家事調(diào)查報告的證據(jù)效力
——基于2016—2022年61份裁判文書的實證分析

王曉桐

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

2016年4月21日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》(以下簡稱《家事審判改革意見》)，提出“引入家事調(diào)查員”等多種社會化方式。經(jīng)過兩年多的實踐積累，2018年7月18日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》(以下簡稱《深化家事審判改革意見》)，其不僅對家事調(diào)查員制度予以細化，還對家事調(diào)查報告的使用進行了專門規(guī)定(1)詳見《最高人民法院關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》第23條、24條。。一般認為，家事調(diào)查報告是家事調(diào)查員依據(jù)法官指示就家事案件中的特定事實進行調(diào)查所出具的專業(yè)性報告[1]，其能夠協(xié)助法官從實質(zhì)角度充分掌握案件的事實狀況。隨著家事審判改革的推進，家事調(diào)查報告的法律屬性日益受到實務(wù)界和理論界的關(guān)注。例如，廣東省高級人民法院發(fā)布的《廣東法院家事調(diào)查員工作規(guī)程(試行)》、廣西壯族自治區(qū)高級人民法院發(fā)布的《家事案件調(diào)查工作規(guī)則(試行)》和云南省高級人民法院發(fā)布的《云南法院家事案件審理規(guī)程》均肯認了家事調(diào)查報告的證據(jù)效力(2)詳見《廣東法院家事調(diào)查員工作規(guī)程(試行)》第10條、《廣西壯族自治區(qū)高級人民法院家事案件調(diào)查工作規(guī)則(試行)》第9條和《云南法院家事案件審理規(guī)程》第8條。。理論界對于家事調(diào)查報告的法律定性爭論不休。比如，有學者認為家事調(diào)查員從事的事實調(diào)查并不屬于法院依職權(quán)調(diào)查取證的行為，其出具的家事調(diào)查報告只能作為法院審理案件的參考[2]。還有學者認為，家事調(diào)查員從事的調(diào)查應(yīng)當定于司法輔助調(diào)查，其制作的家事調(diào)查報告應(yīng)隸屬于法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范疇，并由雙方當事人進行質(zhì)證[3]。遺憾的是，盡管各地試點法院圍繞家事調(diào)查報告進行了諸多探索，但家事調(diào)查報告的法律定性和效力依然缺乏明確界定。為此，針對“家事調(diào)查報告是否具有證據(jù)效力”這一爭議點，筆者結(jié)合61份裁判文書對其相關(guān)問題進行深入探究，以期對立法和司法實踐有所裨益。

一、家事調(diào)查報告證據(jù)效力的正當性基礎(chǔ)

家事調(diào)查員制度是家事審判改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是推進家事審判專業(yè)化建設(shè)的重要組成部分。各地試點法院都在紛紛推行家事調(diào)查員制度并取得顯著成效，家事調(diào)查報告作為家事調(diào)查員制度的核心內(nèi)容，其證據(jù)效力也日益凸顯。主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

(一)家事調(diào)查報告具備充足的證據(jù)屬性

家事調(diào)查報告具備充足的證據(jù)屬性，是指其具有關(guān)聯(lián)性、證據(jù)能力和可信性。具體如下文所述：

1.家事調(diào)查報告具備關(guān)聯(lián)性特征。民事訴訟中的證據(jù)，是指在民事訴訟中能夠證明案件事實真實情況的各種材料。從本質(zhì)上說，證據(jù)屬性應(yīng)當是證據(jù)的本質(zhì)特征。關(guān)于證據(jù)的特征，學界歷來存在“兩性說”和“三性說”的爭論?！叭哉f”認為，證據(jù)必須與待證事實具有關(guān)聯(lián)性且符合法律規(guī)定的要求，同時還具有客觀性；“兩性說”則否認證據(jù)具有合法性特征[4]。相較而言，前者更為科學，已成為學界的主流觀點?？梢?，關(guān)聯(lián)性乃民事證據(jù)不可或缺的基本特征之一。一般認為，民事證據(jù)的關(guān)聯(lián)性又稱相關(guān)性，是指作為證據(jù)內(nèi)容的事實與案件待證事實之間存在某種聯(lián)系[5]。換句話說，關(guān)聯(lián)性是指民事證據(jù)與待證事實之間存在證明關(guān)系，即該證據(jù)能夠幫助法官審查判斷事實之間是否存在可能性的屬性[6]。在此意義上，判斷一份家事調(diào)查報告是否具有關(guān)聯(lián)性，首要就是辨別該報告表達的內(nèi)容是否與待證事實之間存在內(nèi)在聯(lián)系。由前文可知，家事調(diào)查報告是家事調(diào)查員對家事案件調(diào)查結(jié)果的呈現(xiàn)形式，所以家事調(diào)查報告能夠反映案件的事實狀況。再者，家事案件涉及身份關(guān)系和倫理道德，具有公益性和復雜性的特點，為了維護社會公益和案外第三人的權(quán)益，家事審判應(yīng)采用職權(quán)探知主義。然而，法官作為裁斷者，若直接進行調(diào)查取證，很容易對相關(guān)證據(jù)先入為主，產(chǎn)生情感上的偏向，甚至影響程序正義的實現(xiàn)。據(jù)此，為消解家事案件中法院依職權(quán)調(diào)查取證之缺陷，以社會化方式引入具有心理學、社會學等專業(yè)知識的家事調(diào)查員協(xié)助法官完成調(diào)查取證實有必要[7]。換句話說，家事調(diào)查員制度以及家事調(diào)查報告的設(shè)置，乃在于幫助法官更好地落實對于家事案件的職權(quán)探知。在司法實踐中，法官通常就家事案件中的特定事實或事項委托家事調(diào)查員進行調(diào)查，家事調(diào)查員則依據(jù)法官的指示和要求，利用相關(guān)專業(yè)知識和業(yè)務(wù)技能調(diào)查、收集家事案件事實的相關(guān)信息和資料，并向法院提出調(diào)查報告或者陳述調(diào)查意見。因此，從這個意義上講，合格、規(guī)范的家事調(diào)查報告不僅可以反映、證實案件的事實真相，還可以幫助法官厘清案件的問題癥結(jié)，實現(xiàn)公正裁斷。如此，家事調(diào)查報告應(yīng)當具有關(guān)聯(lián)性。

