新型勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定研究
——以“直播用工”為視角

張文濤

（浙江理工大學(xué)，杭州 310000）

一、MCN 機(jī)構(gòu)與網(wǎng)絡(luò)主播間新型勞動關(guān)系概述

（一）“數(shù)字經(jīng)濟(jì)”下的直播行業(yè)

隨著互聯(lián)網(wǎng)邁進(jìn)“數(shù)字時代”，網(wǎng)絡(luò)直播越來越成為大眾化的休閑娛樂方式。直播也作為一種勞動就業(yè)方式逐漸成為社會常態(tài)，同時新的勞動就業(yè)方式也催生了新的商業(yè)模式?！癕CN”機(jī)構(gòu)常與視頻直播平臺合作，進(jìn)行受眾群體評估、流量投放，協(xié)助創(chuàng)作者進(jìn)行人設(shè)營銷等，以獲得收入。《中國MCN 行業(yè)發(fā)展白皮書》稱，“MCN”是新興商業(yè)組織，從事熱點內(nèi)容產(chǎn)出、網(wǎng)紅培育、流量獲取變現(xiàn)活動。且隨著時間的推移，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)網(wǎng)紅“內(nèi)卷”化效應(yīng)出現(xiàn)。在嚴(yán)峻的行業(yè)形勢下，大小主播為了尋求發(fā)展紛紛選擇與MCN 機(jī)構(gòu)簽約，隨之“主播—MCN—直播平臺”的商業(yè)模式逐漸成熟。

新型就業(yè)模式的出現(xiàn)，也給傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定方式帶來了極大挑戰(zhàn)。人力資源與社會保障部在對于維護(hù)新型就業(yè)勞動者方面發(fā)文指出，對于在形態(tài)上不完全符合勞動關(guān)系典型情形的，但用工方實際上對勞動者進(jìn)行了勞動管理的，用工方應(yīng)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確認(rèn)用工方與勞動者的權(quán)利義務(wù)。在實踐中，MCN 機(jī)構(gòu)與網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定糾紛的案例日益增多。由于實踐中勞動從屬性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊且相關(guān)勞動法律滯后、新型勞動關(guān)系認(rèn)定目前沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，使得同案不同判的情況大肆出現(xiàn)。

（二）直播用工新型勞動關(guān)系認(rèn)定司法實踐出現(xiàn)分歧

近年來，網(wǎng)絡(luò)主播申請確認(rèn)與MCN 機(jī)構(gòu)之間存在勞動關(guān)系、追索勞動報酬的案件不斷增多，在實踐中，法院通常會根據(jù)雙方的合同性質(zhì)加以甄別并通過合同雙方的合同實際履行情況判斷雙方構(gòu)成勞動關(guān)系或者普通民事關(guān)系，但因缺乏統(tǒng)一的司法指導(dǎo)判例以及司法解釋，往往存在同案不同判的結(jié)果。

1.〔2021〕蘇0302 民初230 號：法院認(rèn)定雙方屬于勞動關(guān)系。雙方簽訂的涉案合約雖名為《藝人獨(dú)家經(jīng)紀(jì)合約》，但根據(jù)該協(xié)議約定的內(nèi)容，以及合同期限、工作內(nèi)容、地點、時間、報酬計算辦法等勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款。雖名為經(jīng)紀(jì)合同，實為勞動合同。

2.〔2021〕桂0403 民初2036 號：法院認(rèn)定雙方屬于勞動關(guān)系。主播需接受原告的專業(yè)培訓(xùn)；不得私自在任何平臺進(jìn)行直播，不得自行選擇直播地點，必須在MCN機(jī)構(gòu)指定的平臺、地點進(jìn)行直播；公司對主播的直播天數(shù)、每月累計直播時間、每天直播時間段等工作內(nèi)容有嚴(yán)格的規(guī)定，并對被告進(jìn)行考勤。以上事實均體現(xiàn)了原、被告具有隸屬關(guān)系，原告對被告的勞動進(jìn)行管理。雙方存在從屬性，故原、被告之間屬于勞動關(guān)系。

3.〔2021〕湘02 民終1115 號：法院認(rèn)定雙方不屬于勞動關(guān)系。雙方簽訂的《主播獨(dú)家合作協(xié)議》是雙方基于互利互惠的合意而簽訂的合作協(xié)議，且在協(xié)議明確約定雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系，可見雙方之間沒有建立勞動關(guān)系的合意。從內(nèi)容上看，原告直播的時間、內(nèi)容都由原告自主安排，被告不作要求，故雙方并不構(gòu)成勞動關(guān)系。

