我國共犯參與體系雙層次區(qū)分制的證成研究

汪焱梁, 張學(xué)彬

(1.山東大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266237; 2.東華理工大學(xué)文法學(xué)院，江西 南昌 330013)

我國共犯參與體系的模式不管在理論中，還是在實踐中，均存在較大爭議。對于共犯參與體系模式理解上的偏差和運用上的困惑，在一定程度上阻礙了我國司法實踐對共同犯罪的準(zhǔn)確運用，有可能導(dǎo)致有罪參與人被放縱或被歸入單個人犯罪，也可能造成重罪輕罰或輕罪重罰。我國共犯犯罪參與體系屬于單一制，還是區(qū)分制，抑或是雙層次區(qū)分制，是刑法理論爭議的焦點。本文立足于刑法教義學(xué)立場，適用刑法解釋學(xué)原理，探究我國共犯參與體系的本質(zhì)屬性，以期對規(guī)范釋義和實踐運用有所裨益。

一、犯罪參與體系的基本理論體系

犯罪參與是數(shù)人犯罪的事實概括，并不屬于我國刑法體系的規(guī)范表述，我國刑法中只有關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。共同犯罪是數(shù)人犯罪中的一個部分，我國的共同犯罪僅指共同故意犯罪，且強調(diào)犯罪成立理論。而犯罪參與不僅涉及定罪，也涉及量刑，不僅包含事實描述，也包含價值評價，是涵蓋多人犯罪的綜合體系。為了更全面地表述我國數(shù)人犯罪模式，本文以犯罪參與體系稱呼。犯罪參與體系包括共同故意犯罪、共同過失犯罪、間接正犯等兩人以上共同作用于同一犯罪事實的情形。目前，我國關(guān)于犯罪參與體系歸屬的理論有以下幾個方面。

(一)單一制犯罪參與體系

單一制犯罪參與體系將所有作用于犯罪事實的行為人均同等視為參與者，不區(qū)分以何種形式參與犯罪，也不以參與形式來確定處罰和量刑原則[1]。凡是參與犯罪并符合構(gòu)成要件的參與者，都是正犯。在單一制中，正犯具有廣義性，實際上就是統(tǒng)一犯罪人的概念。有學(xué)者根據(jù)單一制公認(rèn)的五大標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為我國犯罪參與體系完全符合該五大特征，應(yīng)當(dāng)歸屬為單一制[2]。也有學(xué)者主張從歸責(zé)角度對我國單一制犯罪參與體系進行論證[3]。具體而言，從事實歸因向結(jié)果歸責(zé)轉(zhuǎn)變(即從因果關(guān)系向客觀歸責(zé)轉(zhuǎn)變)的角度來看，區(qū)分制和單一制的區(qū)別不在于區(qū)分了正犯與共犯，或區(qū)分了定罪與量刑，而在于歸責(zé)——究竟是在不法階層(正犯與共犯的區(qū)分)，還是在量刑階段(主犯與從犯的區(qū)分)，對不同形態(tài)的參與行為進行劃分。區(qū)分制認(rèn)為，在不法階層就要對參與行為進行類型上的劃分，而形式的單一正犯體系則認(rèn)為這一劃分應(yīng)該放置于量刑階段[3]。概言之，單一制在構(gòu)成要件階層，不作共犯與正犯的區(qū)分，統(tǒng)一為正犯，或不使用正犯這一概念；在違法性階層，所有犯罪人違法性等價，并適用同一法定刑；在刑罰裁量階段，考慮各行為的差異性再作區(qū)分評價。

(二)區(qū)分制犯罪參與體系

區(qū)分制犯罪參與體系立足于行為類型的差異，主張在構(gòu)成要件階層將犯罪參與人區(qū)分為正犯和共犯兩種類型，在不法階層區(qū)分共犯和正犯的違法性程度，并作不同評價[4]。在區(qū)分制犯罪參與體系下，正犯不僅是犯罪成立的中心，也是刑罰裁量的重心，即共犯的違法性判斷與成立取決于正犯(共犯從屬性)，共犯的宣告刑以正犯為標(biāo)準(zhǔn)，酌情減輕處罰。換言之，這種區(qū)分貫徹在犯罪成立和刑罰裁量2個階段。

正犯直接實施構(gòu)成要件符合性的行為，制造了法益侵害的結(jié)果或危險。共犯協(xié)助或加功正犯實現(xiàn)構(gòu)成要件，并通過正犯的實行行為來侵犯法益，具有從屬性。有學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分制具有兩大優(yōu)勢：有利于堅持構(gòu)成要件定型性，使得國民具有行為的預(yù)測可能性；有利于合理限定共犯的處罰范圍，使得刑罰資源得以妥當(dāng)調(diào)控[5]。在德國及日本，在區(qū)分制犯罪參與體系下的正犯和共犯同時肩負(fù)著定罪與量刑的功能。這導(dǎo)致正犯和共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)日益實質(zhì)化，正犯范圍逐漸擴大，相繼出現(xiàn)擴張的正犯、間接正犯、共謀共同正犯等范疇。目前，正犯的范圍不斷延展，行為人親自實施構(gòu)成要件行為不再是認(rèn)定正犯的唯一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)傳統(tǒng)觀點，間接正犯中的幕后操縱者、共謀共同正犯、有組織犯罪中的組織者有可能成立共犯。如今，根據(jù)實質(zhì)化的觀點，這些行為人都構(gòu)成正犯。更極端的擴張正犯論甚至直接否定正犯與共犯的區(qū)分，將共犯等同于正犯，主張凡是對構(gòu)成要件實現(xiàn)賦予原因者，都是正犯[6]。

(三)雙層次區(qū)分制犯罪參與體系

雙層次區(qū)分制犯罪參與體系主張在構(gòu)成要件階層、違法性階層(犯罪論)依據(jù)分工區(qū)分正犯和共犯，主要解決共同犯罪成立問題；在量刑階段(刑罰論)依照作用區(qū)分主犯、從犯、脅從犯，并給予輕重有別的宣告刑。概言之，正犯和共犯的區(qū)分是解決定罪問題，而主犯和從犯的區(qū)分是解決量刑問題。雙層次具有兩大優(yōu)勢：樹立限制正犯概念的基本立場，實現(xiàn)教義學(xué)體系內(nèi)部的邏輯順暢；保證定罪、量刑各自教義學(xué)功能的實效[5]。在雙層次體系中，正犯與主犯、共犯與從犯并不是對應(yīng)關(guān)系，教唆犯可能是主犯，正犯也可能是從犯。傳統(tǒng)的單一制和區(qū)分制屬于單層次，實際上只能解決定罪或量刑的一方，而雙層次則可以解決定罪和量刑兩方。有學(xué)者主張建立一套既不同于單層次區(qū)分制，也不同于單一制的共犯教義學(xué)體系，即在引入正犯概念之后，構(gòu)筑雙層次區(qū)分制體系，內(nèi)含以正犯為中心的定罪體系和以主犯為中心的量刑體系，從而使正犯、主犯發(fā)揮各自應(yīng)有的功能，擺脫單層次區(qū)分制與單一制的內(nèi)在缺陷[5]。

