式基本遵循著“全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院暫停實施法律——國務(wù)院批準(zhǔn)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案——地方制定體現(xiàn)特色的管理辦法”的三步走路徑。

海南自由貿(mào)易港要在法治下推進(jìn)改革、在改革中完善法治，對于需要先行先試的改革舉措，國家立法機關(guān)應(yīng)依法授權(quán)開展試點工作（龔柏華，2019）。全國人大常委會已將“試點授權(quán)”視為一類常規(guī)性立法活動，客觀上已在一定程度上與“立改廢釋”等科學(xué)立法方式并列，而且在其立法工作計劃安排中，“立改廢釋授”等各類立法方式被予以通盤統(tǒng)籌考慮（鄭磊和王逸冉，2017）。從已有實踐看，通過國務(wù)院向全國人大或全國人大常委會提請暫緩適用與自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)存在沖突的法律取得了良好的效果（沈國明，2013）。遵循法治路徑，積極尋求全國人大和國務(wù)院的支持，這種進(jìn)路具有可行性。在特定區(qū)域內(nèi)暫時調(diào)整實施法律法規(guī)，是平衡特定區(qū)域改革創(chuàng)新需要和全國范圍法制統(tǒng)一的穩(wěn)妥舉措。海南方面遵循法治路徑，積極尋求全國人大和國務(wù)院的支持。全國人大常委會和國務(wù)院采用了積極而審慎的做法，分別通過發(fā)布授權(quán)決定，允許自由貿(mào)易試驗區(qū)范圍內(nèi)暫停實施有關(guān)法律法規(guī)的決定，從而保障了海南自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放先行先試的合法性和正當(dāng)性。

為支持海南全面深化改革開放，推動中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)試點政策落地，國務(wù)院決定，自2020年6月18日起至2024年12月31日，在中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整實施《中華人民共和國海關(guān)事務(wù)擔(dān)保條例》《中華人民共和國進(jìn)出口關(guān)稅條例》《中華人民共和國國際海運條例》《中華人民共和國船舶和海上設(shè)施檢驗條例》和《國內(nèi)水路運輸管理條例》5部行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。①《國務(wù)院關(guān)于在中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整實施有關(guān)行政法規(guī)規(guī)定的通知》（國函〔2020〕88號）。自由貿(mào)易試驗區(qū)改革創(chuàng)新、開放發(fā)展的訴求和舉措得到了國家法律、行政法規(guī)的支持和保障。而且，這些“暫停執(zhí)行”特定的法律、行政法規(guī)實則是為制定《海南自由貿(mào)易港法》提供論證基礎(chǔ)。根據(jù)《立法法》第10條、第11條規(guī)定，授權(quán)立法事項，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會及時制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項的授權(quán)終止。

根據(jù)國發(fā)〔2018〕34號文件，在自由貿(mào)易試驗區(qū)階段，央地立法分權(quán)采取了先行先試權(quán)模式應(yīng)對改革。②如2020年4月26日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議上，司法部黨組書記、副部長袁曙宏作關(guān)于《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定（草案）》的說明。[EB/OL].[2021-04-27].http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/6ed77f50868d4ef99065815b3a2c1f0f.shtml.海南地方在此模式下獲得如下經(jīng)濟(jì)權(quán)力：海南省人民政府在海南自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)獲得本應(yīng)由國務(wù)院批準(zhǔn)的土地征收事項授權(quán)；③《中華人民共和國土地管理法》（2019修正）第35條第1款規(guī)定：“永久基本農(nóng)田經(jīng)依法劃定后，任何單位和個人不得擅自占用或者改變其用途。國家能源、交通、水利、軍事設(shè)施等重點建設(shè)項目選址確實難以避讓永久基本農(nóng)田，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用或者土地征收的，必須經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)?！钡?6條第1款規(guī)定：“征收下列土地的，由國務(wù)院批準(zhǔn)：（一）永久基本農(nóng)田；（二）永久基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；（三）其他土地超過七十公頃的?！睆氖路N子進(jìn)出口業(yè)務(wù)的種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證核發(fā)權(quán)限；④《中華人民共和國種子法》（2021修正）第31條第1款規(guī)定：“從事種子進(jìn)出口業(yè)務(wù)的種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村、林業(yè)草原主管部門核發(fā)?！蓖饧]輪多點掛靠航線許可權(quán)限；⑤《中華人民共和國海商法》第4條第2款規(guī)定：“非經(jīng)國務(wù)院交通主管部門批準(zhǔn)，外國籍船舶不得經(jīng)營中華人民共和國港口之間的海上運輸和拖航?！苯?jīng)營國際客船、國際散裝液體危險品船運輸業(yè)務(wù)的審批權(quán)限；⑥《中華人民共和國國際海運條例》（2019年修訂）第6條第1款規(guī)定：“經(jīng)營國際船舶運輸業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院交通主管部門提出申請，并附送符合本條例第五條規(guī)定條件的相關(guān)材料?！眹H快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營許可審批權(quán)下放；⑦國家郵政局關(guān)于將國際快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營許可審批權(quán)下放海南省郵政管理局有關(guān)工作的通知（國郵發(fā)[2019]33號）。支持海南健全地方稅體系，適當(dāng)擴大省級稅收管理權(quán)；⑧財政部印發(fā)《支持海南全面深化改革開放有關(guān)財稅政策的實施方案》[EB/OL].[2022-03-21].http://www.hnftp.gov.cn/zcfg/zcwj/ssl/201810/t20181013_3024011.html.授權(quán)自貿(mào)試驗區(qū)制定港澳專業(yè)人才執(zhí)業(yè)管理辦法；無船承運、外資經(jīng)營國際船舶管理業(yè)務(wù)行政許可權(quán)下放；賦予海南省人民政府更多自主權(quán)，科學(xué)配置行政資源，大力轉(zhuǎn)變政府職能，深化“放管服”改革等。⑨《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》（國發(fā)〔2018〕34號）。

