合理預(yù)見規(guī)則的解釋論

崔建遠

一、合理預(yù)見規(guī)則的歷史沿革

所謂合理預(yù)見規(guī)則（the principle of reasonably foreseeability），在法國法上叫作可預(yù)見規(guī)則，是指違約方承擔(dān)賠償責(zé)任，其范圍不得超過其在訂立合同時能夠合理預(yù)見到的損失的規(guī)則。我國民法典第584條但書關(guān)于違約損害賠償“不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”的規(guī)定，確立了合理預(yù)見規(guī)則，或曰應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則。

民法典關(guān)于合理預(yù)見規(guī)則的規(guī)定高度概括，加之實務(wù)中積累的經(jīng)驗、教訓(xùn)有限，可以借鑒境外的法律規(guī)定、判例及學(xué)說。

合理預(yù)見規(guī)則最先出現(xiàn)于法國民法上，雖然依據(jù)法國民法典（舊債法）第1149條規(guī)定，“所有違反合同所造成的損失都要給予賠償。不過，對這項規(guī)則，有種限制使法國民法接近英國法：依照法國民法典第1150條的規(guī)定，只有在訂立合同時預(yù)見或可能預(yù)見的損害才考慮賠償。但是，這種可預(yù)見性的衡量又要服從一個例外：如果不履行是因為有過錯的一方‘詐欺’，那么，即使訂立合同時不能預(yù)見，也要對損害加以賠償?！辈贿^，即使違約方有詐欺，其對過分間接的損失也不負賠償責(zé)任。

十分有趣的是，合理預(yù)見規(guī)則成為一個非常有影響的規(guī)則，似乎不是1804年的法國民法典（舊債法）使之如此，倒是19世紀的普通法使然。普通法確立合理預(yù)見規(guī)則以限制違約損害賠償?shù)姆秶?，最早是通過1854年的Hadley v.Baxendale先例。Grant Gilmore教授曾描述該先例為“法理天空中的永恒不滅之星”。在該案中，原告的磨小麥、谷物的磨坊（它在當(dāng)時是十分先進的）因蒸汽機的曲軸斷裂造成停產(chǎn)。原告急忙委托承運人將斷軸從格洛斯特運到格林威治的廠家，供其依樣再做一根新的。結(jié)果被告違約，遲延交付，致使新軸比原計劃晚了好幾天才交到原告的磨坊。為此，原告向被告索賠：若沒有這幾天遲延，磨坊本可早點復(fù)工而賺取的生產(chǎn)利潤。Baron Alderson法官認為，把斷軸遲延交給曲軸制造廠，造成原告的磨坊停產(chǎn)的損失是被告無法合理預(yù)見的，被告締約時的全部認識只局限于為原告的磨坊運輸該斷軸，他并不知道原告沒有任何備用曲軸可供應(yīng)急，更不知道延誤會帶來停產(chǎn)，故判原告敗訴。該先例確立了兩項規(guī)則：第一項規(guī)則是，如果受害人所遭受的損失“可以被合理地認為，該損失是因違約行為而自然地發(fā)生的，即按照事物發(fā)展的通常進程，由于這種違約行為而自然發(fā)生的”，那么，受害人可以獲得損害賠償。第二項且更加重要的規(guī)則所涉及的，則是并非“自然發(fā)生”的損失，而是關(guān)于后來被稱為“結(jié)果性”損失的賠償問題。該規(guī)則確定，結(jié)果性損失不應(yīng)得到賠償，除非“可以合理地假定，在雙方當(dāng)事人訂立合同時，已經(jīng)考慮到違約行為將可能造成此種損失”。第一項規(guī)則解決的是，“一般損失”（ordinary damage，有時稱作general damage，或incidental damage），或違約會造成的自然與一般性后果，要由違約方負責(zé)賠償。第二項規(guī)則解決的是，“特別損失”（special damage，有時叫作consequential damage），或稱非一般性后果，不需要違約方負責(zé)賠償，除非締約當(dāng)時或之前受害人已將會產(chǎn)生特別損失的后果告訴了違約方。特別損失通常源于違約對受害人與第三人之間關(guān)系的影響。正如一家法院所釋：“間接損害賠償并不會發(fā)生在買受人和出賣人的直接交易范圍內(nèi)，而是源于非違約一方當(dāng)事人通常與他人交易中而產(chǎn)生的損失。”