我國刑法在共犯人的分類上同時采用了分工和作用2種不同的分類標(biāo)準(zhǔn)：(1)按照分工分類法。在構(gòu)成要件層面，將共犯人劃分為正犯、組織犯、教唆犯和幫助犯，用以解決共犯人的分工定性及關(guān)系問題，這是共犯人分類的第一層次。(2)按照作用分類法。在分工分類的基礎(chǔ)上，按照作用分類法進一步將共犯人進行主犯、從犯的劃分，并明確其處罰原則，用以解決共犯人的量刑問題，這是共犯人分類的第二層次。有學(xué)者認(rèn)為，我國犯罪參與體系就是雙層次[7]。也有學(xué)者認(rèn)為，較之于德國、日本將犯罪參與形態(tài)與犯罪參與貢獻混為一談的區(qū)分制犯罪參與體系，以及奧地利、意大利不區(qū)分犯罪參與形態(tài)的單一制犯罪參與體系，我國的雙層次犯罪參與體系是更為科學(xué)與合理的犯罪參與體系[8]。國外也有關(guān)于雙層次的理論探討，被奧地利學(xué)者奇納甫菲爾概括為“共動的二重性”：其一，在構(gòu)成要件范圍，解決在多種多樣的參與者中哪些行為人可罰的問題(定罪)；其二，刑罰裁量根據(jù)參與者的不法與責(zé)任進行適當(dāng)?shù)牧啃?，以便實現(xiàn)刑罰個別化問題[9]。

二、我國犯罪參與體系的界定

雙層次區(qū)分制不僅具有規(guī)范依據(jù)，也符合實際運用的慣性思維，更具有深厚的文化底蘊，應(yīng)當(dāng)被刑法理論和司法實踐采納和提倡。 筆者認(rèn)為，我國刑法中的犯罪參與體系既不能解釋為單一制，也不能單純概括為區(qū)分制，應(yīng)當(dāng)歸屬于雙層次區(qū)分制。

(一)我國犯罪參與體系不屬于單一制

單一制看到了定罪與量刑功能的區(qū)隔，并未混淆二者的態(tài)度值得肯定，但其在定罪層面不區(qū)分正犯與共犯，統(tǒng)一使用正犯概念，或?qū)⑺蟹缸飬⑴c人視為整體，統(tǒng)一判斷，這容易導(dǎo)致刑法定罪功能弱化。我國刑法并不存在統(tǒng)一正犯概念，犯罪參與體系并非單一制，具體原因如下：

1.我國《刑法》中有教唆犯的明確設(shè)置。我國《刑法》第29條規(guī)定，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或減輕處罰。教唆犯是按照分工分類法劃分共同犯罪人的類型之一，屬于共犯的一種。我國刑法對分工分類法持肯定態(tài)度，認(rèn)為教唆犯對他人犯罪加功后，需要對自己的加功行為獨立承擔(dān)責(zé)任?？梢?，我國刑法并未把教唆犯歸入正犯或犯罪參與人的范疇，而是根據(jù)教唆犯本身角色予以勘定。有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法對教唆犯及其處罰原則的規(guī)定并不能說明我國犯罪參與體系不屬于單一制[2]。也有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法關(guān)于教唆犯的規(guī)定就是為了解決量刑問題[10]。實際上，教唆犯是區(qū)分制體系下典型的共犯表現(xiàn)，我國刑法關(guān)于教唆犯的規(guī)定并不是單純解決量刑問題，對教唆犯的處罰仍然需要根據(jù)教唆犯在共同犯罪中的作用(即主犯或從犯地位)來判斷。

教唆犯的設(shè)置是為了區(qū)分共犯與正犯，進而確定共犯處罰依據(jù)(即部分實行整體責(zé)任)，這對限制犯罪處罰范圍、保障國民預(yù)測可能性以及實現(xiàn)法治國目標(biāo)有重要作用。有學(xué)者認(rèn)為我國《刑法》第29條第2款的規(guī)定體現(xiàn)了共犯獨立性立場，而區(qū)分制采取共犯從屬性立場，因此，認(rèn)為我國犯罪參與體系屬于單一制[11]。筆者認(rèn)為，我國《刑法》第29條第2款的規(guī)定并不體現(xiàn)共犯獨立性的立場。被教唆者沒有犯被教唆罪，可能是被教唆者沒有著手實施犯罪，也可能是沒有完成犯罪(既遂)。該條規(guī)定表明教唆犯的處罰與被教唆者(即正犯)直接相關(guān)，當(dāng)被教唆者犯被教唆罪時，對教唆犯正常處罰；當(dāng)被教唆者未犯被教唆罪時，對教唆犯從寬處罰，這體現(xiàn)了共犯從屬性的旨趣，且教唆犯和被教唆者這種區(qū)分本身就蘊含正犯與共犯的區(qū)分。實際上，區(qū)分制體系并不與共犯獨立性排斥，共犯獨立性的立論基礎(chǔ)是犯罪的征表說，共犯的行為屬于一種獨立的實行行為，具有獨立的社會侵害性[12]?？梢?，共犯獨立性主張也是區(qū)分制內(nèi)部的一種觀點，不能僅以共犯獨立性來區(qū)分單一制和區(qū)分制。

