抵押預(yù)告登記優(yōu)先受償效力的解釋論
2022-11-08 15:30:50尹思雨
西南政法大學(xué)學(xué)報 2022年1期
尹思雨
(清華大學(xué)，北京 100084)
一、問題的提出
當今商品房交易實踐中，商品房預(yù)售已成為最主要的銷售模式。在這一交易模式下，抵押預(yù)告登記制度發(fā)揮著重要作用。依照我國現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權(quán)的客體一般須為現(xiàn)實存在的不動產(chǎn)，且該不動產(chǎn)已辦理所有權(quán)初始登記。由此導(dǎo)致預(yù)購商品房的購房人不得不面臨這樣一個難題：其僅憑自有資金無力支付高昂的購房款，須向銀行申請貸款；但若欲以預(yù)購商品房作抵押，此時又尚未取得房屋所有權(quán)，無法為銀行辦理抵押登記。但若購房人不向銀行提供必要的擔保，便不可能獲得銀行貸款。為解決這一問題，《房屋登記辦法》《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》特別規(guī)定抵押預(yù)告登記制度，即預(yù)購商品房的購房人可以先與銀行辦理抵押預(yù)告登記，待本登記的條件成熟后，再將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為正式的抵押登記。經(jīng)過多年實踐，在商品房預(yù)售領(lǐng)域已逐漸形成了以下一套標準流程：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將商品房預(yù)售給買受人、與買受人簽訂商品房買賣合同后，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為買受人辦理預(yù)購商品房所有權(quán)預(yù)告登記，旨在限制房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對房屋實施再處分，確保預(yù)購人將來能夠按照預(yù)期取得預(yù)購商品房所有權(quán)；預(yù)購人為了支付購房款向銀行申請貸款，并以預(yù)購商品房作抵押，由購房人為銀行辦理預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記，確保銀行將來能夠按照預(yù)期取得預(yù)購商品房抵押權(quán)；最后銀行發(fā)放貸款，將購房款直接匯入房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)賬戶。由此在商品房預(yù)售法律關(guān)系中形成了一種通行的“雙重預(yù)告登記”模式——在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房人辦理預(yù)購商品房所有權(quán)預(yù)告登記的基礎(chǔ)上，再由購房人與銀行辦理預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記。
但近年來，抵押預(yù)告登記制度卻因銀行的優(yōu)先受償權(quán)難以實現(xiàn)而面臨諸多的爭議：一方面，當商品房建造完成并符合辦證條件之后，部分無力還貸的購房人故意不辦理房屋過戶登記手續(xù)或者不配合銀行將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押本登記，導(dǎo)致銀行無法取得抵押權(quán)。此種情形下，即使購房人已經(jīng)根本違約，銀行卻無法按照抵押合同的約定，要求將房屋拍賣、變賣以清償債權(quán)。另一方面，在強制執(zhí)行或破產(chǎn)程序中，作為抵押預(yù)告登記權(quán)利人的銀行能否排除執(zhí)行或要求行使優(yōu)先受償權(quán)，在很長一段時間內(nèi)法律沒有明確規(guī)定，否定銀行優(yōu)先受償權(quán)的情形也不乏其例。最新頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔保制度解釋》)第52條首次對抵押預(yù)告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償問題作出正式規(guī)定，承認即使未辦理抵押本登記，在符合一定條件的情況下，抵押預(yù)告登記權(quán)利人也可以行使優(yōu)先受償權(quán)。在《民法典擔保制度解釋》頒布前，以最高人民法院為代表，大多數(shù)法院均不認可抵押預(yù)告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)，而在新頒布的《民法典擔保制度解釋》中，最高人民法院卻一改過去的一貫立場，其正當性和理由何在，需要辯明。此外，在《民法典擔保制度解釋》頒布前，學(xué)界關(guān)于抵押預(yù)告登記優(yōu)先受償問題的討論多集中在不涉及其他債權(quán)人的普通情形，而鮮少討論涉及其他債權(quán)人的強制執(zhí)行與破產(chǎn)情形。此次新頒布的司法解釋有效填補了這一空白，然而司法解釋的規(guī)定是否會與已有的強制執(zhí)行法、破產(chǎn)法產(chǎn)生沖突，以及上述情形下司法解釋該如何具體適用，仍需進一步解釋。
二、抵押預(yù)告登記的性質(zhì)與功能再探討
(一)抵押預(yù)告登記制度的立法背景
我國現(xiàn)行法上的抵押預(yù)告登記制度是借鑒香港地區(qū)商品房預(yù)售制度以及德國預(yù)告登記制度的混合產(chǎn)物。20世紀50年代，香港人口劇增，住房供應(yīng)緊張，當時的商品房都是建成以后再出售，但商品房建造周期長、資金需求量大，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一旦資金周轉(zhuǎn)不過來就可能破產(chǎn)。因此香港商人霍英東創(chuàng)造性地推出了“商品房預(yù)售”概念，當?shù)胤Q之為“賣樓花”。伴隨著“賣樓花”的發(fā)明，“樓花按揭”也應(yīng)運而生。按揭是英美法中的一項擔保制度，在這種擔保形式下，按揭人需要將其財產(chǎn)權(quán)利非終局性地轉(zhuǎn)讓給按揭權(quán)人，如果按揭人履行了合同中規(guī)定的還款義務(wù)或符合其他條件，該項財產(chǎn)權(quán)利就會返還給按揭人。樓花按揭就是指作為銀行貸款的擔保，購房人將其對預(yù)購商品房所享有的權(quán)利轉(zhuǎn)移給按揭權(quán)人(即銀行)，同時對按揭房屋享有回贖權(quán)。當購房人違約時，銀行可以向法院請求取消按揭人贖回按揭財產(chǎn)的權(quán)利。按揭人喪失回贖權(quán)后，按揭財產(chǎn)將歸按揭權(quán)人所有。不過自1925年起，英美財產(chǎn)法引入了大陸法上的變價清償制度，此后只有當按揭財產(chǎn)不便變價時，按揭財產(chǎn)才能歸按揭權(quán)人所有，否則在按揭人無法清償債務(wù)時，債權(quán)人一般只能就按揭財產(chǎn)的變價行使優(yōu)先受償權(quán)。因此在香港的樓花按揭中，銀行的權(quán)利表現(xiàn)為對預(yù)購商品房的優(yōu)先受償權(quán)。
上世紀90年代，隨著住房市場化、貨幣化改革，內(nèi)地也借鑒了香港地區(qū)的商品房預(yù)售制度。在交易實踐中，從合同訂立到商品房建成并辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記往往要經(jīng)歷很長一段時間，這就為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)“一房二賣”留下了操作空間。為了解決這一社會問題，《物權(quán)法》引入了德國法上的預(yù)告登記制度。預(yù)購商品房辦理預(yù)告登記后，未經(jīng)購房人同意，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)便無法再為他人辦理房屋所有權(quán)過戶登記。但在商品房預(yù)售實踐中，同樣需要解決的還有購房人與銀行之間的商品房貸款擔保需求。此種情形下，一并借鑒香港的“樓花按揭”制度是最簡單的做法。但是，香港的按揭制度建立在更注重法律實用性的英美法系之上，在英國，無論是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)，甚至財產(chǎn)上的利益均可以設(shè)定擔保。在辦理房屋過戶登記手續(xù)之前，預(yù)購商品房的買受人雖然不享有房屋所有權(quán)，但其對房屋所享有的權(quán)利和利益是不可否認的。鑒于這種權(quán)利具有財產(chǎn)利益，在英美法上用這種權(quán)利來設(shè)定擔保并無障礙。而我國內(nèi)地的物權(quán)法繼受于大陸法系，實行“物權(quán)法定”原則，如何在已有的物權(quán)法體系中以這樣的權(quán)利為基礎(chǔ)構(gòu)建擔保制度便顯得十分棘手。在商品房預(yù)售制度引入內(nèi)地之初，國內(nèi)法學(xué)界對此進行了廣泛的討論，并形成了不動產(chǎn)抵押說、權(quán)利質(zhì)押說、讓與擔保說、新型擔保說等幾種代表性觀點。但依據(jù)當時的法律，購房人依據(jù)買賣合同享有的債權(quán)無論是在抵押還是質(zhì)押制度下都無法找到容身之所，規(guī)定讓與擔?；蛐滦蛽Ｖ贫扔秩狈Τ墒斓牧⒎ㄍ寥?，而且考慮到“樓花”最終要轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)房，一旦商品房建造完成、購房人取得房屋所有權(quán)后，銀行便可取得房屋的抵押權(quán)，上述理論難題也將不復(fù)存在，立法者最終選擇以現(xiàn)有的、具有“保障將來物權(quán)實現(xiàn)”功能的預(yù)告登記制度來解決預(yù)購商品房按揭貸款的擔保問題，從而形成了我國特有的抵押預(yù)告登記制度。