不難發(fā)現(xiàn)，Hadley v.Baxendale先例確立的兩項規(guī)則與法國民法典（舊債法）第1149條至第1151條所確立的規(guī)則并不完全相同。例如，適用合理預(yù)見規(guī)則不問違約方有無詐欺行為。

有眾多的判例根據(jù)這個重要先例進行裁判，且有所發(fā)揮、發(fā)展。有些判例把雙方當(dāng)事人“合理預(yù)見到”限縮為“違約方于締約時合理預(yù)見到”，有些判例變“合理預(yù)見到”為“料想得到”，有些判例明確對“一般損失”的賠償不關(guān)心預(yù)見與否，而對“特別損失”的賠償則要求債權(quán)人于締約時向債務(wù)人通知了“特別損失”的范圍。其中，屬于特別損失的，在締約時債權(quán)人未預(yù)先通知債務(wù)人的，不準予賠償，包括針對承運人、出賣人分銷/轉(zhuǎn)售合同的利潤損失不能索賠的判例有：Wilson v.The Lancashire&Yorkshire Railway(1861)9 CB(NS)632;O’Hanlan v.The Great Western Railway(1865)12 LT490;Creat Western Railway Co.v.Redmayne(1866)LR 1 CP 329;Horne v.Midland Railway(1873)LR 8 CP 131;The"Arpad"(1934)49 Lloyd’s Rep.313;Heskell v.Continental Express Ltd.(1950)83 Lloyd’s Rep.438。針對出賣人在生產(chǎn)方面的損失或利潤損失不能索賠的先例有：Hadley v.Baxendale；Cee v.Lancashire&Yorkshire Railway(1861)6 H&N 211;British Colunbia Saw Mill Co.v.Nettleship(1868)LR 3 CP 499。

合理預(yù)見規(guī)則影響頗大，不但在英美法系得到了普遍贊同，至今仍為該法系的各國法院所遵循，當(dāng)然有所發(fā)展，而且被1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG）所接受，該公約于第74條規(guī)定：違約一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“其已經(jīng)預(yù)見到的或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的……作為違約可能后果的”損害賠償。

在我國，涉外經(jīng)濟合同法（已被廢止）第19條、技術(shù)合同法（已被廢止）第17條、合同法（已被廢止）第113條第1款和民法典第584條的但書，都先后承認合理預(yù)見規(guī)則。

之所以確立合理預(yù)見規(guī)則，原因之一是，若令違約方承受不論可否預(yù)見的全部損失，顯然過于苛刻，甚至是不公平的。畢竟在雙方談判合同時，如果把這種漫無邊際的損失類型提出來，要求相對人若違約就要承受，則相對人可能拒絕締約。這樣，就會降低成交率，至少減緩財產(chǎn)流轉(zhuǎn)、技術(shù)交換或不愿提供服務(wù)。“顯然，對于這種無法合理估計到的后果應(yīng)該有一個地方來一刀切斷。”

二、預(yù)見的主體

合理預(yù)見的主體是誰？按照法國民法典（舊債法）第1150條的規(guī)定，應(yīng)為債務(wù)人（違約方），而Hadley v.Baxendale先例使用的措辭是“在當(dāng)事人雙方訂立合同時，已經(jīng)考慮到違約行為將可能造成此種損失”，要求預(yù)見的主體為雙方當(dāng)事人。不過，有學(xué)說認為，在受害人的損失是因違約而自然地、按照事物發(fā)展的通常進程產(chǎn)生的場合，違約方應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見到就是極為重要的因素，盡管受害人的合理預(yù)見在事實上也是存在的。其后的判例逐漸明確是違約方于締約時合理預(yù)見到，特別是Victoria Laundry v.Newman Industries先例明確，對合理預(yù)見性的檢驗，還要看違約方在訂立合同時應(yīng)該合理地對什么知情。被告知道其向洗衣店交付的是商用鍋爐，在此條件下，工程公司這樣的理性人應(yīng)當(dāng)知道鍋爐旨在用于經(jīng)營買受人的洗衣業(yè)務(wù)。但是，被告不應(yīng)當(dāng)賠償買受人的間接損失。“特別賺錢的”快到期合同的損失不屬于事物通常的過程中所產(chǎn)生的損失，被告沒有理由知道買受人已經(jīng)訂立了非常盈利的合同，而這個合同取決于新鍋爐的交付。我國民法典第584條但書明確規(guī)定可得利益的賠償“不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失”，確立了預(yù)見的主體為違約方，這比較合理。