2.我國司法實踐中廣泛認(rèn)可間接正犯。間接正犯是與直接正犯相對應(yīng)的概念。直接正犯指直接實施刑法規(guī)定的犯罪，而間接正犯指利用不構(gòu)成犯罪或不發(fā)生共犯關(guān)系的第三人的行為去實行犯罪。間接正犯雖然沒有直接實施犯罪，甚至沒有出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，但其以強制、欺騙等手段支配著整個犯罪過程，因此是正犯。間接正犯是幕后操縱者，如果我國采取的是單一制，對間接正犯直接認(rèn)定為犯罪參與人即可，完全沒有必要將其認(rèn)定為正犯。無論被利用者是否有認(rèn)識或是否有責(zé)任能力，利用者或教唆者都需要單獨對自己的行為負(fù)責(zé)。易言之，在單一制體系內(nèi)，間接正犯屬于多余概念，間接正犯和單一制應(yīng)當(dāng)屬于互斥關(guān)系。由此，大多主張單一制的學(xué)者對間接正犯都持否定態(tài)度[13]。

我國司法實踐廣泛運用間接正犯概念。例子一：甲見公交車上丙的錢包掉在地上，遂對不相識的乙說：“這是我的錢包，麻煩您撿給我?！币矣谑菍⒈腻X包撿起來交給甲。若肯定間接正犯理論，則甲就是盜竊罪的間接正犯；若采用單一制理論而否定間接正犯，則對甲缺乏處罰依據(jù)，在構(gòu)成要件范圍內(nèi)也無法評價乙的行為性質(zhì)?？梢姡趩我恢企w系內(nèi)，由于不區(qū)分正犯和共犯，便難以對行為進行全面評價。

3.我國刑法實際有幫助犯的設(shè)置。雖然我國刑法總則沒有直接規(guī)定幫助犯的概念，但可以從刑法分則中解讀出幫助犯的客觀存在。實際上，我國刑法分則都是以單獨正犯形式規(guī)定犯罪構(gòu)成要件，刑法分則并不會直接規(guī)定任何犯罪的幫助行為或教唆行為。如我國《刑法》第232條規(guī)定故意殺人的，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。這一條文完全是關(guān)于故意殺人罪單獨正犯的規(guī)定。單一制否認(rèn)刑法總則關(guān)于共犯和正犯的區(qū)分，更是否認(rèn)幫助犯的存在，而刑法分則并未規(guī)定幫助殺人和教唆殺人應(yīng)當(dāng)如何處罰。因此，若完全依照單一制觀點，則幫助殺人行為就沒有處罰依據(jù)，實踐中對于幫助犯的處罰將違背罪刑法定原則。

我國刑法分則存在將部分犯罪的幫助犯規(guī)定為獨立犯罪的情形，如我國《刑法》第120條幫助恐怖活動罪，第307條幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，第287條幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等。在區(qū)分制體系下，即使刑法沒有將這些犯罪獨立成罪，該類犯罪也可按被幫助犯罪的幫助犯進行處罰。刑法之所以將其獨立或正犯化，就是為其設(shè)置獨立的法定刑，以實現(xiàn)罪刑均衡。但幫助行為正犯化可能產(chǎn)生刑法總論虛置與現(xiàn)象立法等弊端[14]，還可能影響刑法總則教義學(xué)理論對刑法典的原則性指引，導(dǎo)致刑法成為一個不成體系的、渙散的法條集合體，進而影響司法實踐[5]。不論幫助行為正犯化現(xiàn)象是否合理，其從側(cè)面論證我國刑法分則并非采取單一制。若采取單一制體例，則刑法分則中的每一個罪名都會規(guī)定幫助犯罪，不可能僅對部分犯罪規(guī)定幫助性罪名。此外，刑法分則將幫助行為正犯化，表明除了處罰被幫助的正犯外，刑法也以獨立罪名形式承認(rèn)幫助犯的存在。因此，我國教唆犯規(guī)定在刑法總則，正犯規(guī)定在分則，幫助犯可以從刑法分則中提煉。易言之，從犯罪論角度來看，我國刑法規(guī)范采取的是正犯共犯區(qū)分制。

4.單一制說的有關(guān)論點難以成立。有學(xué)者認(rèn)為，既然我國刑法不區(qū)分犯罪參與形式，更未對不同的參與形式配置輕重有別的刑罰幅度，那么，我國采用的只能是統(tǒng)一正犯體系[15]。在我國，對各個共同犯罪人也都是適用相同的法定刑來量刑，不存在共犯與正犯適用不同法定刑的問題，也不存在以正犯的法定刑作為處刑基準(zhǔn)，對共犯予以從輕或減輕處罰的規(guī)定[2]。筆者認(rèn)為，我國刑法并非不區(qū)分犯罪參與形式，總則已經(jīng)規(guī)定了教唆犯，分則也體現(xiàn)了間接正犯和幫助犯的客觀存在。實際上，我國刑法對教唆犯、主犯、從犯和脅從犯設(shè)置了不同的量刑規(guī)則，正犯和共犯根據(jù)各自作用與個案情形被評價為主犯或從犯進而適用不同的法定刑?？梢?，我國刑法對不同的犯罪參與者根據(jù)其不同作用配置輕重有別的刑罰。我國刑法總則有教唆犯的規(guī)定，刑法分則有幫助行為正犯化的規(guī)定，司法實踐中有間接正犯的運用，足以說明我國刑法是重視犯罪參與形式的。另外，我國刑法分則設(shè)置的法定刑都是對單一正犯的配置，而其他犯罪參與人適用的刑罰都以刑法分則為基準(zhǔn)，這都不是單一制的特點。

(二)我國犯罪參與體系不屬于單層次區(qū)分制

單層次區(qū)分制在不法層面以分工為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分正犯與共犯，以此作為劃定處罰范圍的基準(zhǔn)，這點值得肯定，但有功能混亂之嫌。詳言之，正犯不僅是定罪的中心，也是量刑的中心，共犯的法定刑以正犯的刑罰為基準(zhǔn)，對共犯比照正犯從輕或減輕處罰[11]。無論是單一制，還是單層次區(qū)分制，實際上都是單層次犯罪參與體系，兩者共同的弊端是無法協(xié)調(diào)犯罪參與體系的定罪和量刑機能。單一制往往重視量刑而無法妥善處理各參與人個別化的定罪問題，由此便出現(xiàn)主犯正犯化現(xiàn)象。單層次區(qū)分制有強大的個別化評價功能，但忽視量刑機能，由此便出現(xiàn)正犯主犯化、共犯從犯化現(xiàn)象，即共犯與正犯既承擔(dān)定罪功能，又肩負(fù)量刑功能，從而導(dǎo)致邏輯混亂。