2.家事調(diào)查報告具備證據(jù)能力。證據(jù)能力又稱為證據(jù)資格或證據(jù)的可采性，是指一定證據(jù)材料能夠被法官采納，作為認定案件事實依據(jù)所具備的法律上的資格[8]。顯然，相關(guān)性是可采性的前提條件，家事調(diào)查報告雖已具備相關(guān)性，但并不意味著其必然具備證據(jù)能力。來源上，家事調(diào)查報告可視為職權(quán)探知主義在家事訴訟程序中的運用和體現(xiàn)，因為家事調(diào)查報告是家事調(diào)查員依據(jù)法官指令就案件相關(guān)事實進行調(diào)查所形成的“結(jié)果”。內(nèi)容上，家事調(diào)查報告往往與案件爭議焦點存在密切聯(lián)系，且能夠幫助法官全面探明案件事實真相。正是在這個意義上，家事調(diào)查報告應(yīng)當屬于法院依職權(quán)調(diào)查收集的“證據(jù)材料”。進一步講，家事調(diào)查報告對于法官處理家事案件意義重大，甚至能夠影響法官對于案件事實的認定和決定的做出。如此，家事調(diào)查報告具備可采性應(yīng)是合乎邏輯的，沒有疑義。

3.家事調(diào)查報告具備證據(jù)的可信性。家事調(diào)查報告的可信性，需要考量其客觀性、真實性和合法性。在家事調(diào)查報告運用過程中，法官為了保障當事人的程序權(quán)益，一般會要求當事人對家事調(diào)查報告記載的內(nèi)容發(fā)表質(zhì)詢意見。而且，為確保家事調(diào)查員能夠公正履行家事調(diào)查任務(wù)，保證家事調(diào)查報告的客觀性、真實性和合法性，《深化家事審判改革意見》對家事調(diào)查員的回避、禁止行為作出規(guī)定(3)詳見《最高人民法院關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》第20條、27條。。也就是說，若家事調(diào)查員在家事調(diào)查中有失公允或存在違法行為，其做出的家事調(diào)查報告將不被法院采納。反之，由家事調(diào)查員嚴格按照調(diào)查程序且不存在任何違法事由制作的家事調(diào)查報告應(yīng)當具備可信性。

(二)家事調(diào)查報告作為證據(jù)使用具備充足的實踐基礎(chǔ)

前已述及，《家事審判改革意見》和《深化家事審判改革意見》均強調(diào)了家事調(diào)查員制度的引入。迄今，家事調(diào)查員制度在各地試點法院已經(jīng)進行了長達6年之久的改革試行，并取得顯著成效。由此可知，家事調(diào)查報告作為證據(jù)使用在試行中也已經(jīng)具備充足的實踐基礎(chǔ)。一方面，部分地區(qū)法院發(fā)布的規(guī)范性文件已經(jīng)明確賦予家事調(diào)查報告之證據(jù)資格和效力。這表明，司法實踐中，家事調(diào)查報告已經(jīng)成為法官認定案件事實、妥善處理家事紛爭之必不可少的“專業(yè)性證據(jù)”。需要注意的是，盡管各地試點法院發(fā)布的規(guī)范性文件對家事調(diào)查報告的審查、認定不盡相同，但基本上都是將家事調(diào)查報告認定為法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)。另一方面，為有效解決家事糾紛，同時實現(xiàn)法律效果和社會效果，在家事案件審理中，家事調(diào)查員的調(diào)查工作開展得如火如荼，越來越受到各地實務(wù)部門的重視。比如，廣西自治區(qū)高級人民法院發(fā)布的《家事案件調(diào)查工作規(guī)則(試行)》、廣東省高級人民法院發(fā)布《廣東法院家事調(diào)查員工作規(guī)程(試行)》、廣州市中級人民法院發(fā)布《家事調(diào)查工作(試行)》均對家事調(diào)查員的遴選、權(quán)利義務(wù)、調(diào)查方式、調(diào)查事項、家事調(diào)查報告使用等內(nèi)容進行了專門規(guī)定。在此意義上，家事調(diào)查員制度專門規(guī)范性文件的頒布將進一步促進家事調(diào)查報告的發(fā)展和完善。