其實，要求雙方當(dāng)事人都預(yù)見到，這在雙方當(dāng)事人合理預(yù)見的對象相同時沒有問題，但當(dāng)雙方當(dāng)事人的預(yù)見對象不一致時麻煩隨之而來：在一般情況下，都是守約方合理預(yù)見到的寬于違約方合理預(yù)見到的，若以守約方合理預(yù)見到的為準，則Hadley v.Baxendale先例確立的第二項規(guī)則便失去價值；若以違約方合理預(yù)見到的為準，倒符合Hadley v.Baxendale先例確立的第二項規(guī)則，但再要求雙方當(dāng)事人合理預(yù)見到便沒有意義。在少數(shù)情況下，守約方合理預(yù)見到的窄于違約方合理預(yù)見到的，若以守約方合理預(yù)見到的為準，則放縱了違約方；若以違約方合理預(yù)見到的為準，則Hadley v.Baxendale先例確立的第二項規(guī)則便失去價值。

三、預(yù)見的時間

關(guān)于預(yù)見的時間，存有“合同訂立時說”與“債務(wù)不履行時說”的對立。英美法采合同訂立時說。Victoria Laundry v.Newman Industries先例明確，如果違約，受害人只能索賠與取回在締約時可以合理預(yù)見的由于將會違約帶來的損失。所謂合理預(yù)見應(yīng)按合同訂立時來判斷，不受嗣后情事的影響，即不考慮違約時可否預(yù)見。如果在締約后才有真正的知情，如受害人向違約方在違約之前作出通知，這是不管用的。日本判例及通說系“債務(wù)不履行時說”。我國民法典第584條但書確立了預(yù)見的時間為“訂立合同時”。

采“合同訂立時說”，契合下述理念及交易設(shè)計：給付義務(wù)與對待給付義務(wù)之間的等值已經(jīng)把未來違約損害賠償及其范圍考慮進來了。換言之，合同約定統(tǒng)籌兼顧了權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、風(fēng)險，此其一?！昂贤喠r說”把違約損害賠償及其范圍限定在違約方于締約時合理預(yù)見之內(nèi)，未能合理預(yù)見到的損失，盡管實際上存在，但也不準予賠償。這意味著合理預(yù)見規(guī)則替代了確定賠償范圍的因果關(guān)系規(guī)則，顯示出在法律確立合理預(yù)見規(guī)則的背景下，因果關(guān)系的地位及作用大為降低，甚至形同虛設(shè)，或者說被取而代之，此其二。Cory v.Thames Ironworls&Shipbuilding Co.Ltd先例比較清晰地揭示了“合同訂立時說”的合理性。案情是被告的船廠與原告的煤炭進口商約定：被告向原告交付一個沒有動力的船殼，用于儲存原告從大船卸下的煤炭，稍后再將煤炭轉(zhuǎn)卸到駁船，并運至岸上。這是雙方締約時所知道的情況，但實際上原告于其后發(fā)展出來一種更為優(yōu)越的操作方法——為船殼加裝吊車，然后直接從大船卸下煤炭后，馬上轉(zhuǎn)卸去駁船，根本不必把煤炭先存于船殼內(nèi)（除非情況特殊）。這就大大加快了整個操作的流程并簡化了裝卸而可以賺取更多的利潤。其后，被告違約，該船殼晚了6個月才能交付。原告獲賠的數(shù)額是按照締約時知道的情況，而不是根據(jù)后來發(fā)展出來的操作方法而可以索賠更龐大的利潤損失，此其三。合理預(yù)見的判斷標(biāo)準取決于理性人的預(yù)見能力，而不細究違約方實際上預(yù)見到與否，這就剔除了對背信之人違約在實際上造成的損失程度及其賠償?shù)目剂浚瑢Α靶蔬`約”帶來的利益完全由惡意的違約方獨吞，不在守約方和違約方之間進行再分配，是非不分，此其四。合理預(yù)見的判斷標(biāo)準取決于理性人的預(yù)見能力，也就暗含著忽略債權(quán)人的個人期待和利用合同權(quán)利再謀發(fā)展的能力之意。如此，在違約損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǚ矫妫扇〕橄蟮挠嬎惴椒?客觀的計算方法，最符合邏輯，此其五。合理預(yù)見規(guī)則與違約損害賠償制度不在懲罰違約方及其違約，而是填補損失的傳統(tǒng)民法的理念相契合，但放縱了惡意違約，也忽略了精明的債權(quán)人其實明了“效率違約”的后果、特別想阻止債務(wù)人“效力違約”而使自己的利益最大化的智慧、權(quán)益。如果站在整體審視和平衡債權(quán)人、債務(wù)人和與債務(wù)人交易的第三人之間的利益關(guān)系的高度，則不難發(fā)現(xiàn)合理預(yù)見規(guī)則是有缺陷的，其內(nèi)含有帶來不公正后果的病因，此其六。