（二）“央地會同”：自由貿(mào)易港的創(chuàng)制性立法權(quán)

按照韓博天的三種形式分類，自由貿(mào)易港應(yīng)當(dāng)屬于他所描述的試驗區(qū)形式。鑒于這一觀點成文較早，現(xiàn)在韓博天如果再進(jìn)行政策的形式分類，很大可能會將自由貿(mào)易港劃為第四種形式。嚴(yán)格來講，它完全不同于已有的三種政策試驗。自由貿(mào)易港法治作為制度先行先試的集中反映，高度強調(diào)和重視在自由貿(mào)易港范圍內(nèi)進(jìn)行各種各樣的法治試驗和創(chuàng)新。因此，自由貿(mào)易試驗區(qū)現(xiàn)行的那些規(guī)范性文件的制定策略為自由貿(mào)易港所需的權(quán)力淵源和法律依據(jù)提供模板已逐漸力有不逮。

目前，海南自由貿(mào)易試驗區(qū)由全國人大常委會授權(quán)暫時調(diào)整適用的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用有關(guān)法律規(guī)定的決定》①《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用有關(guān)法律規(guī)定的決定》[EB/OL].[2021-05-07].http://www.gov.cn/xinwen/2020-04/29/content_5507538.htm.和《國務(wù)院關(guān)于在中國(海南)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整實施有關(guān)行政法規(guī)規(guī)定的通知》（國函〔2020〕88號）②《國務(wù)院關(guān)于在中國(海南)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整實施有關(guān)行政法規(guī)規(guī)定的通知》[EB/OL].[2021-05-07].http://www.gov.cn/zhengce/content/2020-06/28/content_5522324.htm.這種始于上海自由貿(mào)易試驗區(qū)成立之初“授權(quán)暫停適用條款”的做法雖不至于達(dá)到飲鴆止渴的嚴(yán)重程度，卻也是揚湯止沸，無法解決自由貿(mào)易港法治建設(shè)的根本問題。因為自由貿(mào)易港涉及開放的領(lǐng)域要比自由貿(mào)易試驗區(qū)多，不斷暫停實施相關(guān)法律不僅對我國法律體制的穩(wěn)定性與權(quán)威性帶來不利影響，而且根據(jù)不同事項不斷重復(fù)暫停適用審批程序也會較大影響和降低自由貿(mào)易港內(nèi)監(jiān)督管理辦事效率（胡加祥，2018）。為堅持重大改革于法有據(jù)，更好論證改革與法治的關(guān)系，2015年修正的《立法法》在第13條對“試點授權(quán)”這一模式正式通過法律確定下來。③《立法法》（2015修正）第13條規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定?！边@種臨時授權(quán)的做法可以適度緩解暫停適用有關(guān)法律的正當(dāng)性尷尬，但卻不能指望將其當(dāng)作一種用來化解自由貿(mào)易港法治建設(shè)過程中上位法阻礙的慣常辦法。況且，設(shè)立海南自由貿(mào)易港并非權(quán)宜之計，而是著眼于深化改革、擴大對外開放、全面融入經(jīng)濟(jì)全球化的一項基本國策與國家戰(zhàn)略。因此，制定《海南自由貿(mào)易港法》是海南自由貿(mào)易港法治體系建設(shè)的基礎(chǔ)性工程。自由貿(mào)易港在法治理念上應(yīng)該超越自由貿(mào)易試驗區(qū)。自由貿(mào)易港建設(shè)不再主要承擔(dān)“試驗”任務(wù)，而是承擔(dān)主動對標(biāo)達(dá)標(biāo)國際先進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)、進(jìn)行高水平建設(shè)的示范任務(wù)。因此，建設(shè)自由貿(mào)易港必須立法先行，為自由貿(mào)易港這一特殊功能區(qū)專門立法，使之享有“豁免適用”相關(guān)法律的特權(quán)和相對獨立的監(jiān)管體系(龔柏華，2019）?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法》與以往自由貿(mào)易試驗區(qū)立法最大的區(qū)別在于：雖然依舊堅持立法先行，但自由貿(mào)易港法已經(jīng)突破地方立法層面，轉(zhuǎn)向中央為地方先行立法。這是中央層面依據(jù)央地關(guān)系行使立法權(quán)的最新實踐，也是習(xí)近平法治思想的又一生動實踐。