(二)抵押預(yù)告登記制度與預(yù)購商品房按揭貸款擔保需求的錯位
抵押預(yù)告登記制度是為解決商品房預(yù)售實踐中的按揭貸款擔保問題所創(chuàng)設(shè)的，但預(yù)告登記在傳統(tǒng)上并非完美滿足銀行擔保需求的工具，運用這一制度解決銀行的擔保需求，本身就存在對銀行保護不周的風(fēng)險。我國預(yù)購商品房法律關(guān)系主要涉及三方主體，分別是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、購房人和銀行。對購房人而言，其通常只需自行支付百分之二十至三十的購房款，其余款項則可以通過銀行貸款解決，因此并非最大的風(fēng)險承擔者。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言，除購房人分期付款外，其將商品房售出后便可收到全部購房款，也幾乎不存在資金上的風(fēng)險。但對銀行而言，其需要一次性支出幾十萬甚至上百萬的資金，而貸款的收回卻往往需要十幾年至幾十年。在這期間內(nèi)，不僅存在購房人因經(jīng)濟能力惡化無法還貸的風(fēng)險，還存在因房屋無法竣工交付從而不能轉(zhuǎn)換為有價值的擔保物的風(fēng)險，絕大部分風(fēng)險都落在銀行一方?？梢哉f，銀行是預(yù)購商品房交易中最大的風(fēng)險承擔者。
一般在此情況下，法律都會認可債權(quán)人的現(xiàn)實需求，賦予能夠有效保障其債權(quán)實現(xiàn)的制度工具。在預(yù)購商品房按揭貸款中，銀行的需求無疑就是在購房人不能按照約定償還借款時對房屋的變價享有優(yōu)先受償權(quán)。但是以抵押預(yù)告登記制度解決銀行的擔保需求，最大的問題在于按照我國現(xiàn)行法規(guī)定，預(yù)告登記本質(zhì)上是防止不動產(chǎn)物權(quán)人對不動產(chǎn)實施處分行為的一種臨時登記，預(yù)告登記權(quán)利人若想真正地取得并行使不動產(chǎn)物權(quán)，仍需自能夠進行不動產(chǎn)本登記之日起90日內(nèi)與預(yù)告登記義務(wù)人辦理不動產(chǎn)物權(quán)的本登記(例如所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記、抵押權(quán)設(shè)立登記等)?！睹穹ǖ洹返?94條、第402條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權(quán)自辦理抵押登記時設(shè)立。能夠使抵押權(quán)有效設(shè)立的登記是抵押本登記，而非抵押預(yù)告登記。因此，如果嚴格遵守法教義學(xué)的推理，只要未辦理抵押本登記，抵押預(yù)告登記權(quán)利人就不存在行使優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)范依據(jù)。這也是為何在《民法典擔保制度解釋》頒布前，以最高院為典型代表的大部分法院均不認可在未辦理抵押本登記的情況下抵押預(yù)告登記權(quán)利人享有優(yōu)先受償權(quán)。例如最高院曾在2014年第9期的一則公報案例的裁判摘要中指出：“預(yù)售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人(購房人)對預(yù)售商品房做了抵押預(yù)告登記，但該預(yù)告登記并未使銀行獲得現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記至借款人名下，則抵押權(quán)設(shè)立登記無法完成，銀行不能對該預(yù)售商品房行使抵押權(quán)?！彪m然這種判決在法教義學(xué)的邏輯下是完美的，在結(jié)論上卻是不可接受的。在抵押預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為本登記的風(fēng)險不可避免，銀行又缺乏其他有效風(fēng)險規(guī)避手段的情況下，無視銀行的真正需求，不僅會對銀行等金融機構(gòu)的利益產(chǎn)生影響，還會對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)乃至購房人自身間接產(chǎn)生不利影響，最終有害于商品房預(yù)售制度的發(fā)展。
1.抵押預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為本登記的風(fēng)險不可避免
按照立法者的設(shè)想，雖然抵押預(yù)告登記本身不能賦予登記權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)，但是一旦房屋竣工交付并辦理建筑物所有權(quán)首次登記，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)便會與購房人辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，待購房人辦理登記手續(xù)之后，銀行即可與購房人將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押本登記，從而順利地成為真正的抵押權(quán)人，進而行使優(yōu)先受償權(quán)。但是這一立法預(yù)設(shè)在現(xiàn)實中卻存在以下兩點漏洞：首先，上述情形只存在于不發(fā)生任何意外例如當事人違約的理想狀態(tài)，而現(xiàn)實中卻往往充斥著各種風(fēng)險：一方面，房屋竣工交付后，購房人可能出于種種理由而不辦理房屋所有權(quán)過戶登記手續(xù)或配合銀行辦理本登記；另一方面，當預(yù)購商品房成為強制執(zhí)行的標的或被納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍時，一旦法院或破產(chǎn)管理人對預(yù)購商品房采取變價措施，抵押預(yù)告登記也將處于無法被推進為抵押本登記的風(fēng)險之中。其次，從《物權(quán)法》到《民法典》，我國民法上的預(yù)告登記制度均以所有權(quán)預(yù)告登記為制度設(shè)計原型，預(yù)告登記“保障將來實現(xiàn)物權(quán)”的功能主要體現(xiàn)為“限制物權(quán)人擅自處分標的物”的效力，這一點對以取得標的物所有權(quán)為目的的買受人而言的確可以提供最強大的保護，但對于抵押權(quán)人而言，限制抵押財產(chǎn)的處分與抵押權(quán)人最終能否實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)之間并不存在必然的因果關(guān)系。更何況此次《民法典》第406條徹底修改了以往抵押物禁止處分的規(guī)則，那么在抵押物原則上可以自由處分的情況下，抵押預(yù)告登記的功能和價值又體現(xiàn)在哪里？
2.銀行缺乏其他有效的風(fēng)險規(guī)避手段
在《民法典擔保制度解釋》頒布前，銀行若想真正地享有優(yōu)先受償權(quán)，須滿足以下兩個條件：一是購房人與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理房屋過戶登記手續(xù)，二是購房人配合銀行共同申請將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押本登記。而根據(jù)《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范(試行)》第9.3.2條以及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第78條第2款規(guī)定，無論是辦理房屋過戶登記手續(xù)還是抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押本登記，均須雙方當事人共同申請，該規(guī)定為部分無力還貸的購房人惡意阻礙抵押本登記的設(shè)立留下了空間。
有人可能會提出，為何銀行不在向購房人提供貸款時便預(yù)先要求購房人將申請房屋過戶登記以及抵押本登記的權(quán)利授權(quán)給自己，這樣一來如果將來購房人出現(xiàn)怠于申請相關(guān)不動產(chǎn)登記的情形，銀行無需購房人的配合也可以自行申請相關(guān)的不動產(chǎn)登記，從而使得抵押權(quán)有效設(shè)立?，F(xiàn)實中也有地方不動產(chǎn)機構(gòu)推出了此種登記模式，例如江蘇正在試行的“雙預(yù)告和預(yù)轉(zhuǎn)本登記”一站式服務(wù)。在該模式下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)事先將與購房人辦理所有權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利批量授權(quán)委托給銀行，當購房人向銀行申請貸款時，其便可以與銀行共同申請辦理商品房所有權(quán)預(yù)告登記與抵押預(yù)告登記，同時現(xiàn)場簽署授權(quán)委托書，將日后申請雙預(yù)告登記轉(zhuǎn)本登記的權(quán)利全權(quán)委托給銀行，由銀行代為申請。