采“債務(wù)不履行時說”，是在實質(zhì)上是貫徹過錯責(zé)任原則的一種體現(xiàn)，債務(wù)人能預(yù)見到損失仍執(zhí)意違約，這就是違反注意義務(wù)，是過錯，甚至就是故意！此其一。轉(zhuǎn)換視角，債務(wù)人違反注意義務(wù)甚至故意違約，侵害債權(quán)人的權(quán)益，也是一種“侵權(quán)行為”。侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立必須依賴因果關(guān)系。看來，采“債務(wù)不履行時說”，因果關(guān)系的地位和作用大為提升，此其二。在債務(wù)人“效率違約”的情況下，采“債務(wù)不履行時說”就非常容易地確定違約方預(yù)見其違約造成損失的種類甚至范圍，即違約方計算出來的其“效率違約”給他帶來的利益，這就是債權(quán)人因“效率違約”而遭受的損失。違約方這個故意違約之人應(yīng)當(dāng)賠償該項損失，從而平衡了債權(quán)人、債務(wù)人和第三人之間的利益關(guān)系，此其三。采“債務(wù)不履行時說”，可以不以一個理性人的判斷標(biāo)準來確定應(yīng)予賠償?shù)膿p失，而以違約方這個具體的活生生的人的預(yù)見力作為判斷標(biāo)準。這就暗含著重視債權(quán)人的個人期待和利用合同權(quán)利再謀發(fā)展的能力之意。如此，在違約損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǚ矫?，采取具體的計算方法/主觀的計算方法，最符合邏輯，此其四。允許債權(quán)人采取具體的計算方法/主觀的計算方法，可使債權(quán)人獲得數(shù)額較高的損害賠償。此其五。“債務(wù)不履行說”存在著如下缺陷：潛在的受害人可以等待合同一經(jīng)訂立就馬上通知相對人有關(guān)一切違約會產(chǎn)生的特別損失，嚴重的程度是相對人（潛在的違約方）從來沒有想過要接受這樣的要約。但因合同已經(jīng)訂立，相對人已無退出或改變合同（如加上限責(zé)條款）的余地，此其六。

看來，“合同訂立時說”與“債務(wù)不履行時說”各有各的道理，各有千秋。不過，相對而言，“合同訂立時說”優(yōu)點更多些。中國民法典明確地選擇了“合同訂立時說”（第584條但書），這一方面與其奉行無過錯責(zé)任原則（第577條等條款）相契合，另一方面又變相地把責(zé)任與違約方的主觀狀態(tài)相聯(lián)系，在結(jié)合民法典承認的免責(zé)事由較少思考，可以了解它確立合理預(yù)見規(guī)則的內(nèi)在原因。

四、預(yù)見的內(nèi)容

合理預(yù)見的內(nèi)容/對象是什么？觀點尚不一致。在法國，有人認為預(yù)見到損失的原因和種類就足夠了，并不要求預(yù)見到損失的范圍。由于這樣會使債務(wù)人承擔(dān)損害賠償?shù)臋C會增多，即債務(wù)人不能居中證明其對損害賠償?shù)姆秶搭A(yù)見到而得以免責(zé)，降低了法國民法典（舊債法）對債務(wù)人的保護作用，因而現(xiàn)在都不采取這種觀點。在普通法國家，對損失的原因或種類與損失范圍雖然也加以區(qū)別，但有時并不要求精確地預(yù)見到損失的范圍。現(xiàn)在，普通法法院似乎采取了與法國法相近的觀點。在英國，認為只要被告本可預(yù)見到損害的類型或種類（the type or kind）即可，無須預(yù)見到損害的程度或數(shù)額（the extent or quantum）。雙方當(dāng)事人（特別是未來的違約方）應(yīng)該是可以合理預(yù)見到的損失類別。如在Victoria Laundry v.Newman Industries案中，違約方是一家工程公司，也被視為是可以預(yù)見到鍋爐的遲延交付會導(dǎo)致洗衣館的正常利潤的損失。另在The“Heron