制定一部適用于中國特色自由貿(mào)易港的法律將依法妥善解決海南自由貿(mào)易港改革創(chuàng)新需要突破現(xiàn)有法律法規(guī)的問題。制定自由貿(mào)易港法最初來自學(xué)界的呼吁，雖然學(xué)界就構(gòu)建何種性質(zhì)、處于何等地位的自由貿(mào)易港法意見不一。如有學(xué)者指出應(yīng)盡快推動《中國特色自由貿(mào)易港法》或《中國海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)基本法》等突破性的立法工作，為中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)保駕護(hù)航（劉家誠等，2019）。另有學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)制定有特殊性的《自由貿(mào)易港法》，并就立法性質(zhì)、體系及內(nèi)容等給出了自己的建議(劉云亮，2019a）。也有學(xué)者認(rèn)為不僅要構(gòu)建自貿(mào)港法律體系多元化，還應(yīng)同時加強經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法（朱波，2019）。④有學(xué)者指出，由于全島各地的發(fā)展不均衡，又可形成多元化的試點經(jīng)驗，有利于發(fā)揮自由貿(mào)易試驗區(qū)和行政區(qū)劃一致的優(yōu)勢，提高制度創(chuàng)新的整體性優(yōu)勢。海南還要加強經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法，不斷把實踐中成功、有效的經(jīng)驗通過立法固定下來，逐步探索形成一套國際通行的法規(guī)制度體系，并形成海南標(biāo)準(zhǔn)（朱波，2019）。還有學(xué)者指出應(yīng)制定《自由貿(mào)易港發(fā)展促進(jìn)法》，認(rèn)為《自由貿(mào)易港發(fā)展促進(jìn)法》作為中國特色自由港建設(shè)法律體系中最為重要的法典將起到至關(guān)重要的銜接作用（王崇敏和曹曉路，2019）。有課題組認(rèn)為應(yīng)盡快研究制定《海南自由貿(mào)易港基本條例》（中國（海南）改革發(fā)展研究院課題組，2018）。①中改院課題組認(rèn)為要研究賦予海南“自由貿(mào)易港立法權(quán)”。建議國家賦予海南更大的立法權(quán)，這是推進(jìn)海南自貿(mào)港建設(shè)等全面深化改革開放舉措的客觀需要。以“大負(fù)面清單”的形式支持海南大膽試、大膽闖、自主改。除黨務(wù)、人大、國防、外交，賦予海南最廣泛的經(jīng)濟(jì)社會管理權(quán)，賦予海南最充分的改革自主權(quán)（中國（海南）改革發(fā)展研究院課題組，2018）。有學(xué)者提出中央授權(quán)自貿(mào)區(qū)立法則可以很好變通權(quán)屬爭議（李猛，2017）。②自貿(mào)區(qū)可以借助授權(quán)立法變通適用與之不相適應(yīng)的國家層面立法，減少自貿(mào)區(qū)建設(shè)發(fā)展過程中來自國家層面立法的制度障礙，自貿(mào)區(qū)管理機構(gòu)可以獲得更多自主立法與管理權(quán)限，從而在釋放自貿(mào)區(qū)自由、自主、開放優(yōu)勢特性的同時保障立法內(nèi)容符合區(qū)內(nèi)市場主體需求（李猛，2017）。亦有學(xué)者堅持國家層面統(tǒng)一立法的中國特色自由貿(mào)易港“基本法模式”（陳利強和陳杰，2019）。

制定《海南自由貿(mào)易港法》，是將黨中央重大決策以法律的方式加以制度化，使得海南自由貿(mào)易港各項政策更具有穩(wěn)定性和可預(yù)期性，更有利于海南自由貿(mào)易港建設(shè)行穩(wěn)致遠(yuǎn)（賀小勇，2021）。2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議寫入了啟動《海南自由貿(mào)易港法》立法調(diào)研、起草工作相關(guān)內(nèi)容，這標(biāo)志著海南自由貿(mào)易港法正式提上國家立法日程，《海南自由貿(mào)易港法》立法自此邁入“高速快車道”。2020年12月22日，《海南自由貿(mào)易港法（草案）》提請第十三屆全國人大常委會第二十四此會議初次審議，2020年12月31日～2021年1月29日在中國人大網(wǎng)公布，面向社會公眾進(jìn)行第一次征求意見。2021年4月26日《海南自由貿(mào)易港法（草案二次審議稿）》提請十三屆全國人大常委會第二十八次會議進(jìn)行第二次審議，2021年4月29日～5月28日在中國人大網(wǎng)公布，面向社會公眾進(jìn)行第二次征求意見。2021年6月10日在北京舉行的十三屆全國人大常委會第二十九次會議審議通過《海南自由貿(mào)易港法》。