二、家事調(diào)查報告作為證據(jù)使用的實踐考察

為充分厘清“家事調(diào)查報告是否具有證據(jù)效力”這一爭議點，筆者分別以“家事調(diào)查報告”“家事案件調(diào)查報告”“家事調(diào)查員”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)進行全文檢索，共得到有效樣本61份(4)裁判日期限定于“2016年4月21日至2022年4月22日”，通過人工查閱和篩選，排除錯誤判決1份，重復判決5份，共得到有效判決61份。需要說明的是，家事調(diào)查報告尚在試點期間，部分法院發(fā)布的裁判文書還不夠規(guī)范。因此，同時將“家事調(diào)查員”作為關(guān)鍵詞進行檢索，可以更全面掌握家事調(diào)查報告的實踐運行情況。。對上述文書進行整理分析，筆者發(fā)現(xiàn)，家事調(diào)查報告在適用中主要存在以下問題：

(一)家事調(diào)查報告適用的案件類型不清

從本質(zhì)上講，家事調(diào)查報告是家事調(diào)查員完成家事調(diào)查任務(wù)的呈現(xiàn)形式，因此，其證據(jù)效力應(yīng)限于家事案件。然而，梳理61份樣本文書，筆者發(fā)現(xiàn)，各地試點法院不僅將家事調(diào)查報告運用于家事案件，還引入合同、物權(quán)案件之中(見圖1)。具體而言，在何某1、高某某等與何某2房屋買賣合同糾紛中，“本院為核實該撤訴申請是否為金培育真實意思表示，委托家事調(diào)查員赴金培育住所進行了調(diào)查，調(diào)查結(jié)果表明……；上述事實有戶籍信息證明、居民死亡醫(yī)學證明(推斷)書、居民死亡殯葬證……東南司法鑒定中心[2017]文司鑒字第930號司法鑒定意見書，家事調(diào)查報告，以及本院庭審、調(diào)查筆錄等證據(jù)證實。”(5)詳見江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院(2016)蘇0102民初2061號民事判決書。在楊某某與朱某1、朱某2返還原物糾紛中，“本院為查明案情委托家事調(diào)查員赴楊貴琴住所地南京市玄武區(qū)文德里76號709室對楊貴琴本人進行了調(diào)查，調(diào)查結(jié)果表明……；上述事實有南京中心醫(yī)院出具的出院記錄、江蘇省醫(yī)療住院收費票據(jù)，本院調(diào)查談話筆錄、家事調(diào)查報告，本院庭審筆錄等證據(jù)予以證實?！?6)詳見江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院(2017)蘇0102民初7908號民事判決書?？梢?，從案由類型看，上述兩樣本應(yīng)屬于普通民商事案件。雖然上述樣本中存在家庭成員之間的爭議，但此“爭議”應(yīng)不屬于案件的爭議焦點。就職能定位而言，家事調(diào)查報告應(yīng)當“專用”于家事審判。換句話說，家事調(diào)查報告的設(shè)置是基于家事案件的特殊性，是法官為了充分落實對家事案件的職權(quán)探知主義并保持其中立地位而采取的策略[9]。正因如此，并非所有民事案件只要牽涉家庭成員間的爭議，法官就可以將家事調(diào)查報告作為證據(jù)。還是應(yīng)從案件爭議焦點入手，做到專案專用。進一步來講，盡管家事調(diào)查報告能夠幫助法官厘清案件的爭議焦點，但決不能為了提高訴訟效率而任意擴大家事調(diào)查報告適用的案件類型，否則將會弱化家事調(diào)查報告的特性且難以與其他證據(jù)類型區(qū)別開來。