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”案中，違約方船東被視為是知道貨物目的地港巴斯拉是有一個市場，船舶延誤會帶來市場下跌的可能性。隨著通訊發(fā)達和一般人的知識面的不斷擴大，認定違約方預(yù)見到違約造成什么損失的標(biāo)準會逐漸放寬。這比Hadley v.Baxendale先例確立的合理預(yù)見的內(nèi)容擴張了。在美國，必須可被預(yù)見的是，如果發(fā)生違約則將會導(dǎo)致的損失，對違約行為本身或損失發(fā)生的具體方式，均無可預(yù)見性的要求?？深A(yù)見到的損失只要是違約的可能結(jié)果即可，不必是違約的必然或確定的結(jié)果。損失的大小無須被預(yù)見。如果出賣人知道買受人購買貨物是用于轉(zhuǎn)售，則因轉(zhuǎn)售而通常產(chǎn)生的利潤可獲得賠償。但是，由于買受人通常都可以得到替代物，轉(zhuǎn)售合同所產(chǎn)生的利潤的損失屬于不可預(yù)見，除非出賣人有理由知道存在難以獲得替代物的情事。在違反借款合同的情況下也是如此。只有在訂立借款合同時可預(yù)見可從其他出借人處獲得借款時，利潤的損失才為可預(yù)見。在法國，直到20世紀早期，法國的法理還只是要求預(yù)見損害的類型而不要求預(yù)見損害的程度，現(xiàn)代的規(guī)則要求損害的類型與程度均應(yīng)是可預(yù)見的?！秶H商事合同通則》（PICC）第7.4.4條（損害的可預(yù)見性）規(guī)定：“不履行方當(dāng)事人僅對在合同訂立時他能預(yù)見到或理應(yīng)預(yù)見到的、可能因其不履行而造成的損失承擔(dān)責(zé)任?！痹摋l的注釋對預(yù)見的內(nèi)容指出：“可預(yù)見性與損害的性質(zhì)或類型有關(guān)，但與損害的程度無關(guān)，除非這種程度使損害轉(zhuǎn)化為另一不同種類的損害?！?p>我國民法典第584條但書并未特別言明是否要求預(yù)見到損害的程度或數(shù)額，解釋上宜將預(yù)見的內(nèi)容確立為：只要求預(yù)見損害的類型而無須預(yù)見損害的程度、具體數(shù)額。

并且，英美法區(qū)分“一般損失”（違約造成的自然的、按照事物發(fā)展的通常進程產(chǎn)生的損失）與“特別損失”（“一般損失”之外的損失）。對于“一般損失”的賠償，不以違約方預(yù)見為條件；對于“特別損失”的賠償，以守約方于締約時通知（notice）了相對人為條件，若未通知，則相對人不可預(yù)見這部分損失，可不予賠償。這直接導(dǎo)致了舉證證明的簡明，以及認定已經(jīng)合理預(yù)見時結(jié)論的確定性，避免或減少“扯皮”，有其道理，值得中國法借鑒。

相較于Hadley v.Baxendale先例，Victoria Laundry v.Newman Industries先例更加明確，在程度上，只要能夠證明違約方在締約時能夠預(yù)見到某種損失有可能或很有可能會發(fā)生，即要對損失負責(zé)，而不必要預(yù)見到這種損失一定會發(fā)生。

在The“Achilleas”先例中，Christopher Clark大法官主張合理預(yù)見的損失類別必須是在大多數(shù)情況下會發(fā)生/產(chǎn)生的。楊良宜先生由此注意到“概率”（odds）。從表面看來，發(fā)生概率低的損失不應(yīng)該是大多數(shù)情況下會遇見到的情況。但是，在一些著名的案例中并非如此。它們針對的并不是某一項損失的概率高低，而是看“損失的類別”（type of loss）是否在某一種違約的情況下會預(yù)見到。

以上兩個自然段關(guān)于“程度”“概率”與可預(yù)見性之間關(guān)系的考量，可增強認定違約方已經(jīng)合理預(yù)見到或者相反的內(nèi)心確信和說服力，值得中國法及理論重視。