進(jìn)入自由貿(mào)易港時期，央地立法分權(quán)采取了創(chuàng)制性立法權(quán)模式深化改革。通過制定《海南自由貿(mào)易港法》來創(chuàng)設(shè)“央地會同”的立法新模式，該法的央地會同立法事項，③如《海南自由貿(mào)易港法》第13條第2款、第14條第3款、第17條第2款、第19條、第20條、第27條第3款、第28條第1款、第29條第1、3款等總計8條10款規(guī)定。主要涉及制定貨物貿(mào)易負(fù)面清單、貨物物品以及運輸工具在海南自由貿(mào)易港和內(nèi)地之間進(jìn)出的具體辦法、跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單、外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單、放寬市場準(zhǔn)入特別清單（特別措施）、市場準(zhǔn)入承諾即入制的具體辦法、簡化稅制的具體方案、進(jìn)口征稅商品目錄、鼓勵類產(chǎn)業(yè)企業(yè)生產(chǎn)的貨物免征關(guān)稅的具體辦法等事項，在中央層面涉及商務(wù)主管部門、金融管理部門、財政部門等國務(wù)院有關(guān)部門。會同立法也因而成為中央與地方立法分權(quán)在自由貿(mào)易港法治體系的重要構(gòu)建進(jìn)路，雖然會同立法并非等同于完全的立法權(quán)限，但在單一制的中央立法控制模式下，中央與地方“協(xié)同商量”式制定相關(guān)規(guī)范性文件已經(jīng)是極大突破，且中央已將部分國家立法權(quán)授權(quán)地方，后文自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)部分將會具體討論這一問題。

四、中央授權(quán)的地方立法：從一般地方立法權(quán)到特殊地方立法權(quán)

《海南自由貿(mào)易港法》是以中央立法的形式為自由貿(mào)易港法治體系確立的“基本法”，作為自由貿(mào)易港法治發(fā)展的“基本法”，勢必只能做一些原則性、概括性、兜底性條款設(shè)計，這就需要地方立法權(quán)充分發(fā)揮立法功能確保自由貿(mào)易港法治建設(shè)穩(wěn)步推進(jìn)。海南作為國家首個確立發(fā)展的自由貿(mào)易港，在立法權(quán)限上相較于自由貿(mào)易試驗區(qū)也應(yīng)當(dāng)有更大選擇空間。由海南依據(jù)地方立法權(quán)尤其是特殊地方立法權(quán)對一些中央權(quán)屬的事項進(jìn)行立法規(guī)制是切實可行的。自由貿(mào)易港授權(quán)立法，將促進(jìn)自由貿(mào)易港的立法創(chuàng)新，也將再次考驗和檢驗中央與地方立法權(quán)的黃金分割點（劉云亮，2019b）。

（一）一般地方立法權(quán)：地方的常態(tài)化授權(quán)立法

1979年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第6條明確規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在和國家的憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規(guī)，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案?！痹摲ǖ?7條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常委員會在本級人民代表大會閉會期間，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在和國家的憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規(guī)，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案?！敝链耍覈〖壵?quán)的人大及其常委會具有了地方性法規(guī)的制定權(quán)。1982年12月10日，五屆全國人大五次會議修正的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第27條增加規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會常務(wù)委員會，可以擬訂本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會審議制定，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案?！?986年12月2日，六屆全國人大常委會第18次會議對該法進(jìn)行二次修正，彌補了1982年修正案的不足與漏洞——即未規(guī)定省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會地方性法規(guī)的制定權(quán)，卻規(guī)定其常務(wù)委員會有權(quán)擬訂地方性法規(guī)草案（倪洪濤，2017）。

在地方立法的過程中，如何處理好地方立法與國家立法之間的沖突問題是推進(jìn)地方立法的關(guān)鍵所在。按照契約式憲法理論，中央與地方之間存在著隱性的契約關(guān)系，這種契約關(guān)系鑲嵌在等級體制內(nèi)部，主要通過行政發(fā)包制體現(xiàn)出來，進(jìn)而中央可以通過發(fā)包試驗權(quán)的方式將相關(guān)“治權(quán)”一攬子發(fā)包給地方，地方在自由貿(mào)易港范圍內(nèi)可以相對自主地從事法治試驗和創(chuàng)新，從而呈現(xiàn)出了一種介乎于單一制下的“代理型法治”與聯(lián)邦制下的“自治型法治”之間的“承包型法治”樣態(tài)。即“在表面上，作為代理人的地方政府必須嚴(yán)格遵照作為委托人的中央政府所設(shè)定的‘國家法治’的目標(biāo)和路徑來建設(shè)地方法治，但在實質(zhì)上，作為承包方的地方政府卻被作為發(fā)包方的中央政府授予了大量的治理權(quán)限，具有充分的主動性和積極性在其屬地化管理的行政區(qū)域內(nèi)自主設(shè)計和實施多樣化的法治建設(shè)項目”（丁軼，2018）。換言之，在表面上是地方層面依照“國家設(shè)定”來建設(shè)地方法治，但本質(zhì)上也是地方自身法治特色的完美呈現(xiàn)。