正犯并不能等同于主犯，共犯也不全同于從犯。例子二：成年人甲教唆未成年人乙(15周歲)強奸女童丙，乙不情愿，甲便威脅乙若不從便暴露其考試作弊的丑事，乙于是強奸丙，甲就在旁邊觀看。如果按照單層次區(qū)分制觀點，乙作為正犯按照刑法分則規(guī)定的刑罰處罰，甲作為教唆犯即共犯比照正犯處罰或比照正犯從寬處罰。德國刑法第26條便規(guī)定，教唆他人故意犯罪，對教唆犯的處罰與正犯相同。但就本案來看，教唆犯甲的罪責(zé)明顯比被教唆者乙重，但卻被判處相同或較輕的刑罰，顯然難以被人接受。例子三：普通盜竊犯A一直想偷點錢來花但苦于沒有門路，B將自己掌管的銀行錢庫鑰匙交于A，并為A規(guī)劃路線，最終A盜竊銀行成功。在例子三中，A屬于正犯，按照盜竊罪處罰。B屬于幫助犯，若采用區(qū)分制，如德國刑法第27條第2款規(guī)定對幫助犯參照正犯處罰并減輕刑罰，日本刑法第62條規(guī)定幫助犯是從犯，第3條規(guī)定對從犯的刑罰按照正犯的刑罰予以減輕，則在不法程度上正犯最重，教唆犯居次，幫助犯最輕。概言之，在區(qū)分制下，對A的處罰必然重于B，但這樣的結(jié)論顯然難以被人接受。于是，在實施區(qū)分制的國家，其刑法理論便調(diào)整正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將例子二和例子三中的甲與B的行為解釋為正犯。如日本為了彌補處罰漏洞，在司法實踐中創(chuàng)造出“共謀共同正犯”：兩人以上共謀實行某一犯罪行為，雖只有一部分人基于共同的犯罪故意去實施了犯罪，但沒有實施實行行為的共謀人也構(gòu)成共謀之罪的共同正犯。此時，實施實行行為者和未實施實行行為者均構(gòu)成共同正犯，直接實施者為直接正犯，未實施者為共謀共同正犯，也可以將共謀理解為擬制實行行為。再如，德國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)造了“正犯后的正犯”，即在案件中起操控作用，本人并未實施實行行為的參與者也是正犯?？梢?，正犯的概念不斷趨于實質(zhì)化，延伸出許多非典型的正犯。對于附加的共同正犯以及擇一的共同正犯，實行行為不再是正犯的唯一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致正犯概念走向擴大化，任何對實現(xiàn)構(gòu)成要件提供條件作用的都是正犯，使得正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)逐漸模糊，正犯不再單純是實現(xiàn)構(gòu)成要件的實行犯。究其原因，在實行單層次區(qū)分制國家，試圖讓正犯(實行犯)承擔(dān)量刑功能，這違背了正犯本身所具備的功能屬性，使得正犯主犯化和共犯從犯化。

應(yīng)當(dāng)注意，我國共同犯罪體系中承擔(dān)量刑功能的并不是正犯或共犯，而是主犯、從犯和脅從犯，即使是對于教唆犯的處罰，也是按照其在共同犯罪中的作用量定，這與德日單層次區(qū)分制中正犯、共犯既承擔(dān)定罪功能又肩負(fù)量刑功能有本質(zhì)區(qū)別。

三、對雙層次區(qū)分制犯罪參與體系的理論證成

犯罪參與體系主要解決2個問題：在所有參與犯罪人或?qū)Ψ缸镞M行賦予條件的人中，哪些人應(yīng)當(dāng)或需要被刑罰處罰(即解決處罰范圍問題，亦即定罪問題)；應(yīng)當(dāng)或需要判處刑罰的人，其刑罰輕重程度如何(即刑罰個別化問題，亦即量刑問題)。顯然，單一制和單層次區(qū)分制都沒有妥善處理這些問題。單一制未能準(zhǔn)確劃定處罰范圍，對于量刑個別化也乏善可陳；單層次區(qū)分制雖然可以解決定罪和處罰范圍問題，但無暇兼顧量刑功能。我國的刑法規(guī)范實際上體現(xiàn)了雙層次區(qū)分制犯罪參與體系的內(nèi)涵：(1)第一層次(犯罪論)。將犯罪參與人劃分為實行犯(包含組織犯)、教唆犯和幫助犯。實施刑法分則構(gòu)成要件的行為人是實行犯(正犯)，對正犯行為起加功作用的是共犯(包括教唆犯和幫助犯)，這充分揭示了各共同犯罪人在共同犯罪中的分工。根據(jù)部分行為全體責(zé)任的原則，所有犯罪參與人(僅限于正犯和共犯)對正犯侵害法益行為承擔(dān)刑事責(zé)任。(2)第二層次(量刑論)。將第一層次認(rèn)定的正犯、幫助犯和教唆犯根據(jù)各自在共同犯罪中的作用確定為主犯、從犯亦或脅從犯，進而適用刑法分則規(guī)定的法定刑和刑法總則規(guī)定的量刑規(guī)則，合理確定各犯罪人的刑罰。綜合2個層次的結(jié)論，正犯和主犯、共犯和從犯并非一一對應(yīng)，不能根據(jù)分工的結(jié)論就直接確定刑罰輕重。概言之，在雙層次區(qū)分制犯罪參與體系中，以正犯為中心構(gòu)建犯罪論體系，以主犯為中心構(gòu)建刑罰論體系。若以參與形式的不同來確定量刑輕重，并不能全面實現(xiàn)量刑均衡，反而會造成輕重失衡的結(jié)果。