圖1 有關(guān)“家事調(diào)查報告”裁判文書的分布情況

(二)家事調(diào)查報告的證據(jù)屬性認定不一

家事調(diào)查報告的法律定性爭論不休，家事調(diào)查報告到底屬于哪一種法定證據(jù)類型，或者應(yīng)參考現(xiàn)有哪種法定證據(jù)類型對其進行審查、認定，均無定論。從前文可知，廣東、廣西、云南等高級人民法院發(fā)布的規(guī)范性文件均明確家事調(diào)查報告可以被作為證據(jù)使用。這表明，家事調(diào)查報告的證據(jù)效力已經(jīng)具備充足的實踐基礎(chǔ)。然而，通過對上述61份樣本文書的研究，筆者發(fā)現(xiàn)，實踐中各地試點法院的操作卻是大相徑庭、差異顯著。

具體而言，在樣本文書中，將家事調(diào)查報告作為證據(jù)使用的有41份，約占總樣本的67%；將家事調(diào)查報告作為參考依據(jù)的有19份，約占總樣本的31%；家事調(diào)查報告運行情況不明有1份，約占總樣本的2%(見圖2)。

顯然，我國《民事訴訟法》第66條只列舉了八種法定證據(jù)類型且未設(shè)置兜底式條款(7)《民事訴訟法》第六十六條：證據(jù)包括：(一)當事人的陳述；(二)書證：(三)物證：(四)視聽資料：(五)電子數(shù)據(jù)；(六)證人證言；(七)鑒定意見；(八)勘驗筆錄。證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定案件事實的依據(jù)。，因此，家事調(diào)查報告很難被歸類于其中任何一種證據(jù)形態(tài)。但必須考慮到，證據(jù)類型應(yīng)當是一個開放的體系，即現(xiàn)有八種法定證據(jù)類型實質(zhì)上應(yīng)是指八種法定證據(jù)方法，而非證據(jù)的表現(xiàn)形式僅有八種[10]。再者，我國實行“民事家事合一”的立法模式，家事案件長期混雜于普通財產(chǎn)性案件之中，不僅家事訴訟立法的內(nèi)容極不完善，而且家事案件的殊異性也難以得到充分重視。因此，如果法官嚴格按照普通民事案件的審判程序和證據(jù)規(guī)則來處理家事案件，不僅會與家事案件的特性相沖突，甚至還會導致家事案件得不到妥善解決[11]。不過，從圖2中可知，目前大部分試點法院已經(jīng)突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，將家事調(diào)查報告作為其依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)。需要注意的是，由于家事調(diào)查報告的法律屬性定位不明，致使各地試點法院對于“家事調(diào)查報告是否具有證據(jù)屬性”這一問題的認知還處于混沌狀態(tài)，進而阻滯家事調(diào)查報告證據(jù)效力的發(fā)揮。

圖2 裁判文書中家事調(diào)查報告的證據(jù)屬性認定的分布情況

(三)家事調(diào)查報告的質(zhì)證、認證不規(guī)范

從前文實證分析可知，將家事調(diào)查報告作為證據(jù)使用的文書有41份，約占總樣本的67%。通過進一步梳理41份樣本，筆者發(fā)現(xiàn)，盡管大多數(shù)試點法院已經(jīng)將家事調(diào)查報告作為其依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)，但家事調(diào)查報告的質(zhì)證、認證程序仍十分混亂。比如，在孫某、蔡某1等與王某繼承糾紛中，“以上事實，由孫某、蔡某1、劉某1、劉某2、蔡某2、蔡某3提供的死亡證明、派出所證明、結(jié)婚證、出生證、常住人口登記表、親屬關(guān)系證明、王某提供的房地產(chǎn)權(quán)證、家事調(diào)查報告，以及當事人庭審陳述等證據(jù)在卷佐證?！?8)詳見安徽省合肥市廬陽區(qū)人民法院(2018)皖0103民初7578號民事判決書?？梢?，該法院將家事調(diào)查報告與其他證據(jù)材料“一視同仁”，將其作為審理案件的依據(jù)。又如，在黃某與佛山市順德區(qū)容桂街道東風社區(qū)居民委員會繼承糾紛中，“對于《家事案件調(diào)查報告》，因系本院依法委托進行并出具，本院對其真實性予以確認?！?9)詳見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院(2019)粵0606民初5106號民事判決書?？梢?，該法院直接認可家事調(diào)查報告的證據(jù)能力，但卻并未組織雙方當事人進行質(zhì)證。再如，在趙某與莊某、張某等分析家產(chǎn)糾紛中，“本院在本案第二次開庭審理時組織雙方就咨詢意見及家事調(diào)查報告當庭進行了質(zhì)證，雙方當事人對本院的咨詢及家事調(diào)查員形成的調(diào)查報告結(jié)論未提出異議。”(10)詳見江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院(2016)蘇0602民初2263號民事判決書。與前述兩樣本不同，該法院不僅將家事調(diào)查報告作為其依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)，還組織雙方當事人對家事調(diào)查報告的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性進行質(zhì)證。綜合上述分析可見，家事調(diào)查報告的證據(jù)效力雖已得到部分試點法院的認可，但其在質(zhì)證、認證方面尚不夠規(guī)范，亟需改進和完善。