推進(jìn)海南自由貿(mào)易港一般地方立法權(quán)建設(shè)應(yīng)注重對立法時機和立法形式的把握。立法時機是立法者決定立法時所考慮的各種條件，其判斷標(biāo)準(zhǔn)包括客觀需求和主觀能力，客觀需求方面，具體包括三部分：一是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展對上層建筑提出要求；二是現(xiàn)行法律存在漏洞、失靈等缺憾且無法通過立法以外的手段予以解決；三是與國際立法潮流有效接軌的現(xiàn)實呼吁。主觀能力方面，也具體包括三部分：一是以認(rèn)識理念的日趨成熟作為前提；二是以現(xiàn)實踐行的經(jīng)驗積累作為支撐；三是以相關(guān)制度的配套建設(shè)作為保障（王軍，2010）。簡言之，前者包括現(xiàn)實基礎(chǔ)、法律現(xiàn)狀以及國際影響等，后者包括立法經(jīng)驗、立法能力等。對于立法時機的把握應(yīng)當(dāng)首先考慮立法條件是否成熟，即立法是否為必然選擇，立法者是否具有開展立法的能力和經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)區(qū)分立法的輕重緩急，兼顧前瞻性、引領(lǐng)性與立法需求；其次應(yīng)當(dāng)考慮國內(nèi)國際的影響，即考慮立法事項的敏感度，適時推進(jìn)地方立法，當(dāng)前有許多觀點強調(diào)海南自由貿(mào)易港法治建設(shè)要與新加坡、迪拜、我國香港特區(qū)等域外規(guī)則“對標(biāo)”“接軌”，“對標(biāo)”“接軌”不是片面照搬、機械復(fù)制，而應(yīng)始終在充分尊重中國國情、考慮海南實際的基礎(chǔ)上科學(xué)立法（王崇敏和曹曉路，2019）。此外，一般地方立法權(quán)建設(shè)還應(yīng)考慮立法形式，即采取綜合性立法還是單行性立法。由于中央已出臺《海南自由貿(mào)易港法》，它是海南自貿(mào)港建設(shè)的“基本法”，必然會涉及自由貿(mào)易港建設(shè)的諸多核心問題，因而地方立法應(yīng)當(dāng)更多采取單行性立法。單行性立法也具有自身優(yōu)勢，受外部因素影響更小，立法內(nèi)容更為靈活，針對性、操作性與可執(zhí)行性更強，更能滿足自貿(mào)港建設(shè)的實踐需求（熊勇先，2019）。

按照《立法法》的邏輯設(shè)定，海南省、市兩級人大及其常委會當(dāng)然擁有對于地方性法規(guī)的制定權(quán)?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法》的根本目的是突破現(xiàn)有立法體系及立法技術(shù)，因此沒必要在作為自由貿(mào)易港法治建設(shè)“母法”“基本法”“總綱”的《海南自由貿(mào)易港法》中重復(fù)贅述。值得注意的是，當(dāng)下海南雖已制定一些冠以“自由貿(mào)易港”字樣的規(guī)范性文件，但依據(jù)立法性質(zhì)依舊屬于地方性法規(guī)，是一般地方立法權(quán)的體現(xiàn)。因為它們在《海南自由貿(mào)易港法》頒布之前，也就是自由貿(mào)易港法規(guī)未完成授權(quán)之時就已經(jīng)出臺，如《海南自由貿(mào)易港消防條例》①《海南自由貿(mào)易港消防條例》，2020年7月31日已由海南省第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港?？诮瓥|新區(qū)條例》②《海南自由貿(mào)易港海口江東新區(qū)條例》，2020年12月30日已由海南省第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議通過。和《海南自由貿(mào)易港博鰲樂城國際醫(yī)療旅游先行區(qū)條例》③《海南自由貿(mào)易港博鰲樂城國際醫(yī)療旅游先行區(qū)條例》，2020年6月16日海南省第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議通過。等，如若在自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)創(chuàng)設(shè)之前就將其認(rèn)定為自由貿(mào)易港法規(guī)則違反立法法理，也不符合重大改革于法有據(jù)理念。

一般地方事權(quán)具體包括地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章制定權(quán)、地方財政稅收權(quán)、地方事務(wù)管理權(quán)等。就自由貿(mào)易港建設(shè)當(dāng)中的一般地方立法權(quán)而言，省級人大及其常委會可以根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要制定地方性法規(guī)。省級政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。具體適用對象如受益范圍地域性強、信息量大、信息較為復(fù)雜且獲取困難，主要與當(dāng)?shù)鼐用衩芮邢嚓P(guān)的社會治安、市政交通、農(nóng)村公路、城鄉(xiāng)社區(qū)事務(wù)等基本公共服務(wù)，地級市人大及其常委會根據(jù)本市的具體情況和實際需要可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性法規(guī)；市級人民政府制定規(guī)章限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的具體行政管理事項。