(一)定罪層面：以“正犯、共犯”區(qū)分制為構(gòu)建基石

1.我國刑法分則各罪構(gòu)成要件是以單獨正犯形式配置。如我國《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪，就設(shè)置了構(gòu)成要件與法定刑。但有學(xué)者認(rèn)為，殺人行為包含教唆殺人與幫助殺人行為，實施教唆或幫助殺人者，也是實施犯罪構(gòu)成要件的行為人[16]。筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷。具體原因如下：(1)若刑法分則構(gòu)成要件中包含共犯行為，則刑法總則完全沒有必要單獨規(guī)定教唆犯。刑法總則關(guān)于教唆犯的規(guī)定并不是作為量刑情節(jié)，對教唆犯的處罰仍然需要按照其所起的作用量定。顯然，刑法總則關(guān)于教唆犯的規(guī)定是作為教唆犯的處罰依據(jù)。若沒有《刑法》第29條的規(guī)定，則無法處罰教唆行為。(2)若刑法分則構(gòu)成要件包含共犯行為，則刑法分則就完全沒有必要再單獨規(guī)定幫助類犯罪。我國《刑法》第120條規(guī)定的幫助恐怖活動罪，第307條規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，第287條規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，第358條規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，都是將幫助行為類型化為正犯行為。從刑法分則條文的規(guī)范中并不能解讀出共犯行為性質(zhì)。如組織賣淫僅包含直接組織者不能包含協(xié)助者，殺人行為僅包含直接殺人不能包含教唆和幫助者；否則，將違背罪刑法定原則。(3)若認(rèn)為刑法分則條文包含共犯行為，必將擴大處罰范圍。例子四：甲因為抑郁癥一直想要自殺，乙明知甲有強烈的自殺傾向，仍為其提供工具，導(dǎo)致其自殺身亡。若認(rèn)為我國《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人行為包含幫助行為，則必然會出現(xiàn)一種結(jié)果：乙被認(rèn)為殺人行為者并被追究刑事責(zé)任。這樣的結(jié)果很難被人接受。在區(qū)分制體系下，作為正犯的甲殺害自己并不具有違法性，作為附屬性的“共犯”乙就更不具有違法性。既然自殺行為本身不是犯罪，就不應(yīng)將參與自殺行為理解為殺人行為，也不應(yīng)理解為刑法總論上的自殺共犯。(4)承認(rèn)刑法分則構(gòu)成要件包含共犯行為，將導(dǎo)致構(gòu)成要件喪失定型性。構(gòu)成要件是不法的類型化，行為人一旦滿足構(gòu)成要件,就造成了法益的侵害。共同犯罪論的任務(wù)就是在對法益侵害結(jié)果加功的參與人中確定責(zé)任承擔(dān)者。構(gòu)成要件具有處罰范圍限制功能，而構(gòu)成要件擴張說不區(qū)分各行為性質(zhì)之間的差異，認(rèn)為各行為人只要參與了犯罪，就是犯罪行為人，主張對每個參與者都和單個人犯罪一樣來認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪[2]。按照構(gòu)成要件擴張說，一般的中立幫助行為會被解釋為犯罪，教唆未遂和幫助未遂也會獨立構(gòu)成犯罪，從而導(dǎo)致處罰范圍無限擴大。有學(xué)者認(rèn)為，單一正犯體系并不是不重視行為人類型化區(qū)分，只是將這種分工轉(zhuǎn)移到量刑階段[17]。實際上，在定罪階段區(qū)分正犯、共犯，可以限定處罰范圍。在量刑階段，主犯和從犯的區(qū)分是以作用為標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)不再具備限定性功能。因而，不能將定罪階段的任務(wù)拖延至量刑階段；否則，便會顧此失彼。概言之，刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件僅包含正犯行為，不能等價于主犯行為。

2.我國刑法總則存在共犯的規(guī)定。我國《刑法》總則第29條是關(guān)于教唆犯的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定不能證明我國存在區(qū)分制體系，因為我國沒有與教唆犯相對應(yīng)的正犯概念，我國教唆犯與定罪問題沒有關(guān)聯(lián)，視教唆犯為一種法定的量刑情節(jié)主要是為了解決量刑問題[2]。這種觀點實際上是對我國教唆犯規(guī)定的誤解。我國教唆犯并不能直接從重或從寬處罰，而是按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。我國刑法將犯罪人劃分為主犯、從犯與脅從犯，對教唆犯的處罰需要先將其歸入主犯、從犯或脅從犯之后才能進行量定。教唆未成年人犯罪從重處罰，并非是因為教唆犯而從重處罰，而是因為被教唆的對象是未成年人。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或減輕處罰。這也不是教唆犯的直接處罰原則，而是關(guān)于未遂犯的處罰原則。 可見，刑法總則規(guī)定的教唆犯并非獨立的量刑情節(jié)，可以依次歸為作用量刑、對象特殊和未遂犯等。若教唆犯是獨立的量刑情節(jié)，刑法應(yīng)當(dāng)直接規(guī)定“教唆他人犯罪的從重處罰”。顯然，我國刑法并沒有這一規(guī)定。

3.幫助犯的內(nèi)容可以從我國刑法規(guī)范中提煉得出。我國刑法總則雖然沒有直接規(guī)定“幫助犯”一詞，但不能認(rèn)為我國刑法理論和司法實踐就不能適用幫助犯。實際上，可以對刑法分則的規(guī)定進行體系解釋，進而得出幫助犯的內(nèi)涵。我國《刑法》第120條規(guī)定的幫助恐怖活動罪，第307條規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，第287條規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，第358條規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，都是幫助行為正犯化現(xiàn)象。有學(xué)者認(rèn)為，不論是從合法權(quán)限的角度，還是從理論解讀的角度,司法解釋中的幫助行為正犯化都應(yīng)予以否定[18]。筆者不贊同。幫助行為正犯化已經(jīng)成為刑法的實然規(guī)定，本文不評價幫助行為正犯化的優(yōu)劣，只想說明幫助行為正犯化恰恰可以證明我國存在幫助犯的規(guī)定。即使沒有上述正犯化的規(guī)定，以上幫助行為也是可以作為犯罪論處的，即根據(jù)具體犯罪的幫助犯和從犯進行定罪和量刑。幫助行為被正犯化后便有獨立的法定刑，可獨立成罪。此外，司法審判實踐存在大量幫助犯的運用，幫助犯已經(jīng)成為法官在裁判文書中的慣用術(shù)語。

4.我國刑法中的狹義共犯只有定罪功能。刑法分則規(guī)定的正犯有直接的法定刑，這也是對其他參與人量定刑罰的標(biāo)準(zhǔn)。但宣告刑的確定需要參考各犯罪參與人在共同犯罪中的作用。易言之，刑法以正犯為參照物規(guī)定法定刑，但不能認(rèn)為正犯在共同犯罪中處罰必然最重，共犯在共同犯罪中處罰必然最輕。各參與人刑罰輕重情況，需要進入第二層次評價才能確定。

(二)量刑層面：以“主犯、從犯、脅從犯”區(qū)分制為量定標(biāo)準(zhǔn)