三、家事調(diào)查報告作為證據(jù)使用遭遇困境的要因分析

“有果必有因”，唯有深究問題背后之根源，方能尋得解決良策。就目前來看，家事調(diào)查報告作為證據(jù)使用遭遇實踐困境的原因主要包括以下幾個方面：

(一)家事訴訟程序?qū)ｉT立法的闕如

我國尚未制定家事訴訟法，根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》，家事案件主要由普通程序和特別程序兩個程序?qū)徖?。司法實踐中，法院通過不同民事審判庭和家庭法庭的設(shè)置，也有意將家事案件與知識產(chǎn)權(quán)案件、商事案件進行區(qū)分。不過，“我國大一統(tǒng)《民事訴訟法》框架下沒有設(shè)置獨立的家事審判制度”[12]，法官主要依據(jù)普通民事訴訟規(guī)則和程序來處理家事案件。需要注意的是，我國《民事訴訟法》的基本原則、程序規(guī)則主要是針對普通財產(chǎn)型訴訟而制定。因此，若法官嚴格按照民事訴訟法的要求來處理家事案件，那么，可能難以契合家事案件的特性。由此可見，雖然立法者已經(jīng)意識到家事案件的殊異性，但我國涉及家事訴訟程序立法規(guī)制的內(nèi)容還不完善，難以應(yīng)對家事案件日益復雜的現(xiàn)實需求[13]。

從民事訴訟法發(fā)展看，我國歷部《民事訴訟法》均未設(shè)置專門的家事訴訟程序(11)我國于1982年頒布第一部《民事訴訟法(試行)》，1991年頒布《民事訴訟法》，此后該法在2007年、2012年和2022年歷經(jīng)三次修訂。。然而，其他國家和地區(qū)在家事訴訟程序立法方面卻已具有成熟的經(jīng)驗。比如，“德國是最早在立法上規(guī)定家庭事件程序的國家，早在1877年，其《民事訴訟法》第六編‘婚姻事件與禁治產(chǎn)事件’就規(guī)定了這一內(nèi)容”[14]。在此基礎(chǔ)上，2008年專門制定了《家事事件與非訟事件程序法》。日本是將人事訴訟程序單列為數(shù)不多的國家之一。早在1898年，日本就制定了第一部《人事訴訟程序法》，此后又相繼制定了《家事審判法》《家事審判規(guī)則》《人事訴訟法》等[15]。韓國于1961年頒布《人事訴訟法》，1963年又頒布《家事審判法》，1990年整合上述兩部法律，制定統(tǒng)一的《家事訴訟法》。此后，該法在2010年和2015年經(jīng)過兩次修訂[16]。反觀我國，《民事訴訟法》已歷經(jīng)多次修訂，但卻未借以修改契機對家事訴訟程序予以單列規(guī)制。也就是說，正因為家事訴訟程序?qū)ｉT立法的闕如，客觀上造成了不同審判理念上的混同，難以體現(xiàn)家事案件應(yīng)有的特殊規(guī)則和程序規(guī)律。

(二)家事調(diào)查員制度職能定位不明

《家事審判改革意見》首次提出探索引入家事調(diào)查員制度?！渡罨沂聦徟懈母镆庖姟返?7條、第20條、第21條和第22條分別就家事調(diào)查員的選任、回避、調(diào)查內(nèi)容和調(diào)查方式作出規(guī)制，第23條、第24條則就家事調(diào)查報告的使用作出規(guī)制。不過，《深化家事審判改革意見》始終未對家事調(diào)查員制度的職能屬性作出明確定位。正因如此，我國家事調(diào)查員從事的調(diào)查工作到底屬于法院的司法輔助調(diào)查還是社會調(diào)查，至今都沒有定論。從制度設(shè)計來講，只有先行在立法上明確家事調(diào)查員制度的職能屬性，才能明確家事調(diào)查員的角色定位、家事調(diào)查報告的法律屬性等問題。換句話說，若相關(guān)規(guī)定明確家事調(diào)查員制度的司法輔助調(diào)查職能，那么，家事調(diào)查員出具的家事調(diào)查報告就應(yīng)當屬于法院依職權(quán)調(diào)查取證的范疇。如此，各試點法院將家事調(diào)查報告作為其依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)就具備了合法性基礎(chǔ)。反過來說，若家事調(diào)查員出具的家事調(diào)查報告屬于社會調(diào)查報告，那么就不宜被試點法院當作其依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)(12)有觀點認為，家事調(diào)查報告應(yīng)作為審理案件的參考。具體參見張艷麗：《中國家事審判改革及家事審判立法——兼談對臺灣地區(qū)“家事事件法”的借鑒》，《政法論叢》2019年第5期，第19頁；李祖軍、呂輝：《論家事審判改革背景下人身安全保護令制度的再完善》，《遼寧師范大學學報(社會科學版)》2019年第5期，第27頁。?？梢?，正是由于家事調(diào)查員制度職能屬性和家事調(diào)查報告的法律屬性模糊不清，從而使得各地試點法院對于家事調(diào)查報告的證據(jù)屬性認知不一。