（二）特殊地方立法權(quán)：地方的非常態(tài)化授權(quán)立法

1.經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)

我國在改革初期通過全國人大及其常委會授權(quán)甚至國務(wù)院賦權(quán)模式，激發(fā)了經(jīng)濟(jì)特區(qū)等地方巨大的區(qū)域發(fā)展活力，它們在政策紅利的引導(dǎo)下，大膽創(chuàng)新、勇于實踐，造就了中國持續(xù)30多年的經(jīng)濟(jì)增長和社會繁榮（倪洪濤，2017）。1988年4月13日，第七屆全國人民代表大會第一次會議通過關(guān)于設(shè)立海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的決議。決議內(nèi)容主要有兩項：“（1）劃定海南島為海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)。（2）授權(quán)海南省人民代表大會及其常務(wù)委員會，根據(jù)海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的具體情況和實際需要，遵循國家有關(guān)法律、全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有關(guān)決定和國務(wù)院有關(guān)行政法規(guī)的原則制定法規(guī)，在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案?！焙Ｄ鲜∽源司邆浣?jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)限。1992年、1994年、1996年全國人民代表大會及其常委會先后通過決議，授予深圳、廈門、珠海、汕頭等經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的權(quán)力，這標(biāo)志著我國特殊地方立法權(quán)的進(jìn)一步擴大。

海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)獲得授權(quán)之初在一些制度創(chuàng)新方面也曾走在全國前列，如《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》（1992）讓股份公司這種新型現(xiàn)代企業(yè)制度在我國首次得到明確，《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)法人登記條例》（1993）在我國率先將企業(yè)設(shè)立審批改為除前置性行政許可事項外一律依法直接登記制，《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)國有資產(chǎn)條例》（1995）在我國首次對企業(yè)國有資產(chǎn)試行委托運營和授權(quán)管理等，《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)律師執(zhí)業(yè)條例》（1996）更是在當(dāng)時就突破《律師法》規(guī)定，允許設(shè)立個人律師事務(wù)所。①以上信息為筆者根據(jù)國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(https://flk.npc.gov.cn/?msclkid=8031ac35a8f111ecad393847852e5abe)、北大法寶法律信息網(wǎng)（http://www.pkulaw.com）等整理，信息截止時間為2022年3月。這些成就足以證明中央當(dāng)初在海南設(shè)立經(jīng)濟(jì)特區(qū)，賦予海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)是一次成功的法治試驗。但進(jìn)入新世紀(jì)以來，海南在發(fā)揮經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法方面卻顯得積極性不足，尤其是與同為經(jīng)濟(jì)特區(qū)的深圳對比后更是相形見絀。海南省自1988年取得經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，33年來共制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)63部，特別是自2018年“4·13”以來，共制定出臺涉自由貿(mào)易港建設(shè)法規(guī)17部，其中大部分都是通過行使經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)進(jìn)行創(chuàng)新和變通的結(jié)果。但海南省特區(qū)立法權(quán)行使率總體偏低，與深圳市相比還存在較大差距。截至目前，深圳市人大及其常委會制定的經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)295件，占地方立法總數(shù)的83.33%，海南省僅占20.13%（海南省司法廳，2021）。

建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港，海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)“升級”轉(zhuǎn)型將是必然，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)體系面臨“廢改立釋”新調(diào)整，要升級至與自貿(mào)港建設(shè)相適應(yīng)的政策和制度體系，形成具有更多創(chuàng)新意義的中國特色自由貿(mào)易港法治體系（劉云亮，2020）。良好的法治環(huán)境將會是海南最好的營商環(huán)境基礎(chǔ)，因此海南應(yīng)當(dāng)借助自由貿(mào)易港建設(shè)發(fā)展抓住抓緊經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，充分運用中央賦予的特殊地方立法權(quán)進(jìn)行法治建設(shè)。

目前，海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)已在旅游客運管理、禁毒、無償獻(xiàn)血、注冊會計師、律師、外國企業(yè)從事服務(wù)貿(mào)易經(jīng)營活動登記管理、海岸帶保護(hù)與利用管理、物業(yè)管理、旅游價格管理等方面行使經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)。①筆者根據(jù)國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(https://flk.npc.gov.cn/?msclkid=8031ac35a8f111ecad393847852e5abe)相關(guān)信息整理，數(shù)據(jù)截止時間為2022年3月。從上述立法內(nèi)容看出，經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)多集中于貿(mào)易服務(wù)、旅游管理、人才管理、環(huán)境保護(hù)、公共服務(wù)等事項領(lǐng)域，這也契合國發(fā)〔2018〕34號文件對海南全島緊緊圍繞建設(shè)全面深化改革開放試驗區(qū)、國家生態(tài)文明試驗區(qū)、國際旅游消費中心和國家重大戰(zhàn)略服務(wù)保障區(qū)“三區(qū)一中心”的國家戰(zhàn)略定位。自習(xí)近平總書記“4·13”講話以來，海南利用經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)也出臺了如《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)禁止一次性不可降解塑料制品規(guī)定》《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)海岸帶保護(hù)與利用管理規(guī)定》②《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)禁止一次性不可降解塑料制品規(guī)定》《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)海岸帶保護(hù)與利用管理規(guī)定》均已于2019年12月31日由海南省第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過。這樣符合自由貿(mào)易港發(fā)展理念的經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)。下一階段海南對于經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)要及時進(jìn)行“立改廢”，對于現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)，不符合自由貿(mào)易港精神與發(fā)展理念的要盡快修改或廢止，對于一些自由貿(mào)易港建設(shè)亟需出臺的法規(guī)要迅速調(diào)研制定出臺，不能因噎廢食，不能放著現(xiàn)有的立法權(quán)限不用，一心只等著中央授權(quán)海南更大的立法權(quán)。就自由貿(mào)易港建設(shè)而言，首先應(yīng)立足已有立法權(quán)限做好法治保障工作。