本文認為，事先授權(quán)的方法在實踐中可能會引起購房人權(quán)利保護不足的問題，因此并不能一勞永逸地解決抵押預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為本登記所引發(fā)的問題。雖然在購房人向銀行申請貸款時，銀行可以利用自己的強勢地位要求購房人將申請房屋過戶登記以及抵押本登記的權(quán)利授權(quán)給自己，一般情形下購房人也會選擇同意授權(quán)，但是在某些例外情形下，例如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)交付的商品房與合同約定不符，或房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)延遲交付房屋，購房人可能希望暫緩辦理房屋過戶登記手續(xù)甚至解除房屋買賣合同。但是對銀行而言，盡快完成抵押本登記的設(shè)立是其首要追求，即使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在房屋買賣合同的履行上存在違約情形，只要房屋的價值足以清償其債務(wù)，銀行通常希望盡快辦理相關(guān)不動產(chǎn)登記從而推進抵押權(quán)的設(shè)立。因此，令購房人直接將“雙重預(yù)告登記轉(zhuǎn)本登記”的申請權(quán)無條件委托授權(quán)給銀行，可能會損害購房人的利益。為了使購房人和銀行雙方的利益達到平衡，更妥帖的方式可能是在購房人簽署委托銀行代為辦理預(yù)告登記轉(zhuǎn)本登記的授權(quán)委托書時，將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對房屋買賣合同的履行不存在瑕疵作為銀行代為申請不動產(chǎn)登記的條件。但是在現(xiàn)實中，不動產(chǎn)登記機構(gòu)不可能對該條件是否達成進行實質(zhì)審查，因此該做法在實踐中也難以操作。
3.忽略抵押預(yù)告登記權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)保護的不利后果
在實務(wù)中，對于否定銀行在僅辦理抵押預(yù)告登記的情況下可以行使優(yōu)先受償權(quán)的法院，其基本做法都是先說明抵押預(yù)告登記僅使得銀行享有要求預(yù)告登記義務(wù)人配合辦理抵押本登記的請求權(quán)，只有辦理完畢正式的抵押登記銀行才能行使優(yōu)先受償權(quán)，然后就判決駁回銀行的訴訟請求。這類判決沒有看到銀行在僅辦理抵押預(yù)告登記的情況下就要求行使優(yōu)先受償權(quán)的原因，無益于糾紛的解決，并且可能會產(chǎn)生非常不良的社會效果。銀行之所以向法院提起訴訟要求行使優(yōu)先受償權(quán)，正是因為在現(xiàn)行預(yù)購商品房抵押制度下，其已經(jīng)承擔了較多風(fēng)險，并且無法通過事先的合理安排加以預(yù)防，進而無法按照權(quán)利實現(xiàn)的正常進程將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押本登記，法院的判決應(yīng)當為其提供相應(yīng)的救濟手段，而不是讓其承擔敗訴的后果。
首先，在預(yù)購商品房抵押貸款法律關(guān)系中，銀行一般會要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對購房人的還款義務(wù)承擔階段性連帶保證責(zé)任。如果債務(wù)人已經(jīng)喪失還款能力，而銀行又無法行使優(yōu)先受償權(quán)，銀行勢必會要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔連帶責(zé)任，如此一來將加重房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的責(zé)任，甚至增加房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的破產(chǎn)風(fēng)險。此外，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔保證責(zé)任后，往往會隨即與購房人解除合同并要求購房人返還房屋，其結(jié)果便是已經(jīng)履行的合同要恢復(fù)到未履行時的狀態(tài)。在房價普遍快速上漲的今天，這不僅會造成社會資源的浪費，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)解除合同將意味著購房人無法再獲得房屋價值上漲的增值利益，對購房人不利。
其次，否定銀行優(yōu)先受償權(quán)的做法可能會進一步催生購房人不履約以及欺詐的道德風(fēng)險。否定銀行優(yōu)先受償權(quán)的判決相當于向購房人及其他債權(quán)人表明，只要銀行未將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為本登記，其就無法行使優(yōu)先受償權(quán)，因此購房人可以在不履行貸款償還義務(wù)的情況下仍然保有房屋，其他普通債權(quán)人也可以參與該房屋價值的分配。如此一來，購房人故意阻礙抵押本登記條件實現(xiàn)或與他人串通虛增債務(wù)以稀釋銀行對房屋處置價款受償比例的道德風(fēng)險將大大增加，而此種風(fēng)險恰恰是銀行難以預(yù)防的。
最后，如果銀行等金融機構(gòu)債權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險過大，其提供貸款的意愿必然會降低，一方面，銀行可能會選擇縮減發(fā)放貸款的規(guī)模，當購房人違約的風(fēng)險達到一定程度時，其甚至可能會考慮退出預(yù)購商品房借貸市場；另一方面，銀行可能會選擇提高發(fā)放貸款的條件，例如提高借款的利率，或者拖延發(fā)放貸款。這不僅增加了購房人的資金使用成本，也間接增加了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將商品房變現(xiàn)的難度，最終提高了整個預(yù)購商品房的交易成本。如此不利于商品房預(yù)售制度的健康運轉(zhuǎn)，也不利于整個社會經(jīng)濟的發(fā)展。
綜上所述，在《民法典擔保制度解釋》頒布前，已有的預(yù)購商品房抵押制度實際上無法有效滿足銀行的擔保需求，因為將銀行行使優(yōu)先受償權(quán)的時間點置后的設(shè)計已經(jīng)大大增加了銀行債權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險。因此在銀行無法將抵押預(yù)告登記推進為本登記的情況下，法律有必要對其提供相應(yīng)的救濟，使其能夠順利地實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。
(三)抵押預(yù)告登記制度性質(zhì)與功能的重構(gòu)
抵押預(yù)告登記的創(chuàng)設(shè)目的本就在于解決預(yù)購商品房按揭貸款中的擔保問題，只有回到如何保障抵押預(yù)告登記權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)這一問題，才能發(fā)揮抵押預(yù)告登記制度應(yīng)有的功能和價值。因此有必要在一定條件下承認抵押預(yù)告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?2條規(guī)定，在已辦理建筑物所有權(quán)首次登記且不存在預(yù)告登記失效等情形下，抵押預(yù)告登記權(quán)利人請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當予以支持。針對司法解釋最大的質(zhì)疑在于，許多學(xué)者認為畢竟在法律上抵押預(yù)告登記與抵押本登記涇渭分明，將抵押預(yù)告登記按照抵押權(quán)對待，直接賦予抵押預(yù)告登記權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)，可能會導(dǎo)致預(yù)告登記與本登記相混淆。而且在我國物權(quán)法中，優(yōu)先受償是擔保物權(quán)的特有效力，經(jīng)抵押預(yù)告登記后的債權(quán)并不屬于法律規(guī)定的擔保物權(quán)，不能賦予其我國物權(quán)法沒有規(guī)定的優(yōu)先受償效力，否則將違反物權(quán)法定原則。經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)本質(zhì)上還是債權(quán)，而債權(quán)具有平等性，在沒有辦理本登記的情況下賦予抵押預(yù)告登記權(quán)利人優(yōu)于其他債權(quán)人的權(quán)利，其正當性值得懷疑。