五、判斷可預(yù)見性的標(biāo)準

雖然合理預(yù)見的主體是違約方，但對合理預(yù)見的判斷卻不宜采取純粹的主觀標(biāo)準，因為單純依靠實際查明違約方是否預(yù)見到了違約造成的損失的方法，在違約方不如實陳述的情況下是難以達到目的的。英美法注意到了這一點，Asquith LJ大法官在Victoria Laundry v.Newman Industries先例中明確了一個判定標(biāo)準，即雙方當(dāng)事人在訂立合同時，如果將來發(fā)生違約，哪些損失類別是屬于違約方“推定知情”（imputed knowledge）的，哪些損失類別是“真正知道”（actual knowledge）的。在一般情況下，作為一個理性人能夠知道違約造成的按照事物發(fā)展的通常進程產(chǎn)生的損失，即所謂“一般損失”（ordinary damage），那么，不論違約方在實際上是否預(yù)見到該損失，均認定其預(yù)見到了該損失，也就是推定違約方知情，其應(yīng)當(dāng)賠償該項損失；在特殊情況下，即在事物發(fā)展的通常進程以外的情況下，違約造成的損失可能增大，此種損失就是所謂的“特別損失”（special damage）。對此，守約方必須證明違約方真正知情才有的賠償，換言之，要求違約方“真正知道”該項損失時，才承擔(dān)賠償責(zé)任。在The“Heron

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”案中，英國貴族院提出了更有操作性的認定標(biāo)準：更好的檢驗辦法是看將來發(fā)生違約，哪些損失是雙方當(dāng)事人在締約時是“可以料想得到的”（within contemplation）而且“并非是不可能”（not unlikely）會產(chǎn)生，或者“很可能”（serious possibility）會產(chǎn)生，但不需要達到“極有可能”（probable）的程度。有觀點認為，所謂possibable是有50%以下的可能性，而probable則有高達90%的可能性。這改變了每次考慮損失的遙遠性（remoteness of damages），只需要根據(jù)這一條標(biāo)準，而再也不需要Hadley v.Baxendale先例確立的兩項損失類別的規(guī)則?？傊?，Victoria Laundry v.Newman Industries和The“Heron

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”兩則先例在解釋Hadley v.Baxendale先例確立的規(guī)則時，有所發(fā)展：把違約方在締約時應(yīng)當(dāng)知情分為兩種。第一種是推定知情，假設(shè)與違約方相匹配的理性人都應(yīng)當(dāng)知道。在這種情況下，違約方僅僅抗辯稱其不知情或不應(yīng)知情，是不成功的，必須抗辯說一個“理性人”“常人”或曰“善良家父”在這種情況下不知情，才可以。此處所謂“理性人”“常人”“善良家父”在不同的合同類型中的預(yù)見力和判斷力不盡相同。各方當(dāng)事人在締約過程中洽商事項以及有關(guān)業(yè)務(wù)人員應(yīng)有的知識，都是判斷其預(yù)見力的因素。例如，在醫(yī)療服務(wù)合同且系醫(yī)方違約的情況下，是以醫(yī)生群體中的中等水平為判斷標(biāo)準；在建造大樓合同且系承包人違約的情況下，以同類建筑公司的預(yù)見力和判斷力為標(biāo)準；在訴訟委托代理合同且系律師方違約的情況下，是以律師界的中等法律水平為判斷標(biāo)準。此種判斷是一個法律問題而不是一個事實問題，其中涉及法律的價值判斷，最終是要確定歸責(zé)與否及責(zé)任的公平分攤。

概括地說，關(guān)于推定知情，是基于三個因素作出認定：其一，締約雙方（特別是違約方）的行業(yè)和專業(yè)背景和知識結(jié)構(gòu)；其二，合同標(biāo)的物有時能推定出違約方可有較多的或較少的知情；其三，“可供買賣的市場”（available market）的價格漲跌會造成的損失，這通常被推定為雙方當(dāng)事人在締約時可以知情。