2.自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)

全國人大及其常委會授權(quán)海南省人大及其常委會，制定與自由貿(mào)易港建設(shè)相關(guān)的法規(guī)。海南適用自由貿(mào)易港授權(quán)立法，將創(chuàng)制一系列有關(guān)自由貿(mào)易港建設(shè)的政策法規(guī)體系，并形成具有中國特色的自由貿(mào)易港法律制度。這一授權(quán)立法及其實施，將使海南自由貿(mào)易港獲得充分的“先行先試”立法授權(quán)，將創(chuàng)新創(chuàng)制自由貿(mào)易港一系列新法規(guī)新秩序，出臺自由貿(mào)易港建設(shè)一系列新政策新措施，形成中國特色自由貿(mào)易港新制度新體制（劉云亮，2019b）。有學(xué)者認(rèn)為自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)覆蓋包含了已有的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，并且已有的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)缺乏監(jiān)督、范圍模糊，在自貿(mào)港立法權(quán)獲得授權(quán)后應(yīng)予以廢除。③這一觀點由海南大學(xué)法學(xué)院陳志英教授在“第四屆中國特色自由貿(mào)易港高端論壇暨海南自由貿(mào)易港適用專題研討會”（海口，2021）上所作的《海南自由貿(mào)易港法規(guī)制定權(quán)的行權(quán)邏輯分析》一文中提出。這種觀點不符合《立法法》的立法邏輯，《立法法》第74條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，④《立法法》第74條：經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實施。作為一種法定的授權(quán)性立法形式，它不能自然地被自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)所代替，而且，兩種授權(quán)性立法形式的立法范圍并非完全重合。①《第七屆全國人民代表大會第一次會議關(guān)于建立海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的決議》中建議：“（一）劃定海南島為經(jīng)濟(jì)特區(qū)，實行特殊的經(jīng)濟(jì)政策和新的經(jīng)濟(jì)管理體制。（二）為了使海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)管理充分適應(yīng)開發(fā)建設(shè)的需要，授權(quán)海南省人民代表大會及其常務(wù)委員會，根據(jù)國家有關(guān)的法律、法令和政策規(guī)定，按照海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的具體情況和工作需要，制定特區(qū)的各項單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案?！焙Ｄ系慕?jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)明確指出是“為了使海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)管理充分適應(yīng)開發(fā)建設(shè)的需要”，《海南自由貿(mào)易港法》第10條第1款則是“結(jié)合海南自由貿(mào)易港建設(shè)的具體情況和實際需要，遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動制定法規(guī)”，可以看出兩種之間還是具有較大差異的，經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)采取籠統(tǒng)概括式說明，自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)則是分類列舉概括式說明。從邏輯上論證，無法推導(dǎo)出經(jīng)濟(jì)管理等于貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動，后者可被前者所包含，并不等同前者范疇只有后者類型存在。從立法功能條件來看，后者不僅“可抵觸”，更“可突破”，這也促使生效條件并不完全相同。但也無法說明，僅僅因為兩者可能有所重合，后者出現(xiàn)前者自然可被替代。這里的貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動不同于經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，因為經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)在1988年就已經(jīng)具備，如若強調(diào)海南自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)生效后經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)被包含囊括的話不符合立法邏輯及法理依據(jù)。首當(dāng)其沖的問題就是海南至今頒布的幾十部特區(qū)立法地位將會怎樣？自由貿(mào)易港法規(guī)是介于國家立法與特區(qū)立法之間的授權(quán)立法，自由貿(mào)易港法規(guī)是地方立法新模式，它不同于特區(qū)立法權(quán)。相較于經(jīng)濟(jì)特區(qū)的“一事一授權(quán)”，自由貿(mào)易港法規(guī)是一種“打包”式的一攬子計劃立法。也就是說，自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)與經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)立法權(quán)最大區(qū)別在于它的“有限突破”。突破一般地方立法權(quán)與特區(qū)立法權(quán)的海南自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)應(yīng)是一種法治的先行先試權(quán)。