主犯、從犯與脅從犯是我國刑法明文規(guī)定的犯罪參與人，刑法總則作出這樣的設(shè)定就是為了解決共同參與人之間量刑區(qū)分問題。正犯和共犯只解決定罪問題，不能解決量刑個別化問題。在實行單層次區(qū)分制國家，刑法分則沒有對共犯和正犯設(shè)置不同的法定刑，最終落實到各參與人的宣告刑由責(zé)任刑和預(yù)防刑2個部分組成[19]。因此，宣告刑的確定需要考察行為人在共同犯罪中的作用和地位，此時與行為人所承擔(dān)的分工已經(jīng)沒有多大關(guān)聯(lián)?？傊?，在犯罪論階段，關(guān)注正犯和共犯的區(qū)分以確定犯罪處罰依據(jù)；在刑罰論階段，考察各行為人主次地位以量定宣告刑。從犯罪論到刑罰論的雙層次、位階式的認(rèn)定思路符合刑法教義學(xué)的基本立場和邏輯慣性。而通過正犯與共犯的區(qū)分就直接確定刑罰的做法，存在誤區(qū)。

1.正犯不一定就是主犯。正犯是實施刑法分則構(gòu)成要件的行為人，而此人完全可能是從犯或脅從犯。例子五：甲劫持乙、丙二人，并強迫乙強暴丙。事后，甲脅迫乙勒死丙，并拍照試圖敲詐乙。在例子五中，對于強奸殺人行為而言，乙顯然是正犯，而甲是共犯，但乙的行為是在受到他人暴力強制的情況下做出的，并非出自個人意愿，其已經(jīng)喪失意志自由。此時，若對正犯的處罰重于共犯，顯然不夠合理。而不合理的處理結(jié)論的產(chǎn)生是因為混淆了正犯與共犯的基本功能，從而導(dǎo)致擴張正犯的產(chǎn)生。如果按照雙層次區(qū)分制來處理，其邏輯思路為：第一層(犯罪論)，乙是強奸殺人行為的正犯，而甲是教唆犯；第二層(量刑論)，甲是主犯，乙是脅從犯，對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照其犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰。由此，方能做到定罪準(zhǔn)確和量刑適當(dāng)。

2.教唆犯可能是主犯、從犯或脅從犯。刑法規(guī)定教唆犯要按照其在共同犯罪中的作用處罰，即教唆犯既可能是主犯、從犯或脅從犯。(1)教唆犯有可能是主犯。例子六：M教唆N(13歲)去盜竊鄰居家中的存款，N不愿意，M便威脅N，最終N盜竊完畢并將錢款交給M。若按照單一制處理，N未成年不構(gòu)成犯罪，M未實施盜竊行為，似乎缺乏處罰依據(jù)，于是試圖將刑法分則規(guī)定的盜竊行為解釋為包含教唆盜竊行為，但這又會導(dǎo)致構(gòu)成要件喪失定型性。若按照單層次區(qū)分制處理，M與N構(gòu)成共同犯罪，其中N是正犯但由于具有責(zé)任阻卻事由便不構(gòu)成犯罪，M是教唆犯并以教唆犯量刑(可能輕于正犯)。如此，無法對例子六中的行為進行全面評價。若按照雙層次區(qū)分制來分析，各種問題便迎刃而解：第一層(犯罪論)，M是共犯(教唆犯)，N是正犯(但有責(zé)任阻卻事由)；第二層(量刑論)，M是主犯，N是從犯，但具備責(zé)任阻卻事由不予處罰。如果N是成年人則應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。(2)教唆犯有可能是從犯。例子七：C告訴同鄉(xiāng) D缺錢的話可以去工地偷電纜倒賣賺錢，D后來在缺錢的情況下想起C的說法便盜竊成功。在例子七中，C是普通的教唆犯，未起到關(guān)鍵作用和主要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，給予從寬處罰；D是盜竊的實行犯，是本案法益侵害的關(guān)鍵作用者，應(yīng)認(rèn)定為主犯。(3)教唆犯有可能是脅從犯。教唆犯是犯意肇起者，是促使正犯產(chǎn)生犯罪意圖的根源，通常教唆犯不屬于脅從犯。但在特殊情況下，教唆犯也可能是脅從犯，這往往發(fā)生在間接教唆的情況下。例子八：E以告發(fā)F養(yǎng)小三和受賄的事實威脅F去砍自己的仇人H，F(xiàn)自己不能去做便讓自己的司機G去砍傷了H。在例子八中，E是間接教唆犯，也是主犯；F是教唆犯，也是脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照其犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰；G是正犯也是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或免除處罰。可見，只有按照雙層次區(qū)分制的處理路徑，才能對各行為人進行全面評價和妥善量刑。

3.幫助犯不一定就是從犯。對幫助犯的處罰，刑法雖無明文規(guī)定，但同樣應(yīng)按其在共同犯罪中所起作用的大小，分別按照主犯或從犯來處罰[20]。在此基礎(chǔ)上，可以根據(jù)作用大小考慮將幫助犯區(qū)分為主要幫助犯和次要幫助犯。在雙層次區(qū)分制犯罪參與體系下，同一分類中的共犯類型是互不兼容的。也就是說，不能將同一行為人既認(rèn)定為正犯，又認(rèn)定為幫助犯。同樣的，也不能將同一行為人既區(qū)隔為主犯，又劃分為從犯。當(dāng)然，在不同評價層面上，可能存在互相交叉的情況[21]。對于大多數(shù)案件，幫助犯都是起輔助作用，應(yīng)當(dāng)歸屬為從犯，并從寬處罰。但在例子三中，B對法益的侵害起到關(guān)鍵作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主要幫助犯。即在構(gòu)成要件角度上來看，B屬于幫助犯，而在作用角度上來看，B應(yīng)當(dāng)屬于主犯，在量刑方面比照正犯從重量定。在雙層次區(qū)分制共犯參與體系的理論指導(dǎo)下，只要幫助犯的幫助行為對共同犯罪的完成確實發(fā)揮了主要作用，或提供了重要原因力，則應(yīng)當(dāng)肯定主犯的成立[7]。

綜上可知，正犯與共犯只能承擔(dān)定罪和劃定處罰范圍的功能，不能承擔(dān)量刑功能。主犯、從犯和脅從犯不能肩負(fù)定罪功能，只能承擔(dān)確定量刑程度和刑罰個別化功能，不能將二者功能混淆。否則，便會陷入邏輯不能自洽的困境。