4.〔2021〕蘇03 民終6315 號：法院認(rèn)定雙方不屬于勞動關(guān)系。MCN 機(jī)構(gòu)沒有對主播進(jìn)行勞動管理。由雙方簽訂的獨(dú)家經(jīng)紀(jì)合約可知，僅有主播每天需要直播6小時的約定，但具體的直播時間、直播內(nèi)容、直播場所并無約定，雙方之間不具有勞動關(guān)系意義上的管理與被管理的關(guān)系，故雙方不存在勞動關(guān)系。

5.〔2020〕京0115 民初12563 號：法院認(rèn)定雙方屬于勞動關(guān)系。MCN 公司與主播簽訂了《全職主播簽約協(xié)議》，且公司主要經(jīng)營的業(yè)務(wù)為組織主播在第三方網(wǎng)絡(luò)平臺上做網(wǎng)絡(luò)直播。其間，主播的工作內(nèi)容為通過在用工方指定的第三方網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行直播。主播進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播所需的設(shè)備由其自己提供，其網(wǎng)絡(luò)直播地點公司不做干涉。關(guān)于薪酬，主播的工資結(jié)算周期為自然月，公司在次月向主播發(fā)放上個月的工資。除全職主播簽約協(xié)議之外，MCN 公司未與主播簽訂勞動合同。法院經(jīng)審理判決：雙方之間為勞動關(guān)系。

通過以上案例可以看出，直播行業(yè)得到了充分發(fā)展的同時，由于配套法律制度的不完善也導(dǎo)致了許多弊端。在勞動法領(lǐng)域，出現(xiàn)了MCN 機(jī)構(gòu)與主播是否構(gòu)成勞動關(guān)系爭議。在司法實踐中對此種新型勞動關(guān)系的認(rèn)定出現(xiàn)了分歧，新型勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊。如案例一與案例三，雙方同樣簽訂的是名為合作協(xié)議的合同，兩位裁判人員卻給出了不同視角的解讀；案例二和案例四，同是主播在直播工作中享有一定程度的自主決定的權(quán)利，最終得到關(guān)于勞動關(guān)系認(rèn)定的結(jié)果卻是相反的。以上案例挖掘出的問題是靈活就業(yè)帶來的新型用工方式對傳統(tǒng)從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)。因此，有必要梳理直播用工中存在的特點、厘清主播與MCN 機(jī)構(gòu)之間的協(xié)議性質(zhì)，從而準(zhǔn)確地對個案中網(wǎng)絡(luò)主播與MCN 機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系進(jìn)行判斷，為直播行業(yè)健康發(fā)展與主播合法勞動權(quán)益保護(hù)提供有力的法律支撐。

（三）MCN 機(jī)構(gòu)與主播間新型勞動關(guān)系的特征

司法裁判中的分歧，歸根結(jié)底來源于對法律現(xiàn)狀與現(xiàn)行法律的不適應(yīng)。MCN 機(jī)構(gòu)與主播間出現(xiàn)了不同于以往勞動關(guān)系的特征。具體表現(xiàn)于：第一，與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比，主播對MCN 機(jī)構(gòu)的從屬性趨于弱化。在直播行業(yè)中，由于互聯(lián)網(wǎng)用工的現(xiàn)實因素，往往主播在人格上對用工方的依附弱化，在工作時間的安排與內(nèi)容的輸出上保有一定的自主性與自由度，這種自主性會使得其人格從屬性表現(xiàn)上較為模糊。第二，MCN 機(jī)構(gòu)對主播之間的管理寬松。網(wǎng)絡(luò)直播本質(zhì)屬于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。其工作本身帶有了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的隨意性與包容性，在勞資關(guān)系、企業(yè)管理、組織架構(gòu)多方面均帶有一定的彈性。在直播工作中，相較于傳統(tǒng)工廠式勞動，主播可以在用工方規(guī)定的一定時間范圍內(nèi)，合理安排直播時間；在直播內(nèi)容上在用工方規(guī)定的大體方向上自主輸出直播內(nèi)容，即在工作時間、工作內(nèi)容上較為寬松。但是這種寬松，是基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特質(zhì)，一定程度的自主性并不能掩蓋網(wǎng)絡(luò)主播在人格、經(jīng)濟(jì)、組織方面從屬于MCN 機(jī)構(gòu)的本質(zhì)。第三，MCN 機(jī)構(gòu)與主播的協(xié)議具有“去勞動關(guān)系化”的特點。資方在資本運(yùn)營中，總是絞盡腦汁地減少生產(chǎn)成本，這是資本的先天性?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的松散化運(yùn)行、直播行業(yè)的野蠻生長與配套法律的滯后，更是產(chǎn)生了處于勞動法規(guī)制死角的灰色地帶，若機(jī)械化套用傳統(tǒng)的從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則會將該類勞動者排除于勞動法保護(hù)范圍之外。MCN 機(jī)構(gòu)更傾向于簽訂合作協(xié)議而并非勞動合同。雖然名為合作協(xié)議，但是在內(nèi)容上經(jīng)常存在競業(yè)禁止、工作考核、管理懲戒、請假批準(zhǔn)、直播時間限制保底收入、績效發(fā)放等具有勞動合同性質(zhì)的條款。導(dǎo)致雙方簽署協(xié)議的性質(zhì)界定模糊，若依據(jù)合同抬頭名稱來斷定合同性質(zhì)，其結(jié)果將會與對條款內(nèi)容逐一分析的判決結(jié)果大相徑庭。