對此，本文認為：首先，司法解釋的規(guī)定不會導(dǎo)致抵押預(yù)告登記與抵押本登記相混淆。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，抵押預(yù)告登記權(quán)利人行使優(yōu)先受償權(quán)必須符合一定的條件，即經(jīng)法院審查確認預(yù)購商品房已辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且不存在預(yù)告登記失效等情形。當已辦理建筑物所有權(quán)首次登記時，抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)本登記的條件實際上已經(jīng)具備，因為只要預(yù)告登記尚未失效，原則上預(yù)告登記義務(wù)人都應(yīng)當辦理房屋過戶登記手續(xù)以及協(xié)助預(yù)告登記權(quán)利人辦理抵押本登記。賦予抵押預(yù)告登記權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)的前提是已滿足抵押權(quán)實現(xiàn)條件，在不具備這個條件的情形下，不發(fā)生優(yōu)先受償?shù)膯栴}。另外，正如有法院在判決中所述，當涉案房屋已具備物權(quán)登記條件，只是由于購房人怠于辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記而導(dǎo)致抵押本登記尚未辦理時，抵押預(yù)告登記權(quán)利人對涉案房屋優(yōu)先受償?shù)钠诖娌⒎翘幱诓淮_定狀態(tài)，因為一旦促成物權(quán)登記其便可以得到實現(xiàn)。因此，當辦理本登記的條件已經(jīng)具備時，為了提高效率省去辦理本登記這一步驟，實際上并不會改變法律對各方當事人權(quán)利義務(wù)的配置，也不會造成對銀行的過度保護。
其次，賦予預(yù)告登記權(quán)利人債權(quán)優(yōu)先實現(xiàn)的地位，不僅是預(yù)告登記制度應(yīng)有的效力，而且有利于維護交易安全、提高交易效率。預(yù)告登記制度的基本功能就在于保障預(yù)告登記權(quán)利人債權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)，這種保障效力正是通過阻礙其他債權(quán)實現(xiàn)的方式體現(xiàn)的?！睹穹ǖ洹返?21條規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！睂k理預(yù)告登記的債權(quán)人而言，其所要預(yù)防的債權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險，最主要的來源就是債務(wù)人的其他債權(quán)人對該不動產(chǎn)享有的與其債權(quán)內(nèi)容相同或相沖突的債權(quán)先于其實現(xiàn)。畢竟債權(quán)具有平等性，即使某一債權(quán)人的債權(quán)成立在先，也不能阻止債務(wù)人對后手的債權(quán)人先履行債務(wù)，一旦其他債權(quán)人以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)先得到實現(xiàn)，由于物權(quán)具有排他性，該債權(quán)人具有相同內(nèi)容的債權(quán)必將無法再實現(xiàn)。因此法律提供預(yù)告登記這一手段，以滿足債權(quán)人對實現(xiàn)某一特定債權(quán)的需求。在原本地位平等、存在競爭關(guān)系的數(shù)個債權(quán)人中，法律特別保障預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)得以順利實現(xiàn)，實際上相當于承認經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)請求權(quán)相較于其他債權(quán)具有優(yōu)先實現(xiàn)的效力。人大法工委在《物權(quán)法》的釋義書中也表示，預(yù)告登記的實踐意義在于權(quán)利人所期待的未來發(fā)生的物權(quán)變動“對自己有極為重要的意義”，非要發(fā)生這種變動不可；而法律也認可這種變動對權(quán)利人的意義，并以法律予以保障。既然立法者如此強調(diào)預(yù)告登記的目的在于排除從債權(quán)發(fā)生到物權(quán)實現(xiàn)的中間階段所可能發(fā)生的一切法律風(fēng)險，以此保障特定請求權(quán)的實現(xiàn)，那么當非因預(yù)告登記權(quán)利人過錯導(dǎo)致預(yù)告登記無法推進為本登記時，法律也應(yīng)當保障預(yù)告登記權(quán)利人目的的實現(xiàn)。
再者，法律之所以能夠賦予預(yù)告登記權(quán)利人權(quán)利優(yōu)先實現(xiàn)的地位，是因為預(yù)告登記本身就是一種很強的公示手段，具有公示公信力。當事人辦理預(yù)告登記后，預(yù)告登記權(quán)利人的債權(quán)就被載入不動產(chǎn)登記簿，原本隱秘、不具有公開性的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槿魏纹渌麄鶛?quán)人都可以查閱進而知曉該債權(quán)的存在及其內(nèi)容的債權(quán)。該登記向每一位意欲針對該不動產(chǎn)發(fā)生物權(quán)變動的后手交易方指明：該不動產(chǎn)物權(quán)人已經(jīng)負擔為他人辦理不動產(chǎn)登記的義務(wù)，且法律保障此種義務(wù)的履行。如果其仍要針對該不動產(chǎn)進行交易，其債權(quán)會有無法實現(xiàn)的風(fēng)險。因此德國學(xué)者認為，預(yù)告登記是“以保護物權(quán)變動之請求權(quán)為目的的，具有物權(quán)效力的擔保手段”。如果否定預(yù)告登記權(quán)利人已經(jīng)公示于不動產(chǎn)登記簿并生效的權(quán)利，必然會損害不動產(chǎn)登記簿的公信力，進而影響交易安全。
最后，如果采功能主義的視角，預(yù)告登記實際上也是一項擔保制度——其目的與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等擔保物權(quán)無異，均是在一項財產(chǎn)可能被多個債權(quán)人均主張權(quán)利時，賦予先采取法律規(guī)定的公示手段的債權(quán)人優(yōu)先實現(xiàn)債權(quán)的權(quán)利，因此即使擔保人被強制執(zhí)行或陷入破產(chǎn)，擔保物權(quán)人也不必擔心自己的債權(quán)無法實現(xiàn)。擔保物權(quán)的存在有助于企業(yè)獲得融資，從而擴大經(jīng)營或增加研發(fā)投資，進而有利于社會經(jīng)濟的發(fā)展和科技的進步，最終提高社會整體的收益。同樣地，預(yù)告登記也為債務(wù)人融資提供了一種有效的擔保手段。在商品房預(yù)售實踐中，正因為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為購房人辦理了預(yù)告登記，購房人才有理由相信，在商品房正常竣工驗收的情形下自己能夠按照預(yù)期取得房屋的所有權(quán)。因為根據(jù)法律的規(guī)定，即使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)又將該房屋出售給第三人或為第三人設(shè)立權(quán)利負擔，該行為也不發(fā)生物權(quán)效力。因此購房人愿意在離辦理房屋過戶登記手續(xù)條件的成就還比較遙遠的情況下，就預(yù)先支付購買商品房的價款。借助該制度，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)得以在房地產(chǎn)開發(fā)過程中獲得融資，緩解資金緊缺的壓力。類似地，借助抵押預(yù)告登記制度，購房人得以在為銀行辦理抵押本登記之前就從銀行處獲得貸款，從而實現(xiàn)購房的愿望。如果不承認抵押預(yù)告登記制度此種擔保債權(quán)實現(xiàn)的效力，勢必大大減損預(yù)告登記所能夠發(fā)揮的擔保作用，而在擔保融資需求日益增加、新型擔保工具不斷涌現(xiàn)的今天，預(yù)告登記制度最終將被當事人棄之不用。
三、抵押預(yù)告登記優(yōu)先受償效力的具體適用
(一)普通情形下抵押預(yù)告登記的優(yōu)先受償效力
當預(yù)購商品房抵押所需的“雙重預(yù)告登記”(即“所有權(quán)預(yù)告登記”+“抵押預(yù)告登記”)辦理完畢后，銀行對預(yù)購商品房行使優(yōu)先受償權(quán)一般還需經(jīng)歷以下流程：首先，預(yù)購商品房樓盤竣工并驗收合格后，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請建筑物所有權(quán)首次登記，即俗稱的“大產(chǎn)權(quán)證”；接著，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通知購房人共同向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請預(yù)購人所購房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，即辦理俗稱的“小產(chǎn)權(quán)證”；最后，購房人與銀行共同申請將預(yù)購商品房上的抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押本登記。當出現(xiàn)購房人未按時償還貸款等情形時，銀行便可以抵押權(quán)人的身份要求將房屋拍賣、變賣并就房屋的變價優(yōu)先受償。