《海南自由貿(mào)易港法》第10條規(guī)定：“海南省人大及其常委會可以根據(jù)本法，結(jié)合海南自由貿(mào)易港建設(shè)的具體情況和實際需要，遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動制定法規(guī)(以下稱海南自由貿(mào)易港法規(guī))，在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施?！边@是一條典型的授權(quán)性立法規(guī)則，對此可簡寫為：“根據(jù)授權(quán)，海南省人大及其常委會可以在實際需要時就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動制定法規(guī)。”這里除去制定原則（遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則）和適用范圍（在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施），滿足原條款全部要素?？梢钥闯?，中央授權(quán)地方在貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動方面可以制定自由貿(mào)易港法規(guī)，即海南可以就這幾個領(lǐng)域結(jié)合自己現(xiàn)實需求制定法規(guī)。

從《海南自由貿(mào)易港法》第10條看，自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)只能由海南省級人大及其常委會享有。理由有二：一是海南自由貿(mào)易港遵循的是“全島一盤棋”的建設(shè)思路，制度創(chuàng)新針對的是全島的共性問題，而不是島內(nèi)區(qū)域個性化問題，且制度創(chuàng)新涉及目前法律保留事項，對立法者的要求較高，因此，海南自由貿(mào)易港需要以全局視野進(jìn)行制度設(shè)計。海南自由貿(mào)易港立法權(quán)的受權(quán)主體應(yīng)當(dāng)僅限于省級層面，避免擴大至地級市，以保證立法的整體性，防止授權(quán)的分散（臧昊和梁亞榮，2021）。二是《海南自由貿(mào)易港法》規(guī)定的自由貿(mào)易港范圍及自由貿(mào)易港法規(guī)適用范圍為海南島全島，這個說法與1988年國家關(guān)于設(shè)立海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的范圍一致，相較于經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)開放創(chuàng)新程度更高，但其實也是為經(jīng)濟(jì)體制全面深化改革提供制度保障。因此，從維護(hù)法制統(tǒng)一來講，將自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)受權(quán)主體確定為省級人大及其常委會也是與《憲法》《立法法》等保持統(tǒng)一。

《海南自由貿(mào)易港優(yōu)化營商環(huán)境條例》《海南自由貿(mào)易港反消費欺詐規(guī)定》《海南自由貿(mào)易港公平競爭條例》《海南自由貿(mào)易港社會信用條例》等首批4項自由貿(mào)易港法配套法規(guī)的出臺是海南用好《海南自由貿(mào)易港法》賦予海南的自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的充分體現(xiàn)，也將更好地服務(wù)海南自貿(mào)港經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，為海南自貿(mào)港營造良好營商環(huán)境提供強有力的法治保障。繼首批自由貿(mào)易港配套法規(guī)出臺后，在2021年12月～2022年3月的短短4個月間，海南省人大常委會又陸續(xù)出臺了《海南自由貿(mào)易港征收征用條例》等10項自由貿(mào)易港配套制度（見表1），均涉及《海南自由貿(mào)易港法》第10條第1款規(guī)定的貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動。海南自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)相較于以往立法權(quán)不同之處就是有較大的變通中央立法權(quán)，海南自由貿(mào)易港最初設(shè)想讓中央“一攬子”整體授權(quán)，把《立法法》第8條中的第6、9項內(nèi)容“完全打包”給海南。不過《海南自由貿(mào)易港法》在這方面還是設(shè)置了許多限制性條件，尤其是第10條，枷鎖過多。客觀上講，即便《海南自由貿(mào)易港法》第10條被認(rèn)為有所限制，但相較于以往立法權(quán)，海南自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)仍是一種高度開放的概括性經(jīng)濟(jì)立法權(quán)。

表1 海南自由貿(mào)易港配套法規(guī)匯總表

五、結(jié)語

作為我國最早的一批經(jīng)濟(jì)特區(qū)，同時又是被中央明確賦予建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港任務(wù)的試驗區(qū)，海南應(yīng)當(dāng)積極爭取中央在全面深化改革事項上的立法授權(quán)。在自由貿(mào)易港建設(shè)中，立法保障是基礎(chǔ)，這就要求構(gòu)建自由貿(mào)易港法治體系首先是實現(xiàn)科學(xué)合理的法律規(guī)范體系，根本遵循就是堅持中央立法權(quán)與地方立法權(quán)并舉?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法》是中央立法的新舉措，作為自由貿(mào)易港法治建設(shè)的“基本法”，其需要大量配套規(guī)范來補充完善。具體而言，就是要海南充分發(fā)揮一般地方立法權(quán)與特殊地方立法權(quán)來創(chuàng)新法制，尤其是特殊地方立法權(quán)中的自由貿(mào)易港法規(guī)立法權(quán)，作為我國法律規(guī)范體系當(dāng)中的概括性立法新樣態(tài)，立法功能應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁玫陌l(fā)揮。自由貿(mào)易港立法權(quán)創(chuàng)新，將是自由貿(mào)易港法律規(guī)范體系建設(shè)的根本，更是自由貿(mào)易港法治建設(shè)的基礎(chǔ)。