二、審視傳統(tǒng)勞動關(guān)系中從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不足

勞動關(guān)系是在社會化生產(chǎn)中勞動者與用工方所產(chǎn)生的特殊法律關(guān)系。這種特殊的法律關(guān)系之所以未納入民商法的調(diào)整范圍而納入了社會保障法來調(diào)整，原因在于勞動合同雖是勞動者與用工方勞資雙方達(dá)成合意的平等合同。但實際上，因為勞資雙方的天然不平等，勞動者想要謀生，就必須接受用工方提出的條件，對用工方的管理進(jìn)行服從，故雙方并非民商事合同中的“平等主體”。所以從勞動合同簽訂之初，由于雙方的不平等地位，勞動者天然處于劣勢，一定程度受制于用工單位?？梢?，從屬性是勞動關(guān)系的天然屬性。因此，在判斷合同雙方是否屬于勞動關(guān)系時，判斷其是否具有從屬性是重中之重。雖然我國與德國、日本的社會制度不同，但也在市場經(jīng)濟(jì)中接受了從屬性這一概念，原勞動和社會保障部規(guī)定，若勞動者受用工單位的勞動管理、且從事用工單位安排的有報酬的勞動、且勞動者需遵守用工方制定的管理制度，則可認(rèn)定為勞動關(guān)系，并將從屬性細(xì)化為人格、經(jīng)濟(jì)、組織從屬性，作為勞動關(guān)系的認(rèn)定的重要標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種傳統(tǒng)從屬性認(rèn)定方式是衍生于工業(yè)時代工廠與工人的勞動模式下的，此種傳統(tǒng)的勞動關(guān)系不論是在人格、經(jīng)濟(jì)、組織方面，都體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的從屬性。但在信息時代，勞動關(guān)系已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)勞動關(guān)系中“打卡坐班”模式，勞動者與用工方之間利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)甚至實現(xiàn)了居家辦公；生產(chǎn)活動更加具有創(chuàng)造性，勞動方式更加具有靈活性，勞動者對于用工方的從屬性往往表現(xiàn)為技術(shù)從屬性和提供勞動的渠道的從屬性。與傳統(tǒng)的勞動關(guān)系相比，這種新型就業(yè)關(guān)系的從屬性較為模糊、從屬強(qiáng)度減弱，如仍用傳統(tǒng)的從屬性判斷標(biāo)準(zhǔn)來套用此種新型勞動關(guān)系，可能會因為勞動者表面上的自主性與靈活性，導(dǎo)致難以認(rèn)定為勞動關(guān)系。

三、完善“直播用工”中的新型勞動關(guān)系的對策建議

（一）把握從屬性的核心實質(zhì)——勞動管理

有觀點認(rèn)為，勞動關(guān)系從屬性的內(nèi)核是雙方形成管理與被管理的關(guān)系，勞動者接受用工方管理、指揮、監(jiān)督并通過勞動獲取相應(yīng)的報酬。但當(dāng)前法律法規(guī)及司法解釋并未對勞動管理的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以明確。在實踐中綜合考量，判斷是否存在勞動管理應(yīng)著眼于以下幾個要素。

1.主播是否有最低工作量要求。在勞動關(guān)系中，用工單位可以制定勞動規(guī)章制度來對勞動者進(jìn)行管理約束，勞動者與用工方簽訂勞動合同之后，勞動時間自然要服從用工方的調(diào)度。設(shè)立最低工作量，可以視為用工單位勞動者勞動的一種管理。在案例五中，涉案《全職主播簽約協(xié)議》約定，有效主播每月需要完成一定的工作時長，未達(dá)到者單個主播無底薪結(jié)算。可見，MCN 機(jī)構(gòu)對主播的相應(yīng)勞動時間具有管理、支配權(quán)，事實上存在勞動管理。