在不涉及其他債權(quán)人啟動強制執(zhí)行或破產(chǎn)程序的普通情形下，實踐中阻礙銀行按照上述正常流程行使優(yōu)先受償權(quán)的因素主要是購房人怠于配合辦理房屋過戶登記(即取得“小產(chǎn)權(quán)證”)或辦理抵押本登記。根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第52條第1款規(guī)定，在購房人已根本違約的情況下，即使尚未辦理抵押本登記，銀行也可直接請求就預(yù)購商品房行使優(yōu)先受償權(quán)。但這并不意味著銀行行使優(yōu)先受償權(quán)須以購房人不配合辦理本登記為前提。在購房人已經(jīng)根本違約時，銀行事實上已經(jīng)具備行使優(yōu)先受償權(quán)的條件，當其向法院起訴請求行使優(yōu)先受償權(quán)時，如果仍要求銀行必須先與購房人完成抵押本登記，徒增繁瑣。但就另一方面而言，畢竟雙方辦理的是抵押預(yù)告登記而非抵押本登記，銀行行使優(yōu)先受償權(quán)還須滿足兩個前提條件：第一，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且預(yù)告登記的財產(chǎn)與建筑物所有權(quán)首次登記的財產(chǎn)一致。第二，預(yù)告登記尚未失效。此外，法條使用了“等”字，表明現(xiàn)實中還可能存在導(dǎo)致辦理抵押本登記的實質(zhì)條件無法具備的其他情形，如果出現(xiàn)此種情形，法院也不得允許抵押預(yù)告登記的權(quán)利人直接行使優(yōu)先受償權(quán)。例如，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已經(jīng)竣工驗收的房屋不符合商品房買賣合同中約定的條件，此時購房人有權(quán)拒絕辦理過戶登記，要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)先消除此種違約事實。當房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)達到根本違約時，購房人還有權(quán)解除合同。在這種情況下，法院便不得直接判決允許銀行行使優(yōu)先受償權(quán)，而應(yīng)待房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房人之間的糾紛解決之后，再根據(jù)具體情況決定是否允許銀行行使優(yōu)先受償權(quán)。司法解釋規(guī)定中的“等情形”要求法院在審理案件時注意審查是否存在阻礙抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)本登記的一切情形，如果存在，則不能支持抵押預(yù)告登記的權(quán)利人行使優(yōu)先受償權(quán)的請求。
然而有觀點認為，辦理抵押本登記的核心條件是購房人辦理了房屋所有權(quán)登記，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了建筑物所有權(quán)首次登記的情況下，可能存在兩種情況：一是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房人進一步辦理了房屋過戶登記手續(xù)；二是尚未辦理房屋過戶登記手續(xù)。在已辦理房屋過戶登記手續(xù)的情況下，抵押本登記最核心的條件已經(jīng)具備，允許銀行直接行使優(yōu)先受償權(quán)并無問題。但是在尚未辦理房屋過戶登記的情形下，有觀點認為不應(yīng)允許銀行直接行使優(yōu)先受償權(quán)。本文認為，即使在尚未辦理房屋所有權(quán)登記的情況下允許銀行直接行使優(yōu)先受償權(quán)，也不會違反物權(quán)法基本法理。如前所述，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理建筑物所有權(quán)首次登記只是銀行行使優(yōu)先受償權(quán)的前提條件之一，法院仍需對辦理抵押本登記的各項實質(zhì)條件進行審查，其中就包括是否符合辦理房屋所有權(quán)登記的條件。如果存在購房人有權(quán)解除房屋買賣合同等情形，法院不能直接判決允許銀行就預(yù)購商品房行使優(yōu)先受償權(quán)。在購房人不存在拒絕辦理房屋過戶登記手續(xù)的實質(zhì)性理由的前提下，允許銀行直接就預(yù)購商品房行使優(yōu)先受償權(quán)，是出于效率與公平的考慮在特殊情形下省去法律強制要求的不動產(chǎn)登記的體現(xiàn)。因此銀行在行使優(yōu)先受償權(quán)時，實質(zhì)上拍賣、變賣的仍是購房人所有的抵押財產(chǎn)，而非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的財產(chǎn)。而且由于我國物權(quán)法對不動產(chǎn)物權(quán)的變動采登記生效主義，即使在某些情形下出現(xiàn)“中間省略登記”，只要最終的不動產(chǎn)登記與真實的物權(quán)變動狀況相吻合，便不會存在太大問題。
(二)強制執(zhí)行程序中抵押預(yù)告登記的優(yōu)先受償效力
當其他債權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)對已辦理抵押預(yù)告登記的預(yù)購商品房申請強制執(zhí)行時，抵押預(yù)告登記在強制執(zhí)行程序中具有何種效力，也決定了銀行的優(yōu)先受償權(quán)最終能否實現(xiàn)。一旦其他債權(quán)人申請法院查封預(yù)告登記的不動產(chǎn)，進而將該不動產(chǎn)拍賣、變賣，預(yù)告登記義務(wù)人將喪失不動產(chǎn)所有權(quán)，預(yù)告登記所保全的請求權(quán)也將因此陷入履行不能的境地。《民法典擔保制度解釋》在征求意見稿中曾規(guī)定，經(jīng)抵押預(yù)告登記的財產(chǎn)被人民法院拍賣或者變賣，經(jīng)審查已辦理首次登記的，預(yù)告登記權(quán)利人可以行使優(yōu)先受償權(quán)。但正式頒布的版本刪去了這一條文。此種改動是表明司法解釋最終并未承認強制執(zhí)行程序中抵押預(yù)告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)還是另有它意，值得推敲。
由于民事強制執(zhí)行措施可分為保全措施與變價措施，前者是指對被執(zhí)行人的財產(chǎn)實施的控制性措施，例如查封、扣押等，目的在于防止被執(zhí)行人對其財產(chǎn)的處分行為減少可執(zhí)行的財產(chǎn)，從而妨害債權(quán)的清償；后者是指對被執(zhí)行人的財產(chǎn)實施的處分性措施，例如拍賣、變賣等，目的在于將被執(zhí)行人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為金錢用以清償債權(quán)人的債權(quán)，這兩類措施對預(yù)告登記權(quán)利人權(quán)利實現(xiàn)的影響并不相同，本文將針對這兩種執(zhí)行措施進行分別討論。
1.抵押預(yù)告登記不能對抗法院的查封措施
抵押預(yù)告登記權(quán)利人是否享有阻止或排除查封措施的權(quán)利，可能會影響到其優(yōu)先受償權(quán)最終能否實現(xiàn)。具體而言，若其有權(quán)阻止或排除查封措施，購房人的其他債權(quán)人便無法將強制執(zhí)行推進到變價程序，其優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)便不會受到債權(quán)人申請強制執(zhí)行的不利影響。若其無權(quán)阻止或排除查封措施，抵押預(yù)告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)可能因標的物被拍賣、變賣而無法實現(xiàn)。