四、雙層次區(qū)分制犯罪參與體系的提倡

相較于德國、日本的單層次區(qū)分制，以及意大利的單一制，我國雙層次區(qū)分制具有獨特的優(yōu)勢，能夠克服單一制和區(qū)分制的諸多不足和缺陷。在我國雙層次區(qū)分制中，參與人類型僅承擔(dān)定性功能，主犯和從犯承擔(dān)量刑功能，這就使得正犯的功能單一化，從而維護了實行行為在正犯與共犯區(qū)分中的定型性。雙層次區(qū)分制犯罪參與體系能夠維持構(gòu)成要件定型性，也能妥當(dāng)解決共犯人的量刑問題[22]。構(gòu)建我國雙層次區(qū)分制犯罪參與體系，對我國刑事立法、刑法理論及司法實踐都有深遠(yuǎn)、積極的意義。

(一)立法影響：扭轉(zhuǎn)幫助行為正犯化的趨勢

近年來，刑法修正案中出現(xiàn)了大量幫助行為正犯化的立法現(xiàn)象，即將刑法分則某一構(gòu)成要件的幫助行為設(shè)立為獨立的罪名，使原本的幫助行為轉(zhuǎn)為特定犯罪的實行行為[23]。有學(xué)者認(rèn)為，幫助行為正犯化存在諸多弊端：總則對分則的原則引導(dǎo)缺位，導(dǎo)致刑法不成體系并處于渙散和不穩(wěn)定狀態(tài)；條文內(nèi)容交叉、重疊，甚至相互抵觸，令司法者無法適從；學(xué)術(shù)資源大量浪費，研究難以開展[5]。本文認(rèn)為，幫助行為在原正犯罪名之下也能做到妥善定罪和量刑，單獨設(shè)罪確實存在浪費立法資源之嫌。如協(xié)助組織賣淫罪屬于組織賣淫罪的幫助行為，若刑法刪除協(xié)助組織賣淫罪條款，對于組織賣淫協(xié)助者也可以按照組織賣淫罪的幫助犯定罪，并按照其在共同犯罪的作用分別以主犯、從犯或脅從犯量刑。之所以進行幫助行為正犯化立法，就是為了讓幫助犯具備不同于在正犯罪名之下的法定刑，并讓幫助犯有比在原正犯罪名下從重(或加重)處罰的可能性。這種立法思路的根源是沒有認(rèn)清雙層次區(qū)分制的邏輯。在雙層次區(qū)分制體系下，協(xié)助組織賣淫者在第一層屬于幫助犯，在第二層既可能屬于從犯、脅從犯，也有可能屬于主犯，完全具有比正犯量刑更重的可能性，沒有必要進行單獨立法并設(shè)立新的法定刑。刑法立法和司法解釋不斷將幫助行為擬制為實行行為，這是強行擴張正犯概念，使正犯概念不斷侵占共犯領(lǐng)域，使得構(gòu)成要件喪失類型化和定型性機能，實為削足適履之舉。如果充分貫徹雙層次區(qū)分制犯罪參與體系，以正犯、共犯為中心構(gòu)建共同犯罪犯罪論，以主犯、從犯為重心構(gòu)建共同犯罪量刑論，以位階式思維貫徹從犯罪到量刑的邏輯順序，幫助犯完全具備以主犯量刑的可能，不獨立設(shè)罪并不會造成量刑失衡。

(二)理論價值：避免正犯概念擴張化的趨勢

正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了歷史的變遷。起初在德國，以主觀理論(按照目的、意識和動機)區(qū)分正犯與共犯，認(rèn)定結(jié)果具有恣意性。隨后產(chǎn)生形式客觀說，即直接實施構(gòu)成要件行為者為正犯，加功者為共犯[24]。其后，為解決量刑上的漏洞，德國及日本刑法不斷擴張正犯范圍。德國產(chǎn)生了“行為支配理論”，認(rèn)為正犯是控制犯罪并導(dǎo)致犯罪實現(xiàn)的行為人，共犯雖然具有一定影響但不具有決定性[25]。日本形成重要作用說，認(rèn)為對犯罪實現(xiàn)起到重要作用者為正犯，否則為共犯[26]。這種正犯擴大化及實質(zhì)化趨勢的根源在于正犯主犯化，即把正犯當(dāng)作主犯對待，使其具備量刑功能。由此，正犯后正犯和共謀共同正犯相繼產(chǎn)生。正犯概念擴張化的趨勢導(dǎo)致正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在個案中變得模糊不清、難以確定。

看清單層次的弊端，有助于認(rèn)知我國雙層次區(qū)分制犯罪參與體系的合理內(nèi)核及思維路徑。在第一層次，應(yīng)當(dāng)堅持正犯與共犯區(qū)分的模式，以實行行為說為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分正犯與共犯。以故意殺人罪為例，只有著手實施殺人行為者才是正犯，而幫助殺人和教唆殺人在類型性上與實施殺人存在顯著區(qū)別，不應(yīng)將其解釋為同一類型行為，這種理解符合日常慣例和國民認(rèn)知。我國刑法中正犯與共犯并不承擔(dān)量刑功能，完全沒有必要模仿德日刑法將正犯概念擴大的做法；否則，將導(dǎo)致第二層主犯與從犯的設(shè)置變得毫無必要，這不符合刑法規(guī)范要求。因此，堅持雙層次區(qū)分制，可以讓共犯與正犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)更加客觀、穩(wěn)定，從而避免正犯侵蝕共犯范圍及正犯主犯化傾向。以實行行為說為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定正犯，能夠保證構(gòu)成要件定型性，避免處罰范圍擴大化和恣意性。正犯行為處罰依據(jù)在于刑法分則構(gòu)成要件，共犯行為處罰依據(jù)在于總則對共犯的規(guī)定，因此，保持刑法總則與分則在內(nèi)容與體系上的協(xié)調(diào)一致，能更好地貫徹“違法連帶、責(zé)任個別”原則及“一人行為，全體責(zé)任”原則。