2.主播是否受到用工方的指令、監(jiān)督、管理和懲戒。人格從屬性是勞動關(guān)系中最能體現(xiàn)勞資從屬關(guān)系的物質(zhì)。而人格從屬性的體現(xiàn)就是用工單位對勞動者的監(jiān)督、管理和懲戒行為。在案例五中，MCN 機(jī)構(gòu)曾通過微信通知主播定時開播。可見，MCN 機(jī)構(gòu)對主播存在發(fā)送指令的情況。雙方協(xié)議規(guī)定，甲方有權(quán)對乙方行為實施監(jiān)督、管理。在一定情況下，公司有權(quán)按照規(guī)定處理并取消主播直播資格?？梢?，主播需要遵守MCN 機(jī)構(gòu)制定的主播管理規(guī)定，并接受MCN 機(jī)構(gòu)的監(jiān)督、管理，甚至懲戒。綜上可見，主播對MCN 機(jī)構(gòu)有極強(qiáng)的人格從屬性與組織從屬性。

（二）重視直播用工中存在的“技術(shù)從屬性”

利用電子通訊設(shè)備和信息技術(shù)手段進(jìn)行遠(yuǎn)程用工和勞動，已成為現(xiàn)代信息技術(shù)條件下應(yīng)用范圍越來越廣泛的一種用工模式，勞動者在該模式下提供勞動的過程往往發(fā)生在用工方的辦公場所之外，用工方在該模式下往往通過信息技術(shù)手段與勞動者進(jìn)行聯(lián)絡(luò)。同時，勞動者在提供勞動方面具有更高的靈活性和自主性。上述情況下，勞動者對于用工方的人格從屬性、組織從屬性往往表現(xiàn)為技術(shù)從屬性和提供勞動的渠道的從屬性（如網(wǎng)約車、外賣員只允許在唯一平臺注冊并進(jìn)行服務(wù)）。在案例五中，主播只能在MCN 機(jī)構(gòu)指定的第三方網(wǎng)絡(luò)平臺上唱歌、聊天，而不得在其他網(wǎng)絡(luò)平臺上做網(wǎng)絡(luò)直播，即主播的網(wǎng)絡(luò)直播活動具有排他性。由此可見，主播提供勞動的過程對MCN 機(jī)構(gòu)有極強(qiáng)的技術(shù)從屬性和提供勞動的渠道的從屬性，存在著勞動管理。

（三）厘清“合作協(xié)議”的實質(zhì)，合理認(rèn)定法律關(guān)系

如前文提及，在資本運(yùn)營的過程中，資本尋求降低開支是必然，顯然簽訂一份勞動合同要比簽訂一份“合作協(xié)議”要更不“劃算”，故不能僅通過協(xié)議抬頭名稱來判斷雙方的法律關(guān)系，需綜合考察、多要素考察雙方是否具有從屬性。在直播用工中，直播地點、直播內(nèi)容、薪酬發(fā)放也是判斷MCN 機(jī)構(gòu)與網(wǎng)絡(luò)主播之間是否具有從屬性的重要考察因素。若網(wǎng)絡(luò)主播的直播地點由MCN 機(jī)構(gòu)統(tǒng)一安排集中管理，不允許主播擅自更改的，可認(rèn)為MCN 機(jī)構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)主播存在勞動管理；直播內(nèi)容若由MCN 機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一指示、主播僅負(fù)責(zé)執(zhí)行演繹，可認(rèn)為主播是對自己被安排的工作任務(wù)的執(zhí)行，可認(rèn)為二者之間存在著人格從屬性；若薪酬工資有規(guī)律地按自然月發(fā)放，對主播按月有規(guī)律發(fā)放績效獎金、提成等性質(zhì)的勞動報酬，具有明顯的勞動報酬特征的，也可以作為雙方之間存在經(jīng)濟(jì)從屬性的重要依據(jù)。這些要素不會顯而易見地體現(xiàn)在合同名稱中，需要參照雙方協(xié)議實際履行情況以及協(xié)議細(xì)則，判斷是否具有從屬性，最終確定協(xié)議的性質(zhì)。

結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)與直播行業(yè)的迅速發(fā)展，“MCN 機(jī)構(gòu)+主播”商業(yè)模式的興起既帶來了新型用工模式也給傳統(tǒng)的從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)帶來了挑戰(zhàn)。對于新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的新型就業(yè)模式，現(xiàn)有的從屬性標(biāo)準(zhǔn)仍然適用。但是判斷是否具有從屬性，應(yīng)根據(jù)企業(yè)和勞動者之間勞資管理的實際情況。即便勞動者在提供勞動方面具有更高的靈活性和自主性，勞動者對用工方的從屬性仍是判斷勞動者與用工方之間的法律關(guān)系是否為勞動關(guān)系的關(guān)鍵因素。故對于從屬性因素的考察需更加靈活，不能一味強(qiáng)求將新的社會關(guān)系套用進(jìn)傳統(tǒng)的判定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)更加注重從實質(zhì)要素考察從屬性，從而合理解決新型就業(yè)模式帶來的勞動爭議。