首先，從實體法層面來看，根據(jù)有關(guān)司法解釋，對辦理了預(yù)告登記的不動產(chǎn)，法院有權(quán)進行預(yù)查封或查封。《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》(以下簡稱《執(zhí)行通知》)第15條規(guī)定，對于購房人購買的房屋，雖然尚未辦理房屋過戶登記手續(xù)，但只要其辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或預(yù)告登記，人民法院就可以進行預(yù)查封。預(yù)查封是指執(zhí)行法院對被執(zhí)行人尚未辦理不動產(chǎn)權(quán)屬登記，但又履行了一定批準或備案手續(xù)的不動產(chǎn)進行的查封措施。預(yù)查封的效力等同于正式查封。當不動產(chǎn)權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下時，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記。此外，預(yù)售商品房辦理預(yù)告登記后，只要房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未與購房人辦理房屋過戶登記手續(xù)，該房屋的所有權(quán)就仍歸屬于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，預(yù)告登記并不能改變其所指向的標的物的權(quán)屬，因此法院也可以根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的債權(quán)人的申請，對該房屋進行查封或預(yù)查封，除非根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第15條規(guī)定，購房人已經(jīng)支付全部價款并實際占有該不動產(chǎn)，并且對未辦理過戶登記手續(xù)沒有過錯。綜上所述，依照現(xiàn)行法的規(guī)定，當預(yù)購商品房尚未辦理建筑物所有權(quán)首次登記時，無論是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的債權(quán)人還是購房人的債權(quán)人，都可以申請對該商品房進行預(yù)查封。當辦理了建筑物所有權(quán)首次登記但尚未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的債權(quán)人可申請對該商品房進行正式查封；當購房人已經(jīng)取得預(yù)購商品房所有權(quán)時，在銀行將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為本登記之前，購房人的債權(quán)人則有權(quán)申請法院對該房屋進行正式查封。
其次，預(yù)告登記的房屋被法院預(yù)查封或查封后，抵押預(yù)告登記權(quán)利人并不享有排除查封措施的權(quán)利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》)第30條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，對被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應(yīng)予支持；符合物權(quán)登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應(yīng)予支持?！币勒赵撘?guī)定，符合物權(quán)登記條件時，所有權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人可以提出排除執(zhí)行的異議，即要求法院解除查封措施，但抵押預(yù)告登記權(quán)利人是否也享有此種權(quán)利，則存在疑問。最高人民法院在釋義書中指出，雖然《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條將有權(quán)提出排除執(zhí)行異議的主體規(guī)定為“受讓人”，但這是由于實踐中以辦理了預(yù)告登記為由提出案外人異議的主體主要是該不動產(chǎn)的受讓人，而根據(jù)《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，“受讓人”也可以是其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議的權(quán)利人。然而不少學(xué)者都認為，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條規(guī)定中的受讓人僅限于所有權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人，并未囊括所有類型的預(yù)告登記權(quán)利人。實務(wù)中也有法院持此種觀點。
本文認為，雖然最高人民法院對《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條的解釋偏向于將抵押預(yù)告登記權(quán)利人也涵蓋在內(nèi)，從而實現(xiàn)對預(yù)告登記權(quán)利人的保護，但此種解釋可能會與現(xiàn)行法的規(guī)定和價值取向發(fā)生沖突，并不可取。當辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的條件具備時，法律賦予所有權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人排除查封措施的權(quán)利有其正當性，因為所有權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人權(quán)利實現(xiàn)的最終狀態(tài)就是取得該不動產(chǎn)所有權(quán)。一旦預(yù)告登記權(quán)利人取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)，法院就喪失了對該不動產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施的依據(jù)，因此必須令該所有權(quán)恢復(fù)到?jīng)]有負擔的圓滿狀態(tài)。但是賦予抵押預(yù)告登記權(quán)利人同樣的權(quán)利，其正當性則存疑。依照《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第31條規(guī)定，即使是設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)，人民法院也可以采取查封、扣押措施。拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款，應(yīng)當由抵押權(quán)人優(yōu)先受償。因為抵押權(quán)本身是一種價值權(quán)，其效力體現(xiàn)在所擔保的債權(quán)屆期未受清償時，抵押權(quán)人有權(quán)就抵押物的變價優(yōu)先受償。而強制執(zhí)行程序本身就包含財產(chǎn)的變價程序，只要使抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)在該程序中得到保障，便無需賦予抵押權(quán)人排除強制執(zhí)行措施的權(quán)利。最高人民法院在判決中也表示，“抵押權(quán)人可以從執(zhí)行標的的變價款中優(yōu)先受償，并不需要排除對抵押物的執(zhí)行，強制執(zhí)行程序可以保障抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)。”預(yù)告登記保障的是權(quán)利人本登記請求權(quán)的實現(xiàn)，既然抵押預(yù)告登記的權(quán)利人在本登記請求權(quán)實現(xiàn)的情況下，其作為抵押權(quán)人都無權(quán)排除法院的查封措施，根據(jù)舉重以明輕的法理，抵押預(yù)告登記并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，更不應(yīng)享有如此強大的效力。綜上所述，當其他債權(quán)人申請對預(yù)告登記的財產(chǎn)強制執(zhí)行時，抵押預(yù)告登記權(quán)利人并不享有排除查封措施的權(quán)利。
2.變價措施中抵押預(yù)告登記權(quán)利人享有優(yōu)先受償權(quán)
強制執(zhí)行程序中的變價措施因涉及到對預(yù)告登記不動產(chǎn)的處分，對預(yù)告登記權(quán)利人的影響相較于查封措施更為重大。經(jīng)預(yù)告登記保全的請求權(quán)本質(zhì)上仍屬于債權(quán)，債權(quán)具有相對性，其實現(xiàn)依賴于相對人的給付。若允許將預(yù)告登記的不動產(chǎn)直接拍賣、變賣，預(yù)告登記義務(wù)人喪失不動產(chǎn)所有權(quán)，亦即喪失對不動產(chǎn)的支配權(quán)，即使嗣后辦理本登記的條件具備，預(yù)告登記義務(wù)人也無法再為權(quán)利人辦理本登記，預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)將因相對人履行不能而無法實現(xiàn)?！睹穹ǖ洹返?21條規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！彪m然通說認為此處的“處分”是指基于法律行為所實施的處分，強制執(zhí)行程序中的拍賣、變賣措施非私法意義上的處分，不能直接根據(jù)該規(guī)定推導(dǎo)出我國如同《德國民法典》第883條第2款那樣，肯定了預(yù)告登記具有對抗強制執(zhí)行的效力，但絕大多數(shù)學(xué)者均認可預(yù)告登記所具有的權(quán)利保全效力應(yīng)當足以使預(yù)告登記權(quán)利人防范強制執(zhí)行對其權(quán)利實現(xiàn)可能造成的不利影響，否則預(yù)告登記將在一定程度上喪失其功能。