(三)司法意義：促進定罪和量刑功能專項化

雙層次區(qū)分制犯罪參與體系能更妥當(dāng)?shù)靥幚矶ㄗ锖土啃虇栴}。第一層次只解決定罪問題，劃定犯罪處罰范圍。正犯與共犯只解決違法性的有無，不能衡量違法性輕重。正犯是刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為實施者，共犯則依據(jù)刑法總則規(guī)定裁量處罰。第一層次為犯罪參與人尋找處罰依據(jù)，是正犯與共犯區(qū)分的固有功能。確定正犯與共犯之后，便進入第二層次：確定正犯、共犯是主犯、從犯還是脅從犯，再為其量定輕重有別的宣告刑(主犯與從犯只是責(zé)任刑要素，并不涉及預(yù)防刑)。即使是共同正犯，也不能說明雙方都是主犯。例子九：J想要偷供電部門的電線桿，但以一己之力無法扛走，便邀請好友K幫忙，K不愿意參與，J便威脅若不幫忙便泄露K與鄰居婦女通奸的丑事，K無奈答應(yīng)一同完成盜竊。在例子九中，在第一層次，J和K都實施了構(gòu)成要件行為，都屬于正犯。在第二層次，J是主謀，應(yīng)當(dāng)是主犯；K是被脅迫參與，應(yīng)當(dāng)屬于從犯或脅從犯。法官在裁量刑罰時，J的宣告刑必然重于K。當(dāng)然，若在第一層次中已確定不是共同犯罪的，則應(yīng)當(dāng)退出犯罪參與評價體系，更沒有進入第二層次評價的必要性。例子十：張三想要殺李四，王二也想殺李四，雙方在未商量的情況下同時舉槍射擊李四，最終張三殺死李四。由于張三和王二沒有共同故意，在第一層次評價中就直接結(jié)束，按照各自犯罪決定。其中，張三是犯罪既遂，王二是犯罪未遂。概言之，在雙層次區(qū)分制下，無論行為人是何種形態(tài)的參與人(完成第一層評價后)，最終都需要在第二層次依據(jù)各自不同作用量定宣告刑。在共同犯罪中將定罪與量刑分開評價，符合法官審判思維，有助于其在司法實踐中科學(xué)確定犯罪和準(zhǔn)確宣告刑罰。

此外，雙層次區(qū)分制犯罪參與體系還有助于合理解決借助間接正犯處理的問題。為填補處罰漏洞，德國及日本提出了間接正犯概念。間接正犯在我國雖無成文規(guī)定，卻獲得理論與實踐的廣泛認(rèn)可[27]。犯罪參與體系的歸屬從根本上決定對犯罪參與類型(包括間接正犯)的刑法評價與刑法態(tài)度[8]。間接正犯的提出受犯罪支配理論的影響，并有不斷泛化的趨勢。這使得正犯與共犯的界限日漸模糊,實際上已經(jīng)動搖區(qū)分制體系[28]。本文認(rèn)為，我國雙層次區(qū)分制可以解決許多借助間接正犯處理的問題。(1)利用無刑事責(zé)任能力人的情形。例子十一：甲想要盜竊，便讓其5歲的兒子乙趁超市服務(wù)員不注意時偷走超市柜臺內(nèi)的蘋果手機。在該例中，甲與乙構(gòu)成共同犯罪(只是乙在責(zé)任階層阻卻責(zé)任)。在犯罪論層次，甲是教唆犯，乙是實行犯(阻卻責(zé)任)。在量刑論層次，甲是主犯，乙是從犯(阻卻責(zé)任)。最終，對甲以主犯量刑，對乙不能追究刑事責(zé)任。(2)被利用者缺乏故意的情形。例子十二：甲乙一起打獵，甲明知前方草叢內(nèi)是自己仇人丙，騙乙為野豬，導(dǎo)致丙死亡。在該例中，甲與乙在不法階層是共同犯罪。在責(zé)任階層，甲有故意，屬于故意殺人行為的教唆犯，乙若有過失則有責(zé)，若無過失則阻責(zé)。在量刑論層次，甲以主犯量刑，乙若有責(zé)則屬于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。(3)利用他人沒有特定目的的情形。例子十三：甲以牟利為目的，利用沒有牟利目的的海關(guān)檢查員乙傳播淫穢物品。在該例中，甲乙在不法階層屬于共同犯罪毫無疑問。在責(zé)任層面，甲構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，乙構(gòu)成傳播淫穢物品罪，兩罪客觀要件相同但主觀目的不同。在犯罪論層面，甲是教唆犯，乙是實行犯。在量刑論層面，甲是主犯，乙是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。(4)利用他人沒有正犯身份的情形。例子十四：甲是國家工作人員，指使知情妻子乙(普通人)收受賄賂。在該例中，甲乙是夫妻，存在相互通謀的情形。表面上，似乎乙在實施受賄罪構(gòu)成要件行為，實則不然。受賄罪構(gòu)成要件行為是受賄行為，表示的是一種占有轉(zhuǎn)移狀態(tài)，行賄人將賄賂交予乙，實際上是轉(zhuǎn)移占有于甲，乙只是代為領(lǐng)取。不能將代為領(lǐng)取解釋為受賄實行行為，最終的受賄行為仍然是甲的占有行為。即使是夫妻共同占有，也只有甲的占有才是受賄行為。因此，在犯罪論層次，甲乙屬于共同犯罪，其中甲是正犯(實行犯)，乙是幫助犯；在量刑論層次，甲是主犯，乙是從犯。(5)利用具有輕罪故意的情形。例子十五：甲騙乙說丙欠錢不還，便一起扣押了丙，甲趁乙不注意打電話給丙家屬勒索錢財。在該例中，甲乙在不法層面構(gòu)成共同犯罪，其中甲是正犯(綁架罪)，乙也是正犯(非法拘禁罪)。在量刑論層面，甲是主犯，乙是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。(6)利用他人合法行為、利用被害人行為的情形。例子十六：甲想殺乙，誘導(dǎo)乙對丙進行不法侵害，丙正當(dāng)防衛(wèi)殺害乙。在該例中，甲乙對丙的侵害構(gòu)成共同犯罪，甲是教唆犯，乙是實行犯，至于孰主孰從還要看各自作用予以確定。至于甲是否需要對乙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，本文認(rèn)為沒有必要，殺乙只是甲的主觀動機，其客觀行為只是教唆乙傷害丙。作為一個成年人，乙應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己行為會有被他人防衛(wèi)的風(fēng)險，仍然自陷風(fēng)險，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，而甲和丙都不需要對其死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，因此，甲只需要對乙不法侵害丙的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

綜上，在雙層次區(qū)分制犯罪參與體系下，關(guān)于間接正犯的諸多問題都可以在體系內(nèi)被解決。上述案例通過不法共犯論可以實現(xiàn)歸責(zé)準(zhǔn)確,通過雙層次判斷亦可實現(xiàn)量刑均衡。