(三)家事調(diào)查報告的證據(jù)類型模糊

由前文可知，家事調(diào)查報告已經(jīng)具備充足的證據(jù)屬性，但其證據(jù)類型卻模糊不清。立法上，我國《民事訴訟法》采用列舉式方式規(guī)定了8種法定證據(jù)類型，但未設(shè)置兜底性條款。司法實踐中，大多數(shù)試點法院已將家事調(diào)查報告作為其依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)。但是，從實證分析可知，家事調(diào)查報告的質(zhì)證、認證程序尚不夠規(guī)范，且難以辨明法官將其定位于何種法定證據(jù)類型。

家事調(diào)查報告在形式和內(nèi)容上較為接近書證和鑒定意見，但也存在一定差異。一般認為，書證是以文字、符號、圖形等所記載的內(nèi)容或表達的思想來證明案件事實的證據(jù)類型[17]，家事調(diào)查報告也是通過其內(nèi)容來反映案件事實，因此，兩者較為相像。不過，書證一般是在案件發(fā)生之前就已經(jīng)形成，家事調(diào)查報告則是案件發(fā)生后形成的證據(jù)材料，因此，兩者不完全相同。鑒定意見主要指“司法鑒定”，即訴訟內(nèi)的鑒定，其主要由兩個層次構(gòu)成：一是具有法定資質(zhì)的主體利用專業(yè)知識、設(shè)備、技術(shù)等手段對與案件相關(guān)的材料進行技術(shù)性操作；二是通過書面方式把通過鑒定所獲知的相關(guān)信息傳達出來[18]。家事調(diào)查報告是家事調(diào)查員“實地調(diào)研”的結(jié)果，其中可能包含家事調(diào)查員對調(diào)查事項做出的分析和建議。但是，其問題在于家事調(diào)查報告的適用缺乏統(tǒng)一規(guī)制，很多家事調(diào)查員并未對相關(guān)事實進行總結(jié)、分析和建議。因此，對于純粹的記述性家事調(diào)查報告，法官難以將其等同于鑒定意見。

四、完善家事調(diào)查報告證據(jù)效力的對策建議

為充分發(fā)揮家事調(diào)查報告的證據(jù)效力，需在明確家事調(diào)查員制度職能定位的前提下，明確家事調(diào)查報告適用的案件類型、法律屬性、證據(jù)資格和證據(jù)類型。

(一)明確家事調(diào)查員制度的司法輔助調(diào)查職能

家事案件涉及身份關(guān)系和倫理道德，具有公益性和復雜性的特點。司法實踐中，對家事案件的處理，不僅涉及法律爭議問題，還會涉及背后的情感問題、人際關(guān)系、當事人及關(guān)系人的心理狀況等，而法官作為“法律專家”，通常不具備相關(guān)知識。因此，需要具有心理學、社會學等專業(yè)知識的人員來協(xié)助、配合法官調(diào)查案件特定事實，以妥善解決家事案件[19]?？梢姡瑥倪@個意義上講，家事調(diào)查員制度是職權(quán)探知主義在家事訴訟程序中的具體運用。換句話說，在家事訴訟程序中引入家事調(diào)查員制度，在一定程度上是為了滿足法官對于家事案件調(diào)查取證的現(xiàn)實需求。在此基礎(chǔ)上，家事調(diào)查員應(yīng)當定位于法官“事實發(fā)現(xiàn)”的審判助手，其職能是對家事案件中有關(guān)事實或特定事實進行調(diào)查，收集家事案件事實的相關(guān)信息和資料，并向法院提出書面調(diào)查報告。如此，就職能劃分而言，家事調(diào)查員從事的調(diào)查工作應(yīng)該隸屬于法院依職權(quán)調(diào)查取證的范疇。

反觀司法實踐，現(xiàn)有家事調(diào)查員基本都是各地試點法院自行向社會公開聘任的臨時家事調(diào)查員，其與法院之間沒有隸屬關(guān)系，且法律地位也是模糊不清。因此，當務(wù)之急唯有在立法上明確家事調(diào)查員的職能定位，才能切實發(fā)揮其制度優(yōu)勢。一方面，我國應(yīng)制定獨立的家事訴訟法，以確立家事訴訟程序的基本原則和特殊規(guī)則；另一方面，明確家事調(diào)查員制度的司法輔助調(diào)查功能，以協(xié)助法官從實質(zhì)角度充分掌握案件的事實狀況。