第二種是真正知情。違約方是否真正知情，系一個事實問題。它與推定知情不同之處在于，不是以一個理性人的預(yù)見力和判斷力為標(biāo)準的，而基本上是以受害人事先告知相對人若違約會造成何種損失來決定的。如果受害人事先未告知相對人違約會造成何種損失，那么，違約造成的自然的、按照事物發(fā)展的通常進程產(chǎn)生的損失（Hadley v.Baxendale先例所謂的一般損失），要由違約方負責(zé)賠償，除此以外的損失（Hadley v.Baxendale先例所謂的特別損失），違約方可拒絕賠償。在Victoria Laundry v.Newman indrustries案中，Asquith LJ大法官稱：相比出賣人，承運人對有關(guān)貨物的買受人或收貨人的實際要求或其他的環(huán)境通常知道的更少，所以，不準時交貨導(dǎo)致買受人或收貨人蒙受不正常的損失是不會預(yù)見到的。Lord Upjohn在The“Heron

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”(1969)案中認為，對海陸空的承運人而言，其不是參與收貨人同一類的業(yè)務(wù)，所以，通常被視為是對收貨人是否迫切需要與怎樣處理有關(guān)貨物所知道的有限，比不上買賣雙方對此的了解。此處所謂受害人告知相對人，或曰通知相對人，有告知事項的范圍和詳略程度方面的要求。在British Columbia Saw Mill Co.v.Nethleship先例中，Willes大法官認為，僅僅知道有關(guān)的特別情況并不足夠，需要受害人在締約時可以合理相信違約方是在接受了這些特別情況而締約的。畢竟，知情可能來自第三人的通知，但這并不足夠。知情，必須是受害人與違約方之間所訂合同的一部分，明示或默示顯示出違約方愿意接受這一是損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，有反對意見。在The“Heron

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”先例中，Lord Upjohn大法官認為，雙方當(dāng)事人在知道一些特別情況下訂立合同，就可以合理假設(shè)為雙方料想到違約會帶來的后果，不需要再以合同條款明示或默示同意這種特別情況說明。楊良宜先生認為這兩種觀點均有接受的必要，各用在不同的案型中。有必要指出，Victoria Laundry v.Newman Industries先例采“合理預(yù)見”（reasonable forceseable）標(biāo)準，The“Heron

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”先例將之修正為“料想得到”（within contemplation）標(biāo)準。對于Victoria Laundry v.Newman Industries先例采“合理預(yù)見”說，Lord Reid大法官批評道，這會帶來合同與侵權(quán)的混淆，因為在侵權(quán)下，被告作為一般人能夠合理預(yù)見會發(fā)生的事情十分廣泛，包括一些最不尋常的損失類型，除非這種損失風(fēng)險小到一種可以不去理會的情況。在The“Heron

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”先例中，Lord Upjohn認為，“合理預(yù)見”標(biāo)準屬于侵權(quán)法中損失計算的檢驗標(biāo)準，“料想得到”標(biāo)準屬于違約范疇的檢驗標(biāo)準，從表面上看這兩者存在區(qū)別。例如，確定侵權(quán)行為造成的損失受遙遠性的限制比較寬，也不會像限制違約損害賠償?shù)臄?shù)額的認定呈現(xiàn)多樣化，案型不同，操作的尺度會有差異。例如，不同的行業(yè)會帶來不同的推定知情，雙方當(dāng)事人也可以通過締約前的通知令對方當(dāng)事人能夠?qū)μ貏e損失真正知情。但是，純粹從一般的違約方對某種損失能否合理預(yù)見或合理料想得到的視角看，似乎感覺不出這兩者之間存在什么差別。

在The“Achilleas”先例中，Christopher Clark大法官雖然仍用“合理預(yù)見”標(biāo)準，但把合同的合理預(yù)見附加了限制，以區(qū)別于侵權(quán)法領(lǐng)域的檢驗。例如，在不知情的場合下，合理預(yù)見的損失類別必須是在大多數(shù)情況下會發(fā)生/產(chǎn)生。

在我國，民法典設(shè)計的侵權(quán)損害賠償，確定賠償范圍由因果關(guān)系負責(zé)，不考慮侵權(quán)行為人預(yù)見與否、有沒有料想到。至于侵權(quán)行為人的主觀因素，在適用無過錯責(zé)任原則的領(lǐng)域不予考慮，在由過錯責(zé)任原則管轄的領(lǐng)域，局限于行為人實施侵權(quán)行為時具有識別能力并且故意所為或違反注意義務(wù)，而非延伸至損害后果的區(qū)段。民法典僅在違約損害賠償?shù)姆秶矫孢m用合理預(yù)見規(guī)則（第584條但書）。由此看來，Lord Reid和Lord Upjohn等大法官區(qū)分“合理預(yù)見”標(biāo)準與“料想得到”標(biāo)準的理由，在我國法上不存在。