我國臺灣地區(qū)“土地法”第79條規(guī)定：“預(yù)告登記者，對于因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，無排除效力?！币来艘?guī)定可能會出現(xiàn)一個荒誕的局面，倘若不動產(chǎn)所有權(quán)人一物數(shù)賣，后買受人就移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)之請求權(quán)訴諸法院并獲得法院勝訴判決及強制執(zhí)行名義時，因預(yù)告登記不具有排除強制執(zhí)行的效力，辦理了預(yù)告登記的前買受人反而不能取得不動產(chǎn)所有權(quán)。這樣一來，如果債權(quán)人希望自己的債權(quán)得到保障，與其辦理預(yù)告登記，不如直接從法院獲取一紙具有強制力的文書，從而在利益實現(xiàn)的競爭中占據(jù)制高點。若預(yù)告登記不能對抗強制執(zhí)行，將可能出現(xiàn)出賣人與第三人惡意串通，通過搶先申請法院強制執(zhí)行的方式規(guī)避預(yù)告登記權(quán)利保全效力的局面。因此我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認為，預(yù)告登記無排除強制執(zhí)行的效力導(dǎo)致該制度設(shè)計的功能喪失殆盡，幾乎已形同具文，為消除該弊端，回歸德國預(yù)告登記效力將為一妥當選擇。
根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條規(guī)定，在我國司法實踐中，所有權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人具有排除強制執(zhí)行程序中處分措施的權(quán)利，這一點并無疑問。但如何處理抵押預(yù)告登記，則存在爭議。有學(xué)者提出，預(yù)告登記不能阻止法院對不動產(chǎn)采取查封、扣押等保全性執(zhí)行措施，但可以對抗拍賣、變賣等處分性強制執(zhí)行措施，似乎并未將抵押預(yù)告登記特別排除在外。而有學(xué)者則特別指出不應(yīng)將《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條規(guī)定的異議主體擴張至抵押預(yù)告登記權(quán)利人，因為抵押預(yù)告登記的初衷是將來取得房屋的抵押權(quán)，從而當其債權(quán)未獲滿足時，就該房屋的變價優(yōu)先受償。而抵押權(quán)人并不需要排除對抵押物的執(zhí)行，其可以從執(zhí)行標的的變價款中優(yōu)先受償，強制執(zhí)行程序反而可以保障抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)。
本文認為，抵押預(yù)告登記與所有權(quán)預(yù)告登記雖然都屬于預(yù)告登記的一種，但因其所要保全的請求權(quán)的性質(zhì)不同，是否應(yīng)當一概賦予預(yù)告登記權(quán)利人排除處分性強制措施的權(quán)利，值得仔細推敲。所有權(quán)預(yù)告登記所保全的請求權(quán)乃所有權(quán)之取得，該權(quán)利的實現(xiàn)與處分性強制執(zhí)行措施目的之實現(xiàn)是完全對立的，預(yù)告登記權(quán)利人與拍定人最終只能有一人取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，當預(yù)告登記設(shè)立在先、法院采取強制執(zhí)行措施在后時，預(yù)告登記所保全的請求權(quán)應(yīng)當具有優(yōu)先實現(xiàn)的效力。因此，為了維護預(yù)告登記的制度功能，強制執(zhí)行程序只能為所有權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人讓位。但抵押預(yù)告登記所保全的請求權(quán)乃抵押權(quán)之設(shè)立，其實質(zhì)是一種優(yōu)先受償權(quán)。而優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)并不依賴于對標的物的支配，只要在處分該標的物時將標的物的變價優(yōu)先用于滿足抵押權(quán)人的債權(quán)，此種權(quán)利便可得到滿足。因此與所有權(quán)預(yù)告登記不同，抵押預(yù)告登記功能的實現(xiàn)與強制執(zhí)行程序并非完全對立互斥，而是可以各取所需，并行不悖的。當預(yù)購商品房被法院采取強制執(zhí)行措施時，只要該不動產(chǎn)已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記、且不存在預(yù)告登記失效等情形時，即使抵押預(yù)告登記權(quán)利人尚未辦理抵押本登記，也應(yīng)當允許其就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。同時由于是在強制執(zhí)行程序中，其權(quán)利實現(xiàn)的規(guī)則可以參照《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第28條第1款，即處理拍賣財產(chǎn)上抵押權(quán)的規(guī)定。雖然《民法典擔保制度解釋》的正式版本刪去了征求意見稿中曾明確規(guī)定的抵押預(yù)告登記權(quán)利人有權(quán)在預(yù)告登記的財產(chǎn)被法院拍賣、變賣時要求行使優(yōu)先受償權(quán)的表述，但這并不妨礙抵押預(yù)告登記權(quán)利人在強制執(zhí)行程序中依照《民法典擔保制度解釋》第52條第1款的規(guī)定請求行使優(yōu)先受償權(quán)。
(三)破產(chǎn)程序中抵押預(yù)告登記的優(yōu)先受償效力
在《民法典擔保制度解釋》頒布前，由于我國并未規(guī)定預(yù)告登記的破產(chǎn)保護效力，在實踐中當?shù)盅侯A(yù)告登記義務(wù)人破產(chǎn)時，否定預(yù)告登記權(quán)利人可就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)陌咐膊环ζ鋽?shù)。其理由主要在于，縱觀我國破產(chǎn)法，在破產(chǎn)程序中享有特殊地位的權(quán)利無外乎所有權(quán)、擔保物權(quán)和法律明文規(guī)定具有優(yōu)先性的債權(quán)(例如破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)等)，經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)本質(zhì)上仍然是債權(quán)，且不屬于法律明文規(guī)定具有優(yōu)先性的債權(quán)，所有權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人和抵押預(yù)告登記權(quán)利人也并非真正意義上的所有權(quán)人和抵押權(quán)人，無法行使取回權(quán)或別除權(quán)。因此有學(xué)者認為，“否認預(yù)告登記債權(quán)優(yōu)先性的判決也有其合理性，畢竟僅從實在法看，預(yù)告登記的債權(quán)并不具有與物權(quán)一樣的優(yōu)先性，所以根據(jù)別除權(quán)機制的原理，既然別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利不存在，那么在破產(chǎn)法上也不可能享有優(yōu)先權(quán)?！?/p>
在法律未規(guī)定經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)具有優(yōu)先效力的情況下，對于普通債權(quán)而言，其能否優(yōu)先實現(xiàn)取決于債權(quán)本身的性質(zhì)以及破產(chǎn)管理人的選擇?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定，債務(wù)人破產(chǎn)后如果債權(quán)人和債務(wù)人之間存在雙方均未履行完畢的合同，管理人可以選擇繼續(xù)履行或解除合同。而在預(yù)購商品房抵押實踐中，抵押預(yù)告登記所擔保的債權(quán)請求權(quán)來自抵押合同。而抵押合同屬于單務(wù)合同，它僅使抵押預(yù)告登記權(quán)利人享有要求預(yù)告登記義務(wù)人辦理抵押本登記的請求權(quán)，并不負有向抵押人對待給付的義務(wù)。因此，購房人破產(chǎn)后并不發(fā)生管理人選擇履行抵押合同或解除合同的情形。在《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定下，抵押預(yù)告登記義務(wù)人陷入破產(chǎn)后便得以不再履行辦理抵押本登記的義務(wù)，其結(jié)果是銀行無法再取得抵押權(quán)并就預(yù)購商品房行使優(yōu)先受償權(quán)。