(二)厘清家事調(diào)查報告應(yīng)專用于家事案件

從前文實證分析可知，部分試點法院將家事調(diào)查報告運用于合同、物權(quán)案件之中。但是,必須注意的是，設(shè)置家事調(diào)查報告是家事案件特殊性的必然要求。因此，家事調(diào)查報告應(yīng)當專屬于家事案件。司法實踐中，一些案件可能涉及家庭成員之間的爭議，但若此爭議并非案件的爭議焦點，那么，便不宜引用家事調(diào)查報告。一方面，家事調(diào)查報告是家事審判專業(yè)化改革的重要體現(xiàn)；另一方面，家事調(diào)查報告必定會消耗家事調(diào)查員的精力，因此，若任意擴大家事調(diào)查報告適用的案件類型，那么，可能會增加家事調(diào)查員的負擔，難以形成專業(yè)化的家事調(diào)查員隊伍。就域外立法來看，家事調(diào)查官通常是具有法學、心理學、社會學等專業(yè)知識的家事法院的公務(wù)人員，其一般需要通過嚴格的家事調(diào)查官考試才能被任命為正式調(diào)查官。因此，域外家事調(diào)查官只有在家事案件中才會被主審法官予以委派。鑒于此，筆者認為，家事調(diào)查報告應(yīng)限于家事案件，決不能為了提高訴訟效率而任意擴大其適用的案件類型。唯有如此，才能保證家事調(diào)查報告的專業(yè)性，充分發(fā)揮其證據(jù)效力。

(三)肯定家事調(diào)查報告為司法調(diào)查報告

家事調(diào)查報告法律屬性的界定是家事調(diào)查員制度發(fā)展的關(guān)鍵問題。司法實踐中，各地試點法院將家事調(diào)查報告作為其依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的概率較高。但是，反觀現(xiàn)行立法，家事調(diào)查報告的法律屬性依然缺乏明確定位。理論界對于家事調(diào)查報告的法律定性主要存在兩種論爭：一是家事調(diào)查報告屬于社會調(diào)查報告，不能被作為證據(jù)；二是家事調(diào)查報告屬于法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)，應(yīng)由雙方當事人進行質(zhì)證。相較而言，筆者更傾向于后者，因為前者過于武斷和以偏概全，并未真正認識到家事調(diào)查員制度的本源和內(nèi)在機理(13)筆者認為，家事調(diào)查報告的法律屬性不應(yīng)成為鑒別其是否可以作為證據(jù)的唯一因素。以鑒定意見為例，司法實踐中有大量鑒定意見是由當事人在訴訟發(fā)生之前自行委托相關(guān)鑒定機構(gòu)進行鑒定的，顯然此時形成的鑒定意見并非法定機構(gòu)出具，但仍有可能被法院采納、認可。。從制度構(gòu)建角度講，家事調(diào)查員制度的引入是基于家事案件的特殊性，是法官為了落實職權(quán)探知主義并保持中立地位而采取的策略。換句話說，家事調(diào)查員制度是職權(quán)探知主義在家事訴訟程序的必然產(chǎn)物和結(jié)果，其自誕生之初便與職權(quán)探知主義緊密相關(guān)。正是在這個意義上講，家事調(diào)查員從事的調(diào)查工作應(yīng)當屬于法院依職權(quán)調(diào)查取證行為的延伸，即定位于法院的司法輔助調(diào)查。如此，家事調(diào)查報告作為家事調(diào)查員履行司法輔助調(diào)查職能的最終呈現(xiàn)形式也就具有相應(yīng)的司法權(quán)威和司法屬性。換句話說，家事調(diào)查報告應(yīng)定位于司法調(diào)查報告，屬于法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)。

(四)賦予家事調(diào)查報告法定證據(jù)資格，并界定為鑒定意見

如前所述，家事調(diào)查報告應(yīng)當屬于司法調(diào)查報告，而非社會性調(diào)查報告?；诖耍诩沂聦徟兄?，各試點法院可以將家事調(diào)查報告作為其依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)，并在法庭上出示，由雙方當事人進行質(zhì)證。但一如上文所析，對于家事調(diào)查報告能否作為證據(jù)使用、作為何種證據(jù)使用、證據(jù)獲取程序、質(zhì)證程序、認證標準等關(guān)鍵問題，在我國《民事訴訟法》及相關(guān)規(guī)定中均無明示。因此，為消解上述難題，亟須對家事調(diào)查報告的證據(jù)資格、證據(jù)類型予以規(guī)范。