區(qū)分并認可“推定知情”和“真正知情”，并將它們用于不同的損失類型的場合，便于操作，避免或者減少“扯皮”，增強說服力。

六、合理預(yù)見規(guī)則與因果關(guān)系

關(guān)于合理預(yù)見規(guī)則與因果關(guān)系之間的聯(lián)系，各國和地區(qū)的立法例及學(xué)說的觀點存在著巨大的不同。德國民法和奧地利民法拒絕承認預(yù)見與因果關(guān)系之間的聯(lián)系，它們用因果關(guān)系而不是用合理預(yù)見規(guī)則來限制損害賠償。不過，在某些著述中，對預(yù)見與因果關(guān)系兩個概念并未嚴加區(qū)分。在法國民法上，合理預(yù)見與“直接性”時?；焱?，它用合理預(yù)見的標(biāo)準來確定損失是否為直接由違約造成的。美國合同法走得更遠，認為“我們檢驗因果關(guān)系的唯一標(biāo)準……是預(yù)見性”?！坝⒚婪ù_定合同責(zé)任的范圍并未特別地與因果關(guān)系相聯(lián)系。當(dāng)存在著外來因素并全部或部分地造成損失之時，因果關(guān)系問題才時常出現(xiàn)。在這樣的案件中，英美法系的法院的傾向是，單純地適用預(yù)見性的檢驗標(biāo)準，而不需再附加上‘直接性’的檢驗標(biāo)準。即使外來因素為因引起損失或增加損失，違約方也依然承擔(dān)合同責(zé)任，如果他已經(jīng)預(yù)見到這些外來因素的話”。違約行為造成最后損失是否具有“直接與然原因”（direct and natural cause）關(guān)系是因果關(guān)系的檢驗，它們之間會是沒有新介入事件或行為。而在違約時或締約時對損失類別的合理預(yù)見是針對損失遙遠性的另一個檢驗。在許多情況下，確定違約損害賠償需要也能夠滿足因果關(guān)系和合理預(yù)見這兩個要求；當(dāng)然，在另一些情況下，因果關(guān)系和合理預(yù)見不會在同一個案件中同時被運用。

在筆者看來，對合理預(yù)見的時間點采取“合同訂立時說”，實質(zhì)上以違約方的預(yù)見所及確定應(yīng)予賠償?shù)膿p失，用于確定責(zé)任范圍的因果關(guān)系形同虛設(shè)；若采“債務(wù)不履行時說”，因果關(guān)系的地位和作用大為提升。在這方面，本文“三、預(yù)見的時間”中已經(jīng)闡釋過，此處不贅。

七、舉證證明責(zé)任

違約造成的自然的、按照事物發(fā)展的通常進程的損失，可推定為可預(yù)見，無需證明其可預(yù)見性即可獲得。如果損失不為事物發(fā)展的通常進程中而發(fā)生的損失，則必須證明損失存在可預(yù)見性。在很多案件中，可預(yù)見性很難證明。雙方當(dāng)事人可能在過去進行過交易，這些交易使違約方知道受害人可能會遭受的損失。或者，受害人可能在締約時提請債務(wù)人注意其不履行債務(wù)可能造成什么損失。于此場合，舉證證明責(zé)任可轉(zhuǎn)換為舉證證明受害人曾經(jīng)提請注意的事實?！蛾P(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）正是這樣規(guī)定的：“對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量”。

如果受害人是出賣人，可預(yù)見性的要件很少成為問題。如果出賣人已經(jīng)（或者本可以）安排替代性的交易（轉(zhuǎn)售），并且不存在營業(yè)額減少的問題，那么，損害賠償?shù)姆秶褪鞘袌鰞r格下跌的數(shù)額，加上安排第二個買賣時所發(fā)生的費用。法院并不去考察這種損失是不是違約行為按照事物發(fā)展的通常進程導(dǎo)致的。如果受害人是買受人，并且已經(jīng)進行了替代性購買，那么，可預(yù)見性通常也不會產(chǎn)生疑問。在這種情況下，損失的范圍就是市場價格的上漲部分，加上安排替代性購買所發(fā)生的費用。并且，法院一般也不會質(zhì)疑這種損失是不是違約行為按照事物發(fā)展的通常進程所導(dǎo)致的。既然如此，舉證證明的事項包括市場價格、已經(jīng)進行了替代性交易及其價格。