本文認為，破產(chǎn)法基于公平與經(jīng)濟效率最大化的考量，以禁止個別清償與實現(xiàn)全體債權(quán)人利益最大化為原則，特別賦予破產(chǎn)管理人對雙方均未履行完畢的合同以選擇權(quán)，對于地位完全平等的債權(quán)人而言是合理的。但預(yù)告登記權(quán)利人與普通債權(quán)人的地位并非完全平等，其享有法律保障其債權(quán)優(yōu)先實現(xiàn)的權(quán)利。在破產(chǎn)程序中，對于債務(wù)人和預(yù)告登記權(quán)利人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不應(yīng)簡單地適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條。預(yù)告登記的制度目的是保障請求權(quán)的實現(xiàn)，其根本效力體現(xiàn)為“繼續(xù)履行”，這種效力在破產(chǎn)法中應(yīng)當?shù)玫窖永m(xù)。因此新頒布的《民法典擔保制度解釋》第52條第2款規(guī)定，除預(yù)告登記設(shè)立在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，抵押人破產(chǎn)時，抵押預(yù)告登記權(quán)利人有權(quán)請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。
依照《民法典擔保制度解釋》第52條第2款規(guī)定，當購房人破產(chǎn)時，除抵押預(yù)告登記系人民法院受理破產(chǎn)申請一年前辦理之外，抵押預(yù)告登記權(quán)利人可直接就抵押財產(chǎn)行使優(yōu)先受償權(quán)，但人民法院只能在“受理破產(chǎn)申請時抵押財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)予以支持”。如果購房人破產(chǎn)時抵押預(yù)告登記的房屋已經(jīng)具備建筑物所有權(quán)首次登記的條件，此時抵押財產(chǎn)的價值與正常房屋的市場價值不會相差太大，因此本條規(guī)定對抵押預(yù)告登記權(quán)利人優(yōu)先受償?shù)姆秶粫a(chǎn)生太大影響。但如果購房人破產(chǎn)時預(yù)購商品房尚未建成，這必然會導(dǎo)致預(yù)購商品房的價值低于正常房屋的市場價格。依照司法解釋的規(guī)定，抵押預(yù)告登記權(quán)利人在破產(chǎn)程序中行使優(yōu)先受償權(quán)的，優(yōu)先受償?shù)姆秶荒芤苑ㄔ菏芾淼盅喝似飘a(chǎn)申請時抵押財產(chǎn)的價值為準，即使破產(chǎn)宣告后抵押財產(chǎn)的價值增加，抵押預(yù)告登記權(quán)利人也不能就增加的部分優(yōu)先受償。此與已辦理抵押本登記的抵押權(quán)人在破產(chǎn)程序中享有的優(yōu)先受償權(quán)不同。依照破產(chǎn)法的規(guī)定，擔保物權(quán)人在破產(chǎn)程序中可以隨時向管理人主張?zhí)幹玫盅贺敭a(chǎn)并就其變價優(yōu)先受償，破產(chǎn)法并未對擔保物權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶鞒鎏貏e限制。因此對于已辦理抵押本登記的抵押權(quán)人而言，其優(yōu)先受償?shù)姆秶且缘盅贺敭a(chǎn)變價時的價值為準。如果抵押財產(chǎn)在債務(wù)人被申請破產(chǎn)后升值，只要該抵押財產(chǎn)的價值未超過抵押權(quán)擔保的主債權(quán)數(shù)額，抵押權(quán)人當然可以就升值部分行使優(yōu)先受償權(quán)。但《民法典擔保制度解釋》第52條第2款卻將抵押預(yù)告登記權(quán)利人優(yōu)先受償?shù)姆秶薅椤叭嗣穹ㄔ菏芾砥飘a(chǎn)申請時抵押財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)”，根據(jù)最高院的說明，這樣規(guī)定主要基于兩點考慮：一是抵押人破產(chǎn)時抵押財產(chǎn)可能尚未建成，如果根據(jù)相關(guān)法律建成的部分還不屬于抵押人所有，此時認定預(yù)告登記權(quán)利人對抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)可能會損害案外第三人的利益。二是如果用于抵押的建筑物在抵押人破產(chǎn)時成為“爛尾樓”，在破產(chǎn)重整過程中又有第三人投入資金繼續(xù)完成了建筑物的建造，此時賦予抵押預(yù)告登記權(quán)利人對建成后的建筑物享有優(yōu)先受償權(quán)，也可能會損害第三人的利益，并給破產(chǎn)重整帶來諸多風(fēng)險，不利于破產(chǎn)重整制度的推行。
但在上述兩種情形中是否有必要對抵押預(yù)告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償范圍作出特別限制，值得商榷。如前所述，抵押預(yù)告登記的適用場景主要是預(yù)購商品房按揭貸款，在該法律關(guān)系中，除銀行與購房人外，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也是重要的一方主體?，F(xiàn)實中，大部分普通消費者都無力憑借其自有資金購買住房，如果購房人無法通過銀行獲得貸款，必然導(dǎo)致眾多消費者無力買房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也將無法通過“商品房預(yù)售”的方式提前回籠資金，最終使得這一商業(yè)模式難以繼續(xù)運作。因此購房人從銀行處獲得按揭貸款符合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利益，實踐中房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也扮演著促成銀行向購房人發(fā)放按揭貸款的角色：為了打消銀行的顧慮，一方面房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會為購房人辦理預(yù)購商品房所有權(quán)預(yù)告登記，確保購房人將來能夠順利取得房屋所有權(quán)，進而保障銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)；另一方面，在銀行的抵押權(quán)順利設(shè)立前，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還會為購房人的還款責(zé)任提供階段性連帶責(zé)任保證，如果購房人無力還款，銀行可以直接要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔清償責(zé)任。從上述交易模式可以看出，雖然房屋未建成前已建成的部分屬于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所有，理論上允許銀行直接行使優(yōu)先受償權(quán)似乎會損害所有權(quán)人即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利益，但實質(zhì)上自銀行向購房人提供按揭貸款時起，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房人均默認銀行對房屋享有優(yōu)先受償權(quán)，因此在房屋未建成的情況下允許銀行行使優(yōu)先受償權(quán)并不違反當事人的真實意思，也不會損害第三人即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利益。相反，如果銀行的債權(quán)無法通過對預(yù)購商品房的價值優(yōu)先受償?shù)玫綕M足，銀行勢必還會要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔連帶責(zé)任保證，顯然對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言，其更希望銀行直接通過行使優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)債權(quán)。另外，如果用于抵押的建筑物在抵押人破產(chǎn)時成為“爛尾樓”，而在破產(chǎn)重整過程中有第三人愿意投入資金繼續(xù)完成建筑物的建造，這一決定屬于破產(chǎn)程序中的重大事項，必然需要經(jīng)債權(quán)人會議一致通過，抵押預(yù)告登記權(quán)利人作為這一方案的受益方，也必然需要作出一定的讓步，在各方基于自身利益的考慮達成一致的情況下，法律沒有必要出于“父愛主義”規(guī)定抵押預(yù)告登記權(quán)利人只能在法院受理抵押人破產(chǎn)申請時抵押財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償。綜上所述，在抵押人破產(chǎn)的情形下，如果主債權(quán)的數(shù)額大于抵押財產(chǎn)的價值且無特別約定的，抵押預(yù)告登記權(quán)利人優(yōu)先受償?shù)姆秶鷳?yīng)當以抵押財產(chǎn)變價時的價值為準。
四、結(jié)語
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