1.明確家事調(diào)查報告之證據(jù)資格。前已述及，合格、規(guī)范的家事調(diào)查報告應(yīng)當具備證據(jù)能力，其對于家事案件妥善解決意義重大?，F(xiàn)行《民事訴訟法》針對證據(jù)類型采用列舉式方式，但必須注意的是，證據(jù)類型應(yīng)當是一個開放的體系。換句話說，就人類認識的有限性而言，《民事訴訟法》中的8種法定證據(jù)類型應(yīng)該視為是對司法實踐中出現(xiàn)的證據(jù)材料主要表現(xiàn)形式的列舉。據(jù)此，家事調(diào)查報告是否具有證據(jù)資格以及能否被作為證據(jù)使用，不應(yīng)局限于立法規(guī)定，而是應(yīng)結(jié)合司法實踐經(jīng)驗，根據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性等證據(jù)屬性對家事調(diào)查報告進行綜合性的認定和評判。進一步來講，為滿足家事案件審理的特殊需求，實現(xiàn)公正裁斷，相關(guān)規(guī)范應(yīng)賦予家事調(diào)查報告之法定證據(jù)資格。

2.將家事調(diào)查報告界定為“鑒定意見”。從司法證明角度看，家事調(diào)查報告可歸類為“社會科學證據(jù)”(14)社會科學證據(jù)，是指為了證明與認定案件事實相關(guān)的狀態(tài)和行為，運用社會調(diào)查等社會科學知識和方法所形成并符合法律程序要求的、用以證明案件事實的事實。。不過，社會科學證據(jù)并非嚴格意義上的證據(jù)種類。有學者認為，社會科學證據(jù)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性等證據(jù)屬性，應(yīng)將其界定為鑒定意見[20]。司法實踐中，家事調(diào)查員會采取走訪當事人居住的社區(qū)、工作單位以及被撫養(yǎng)人的學校等方式開展調(diào)查。理論上，家事調(diào)查員是具有心理學、社會學等知識的“專家”，僅就家事案件中的特定事項進行調(diào)查。在我國民事訴訟中，可就查明案件事實的“專門性”問題，委托具有專門知識的專門人員進行鑒定，所形成的結(jié)果即為“鑒定意見”?？梢?，家事調(diào)查員與鑒定人具有一定相似性。事實上，不管是鑒定人還是家事調(diào)查員，兩者均是依靠自身專業(yè)知識和業(yè)務(wù)技能對案件中的“特定”事實進行審查和判斷，其結(jié)果均以“報告書”的形式呈現(xiàn)。不過，由于家事案件涉及身份關(guān)系和社會公益，家事審判貫徹職權(quán)探知主義，故而家事調(diào)查員通常由法院委派對案件相關(guān)事實進行調(diào)查取證。加之家事案件一般源于情感糾葛和生活瑣事，具有復雜性和牽連性的特質(zhì)，故而家事調(diào)查的范圍難以限定，也正因此，家事調(diào)查員在調(diào)查過程中不僅具有較強的主動性，甚至還不受所提供材料的限制。

綜合上文分析，筆者認為，基于家事調(diào)查員的特性以及司法實踐的需求，家事調(diào)查報告可以歸入鑒定意見的范疇。一方面，家事調(diào)查報告通常由對案件事實的調(diào)查以及家事調(diào)查員的主觀意見兩部分構(gòu)成，但由于家事調(diào)查報告尚在試行階段，實踐中一些報告可能并未包含具體建議。但是，必須承認的是，完整、規(guī)范的家事調(diào)查報告在形式和內(nèi)容上確實較為接近鑒定意見。另一方面，實踐中部分地區(qū)法院已經(jīng)將家事調(diào)查報告作為證據(jù)使用，故而參考“鑒定意見”來審查、認證家事調(diào)查報告不僅遵循法定證據(jù)主義之要求，還能夠有效發(fā)揮家事調(diào)查報告之證據(jù)效力，有利于家事案件妥善、高效解決。

五、結(jié)語

家事調(diào)查報告是職權(quán)探知主義在家事訴訟程序中的具體運用，其不僅能夠幫助法官從實質(zhì)角度充分掌握案件的事實狀況，還具有證據(jù)效力。然而，囿于家事訴訟程序?qū)ｉT立法和司法實踐經(jīng)驗的欠缺，家事調(diào)查報告作為證據(jù)使用在試行中尚存在諸多問題。為了消弭實踐難題，同時充分發(fā)揮家事調(diào)查報告之證據(jù)功能，我國需借鑒域外經(jīng)驗制定家事訴訟法，在明確家事調(diào)查員制度司法輔助調(diào)查職能的前提下，明確家事調(diào)查報告適用的案件類型、法律屬性，賦予家事調(diào)查報告之法定證據(jù)資格，并將其界定為鑒定意見。不過，需要提及的是，家事調(diào)查報告作為證據(jù)使用在實踐運行初期，其不可避免會對其他證據(jù)造成沖擊，甚至還可能會對現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則帶來巨大挑戰(zhàn)。但相信，隨著家事審判程序及相關(guān)立法的日臻完善，家事調(diào)查報告之證據(jù)能力終將會被得以充分肯定。與此同時，上述種種“窘困”也將消失殆盡。