《民法典》背景下施工工作面沖突之解決

張 永

(河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，鄭州 450046)

一、問題的源起

在工程施工中，發(fā)包人可能將建設(shè)項目的設(shè)計、施工、勘察和設(shè)備材料采購等按建設(shè)需求、專業(yè)分工等進(jìn)行合理分解，然后發(fā)包給一家或幾家符合建設(shè)項目要求的承包人或供應(yīng)商，并分別與之簽定多個彼此相互平行的承包合同或采購合同。這些承包人或供應(yīng)商之間沒有合同關(guān)系，他們都分別對發(fā)包單位負(fù)責(zé)，這就是平行發(fā)包。平行發(fā)包能夠吸納更多具有專業(yè)優(yōu)勢的承包商，更好地確保工程質(zhì)量。其不足之處是由于施工工作面較多，在特定工作面上，前一個施工過程按時結(jié)束后，后一個或多個施工過程才能按時進(jìn)入施工，即擁有自己的工作面。因此工作面及時移交特別重要，若前一個承包方未及時退出，后一個承包方即無法及時進(jìn)入施工，進(jìn)而可能導(dǎo)致后一個承包方施工遲延，形成工作面沖突。但《民法典》第791條明確規(guī)定關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包堅持總包施工原則，《建筑法》第24條又予以重申。于是發(fā)包人可否分別與不同施工人簽訂各自獨立的施工合同就成為問題，如此種做法因違法而無效的話，則工作面沖突的問題在工程領(lǐng)域的意義就大大降低。筆者以為對此應(yīng)做肯定的回答。

首先，《民法典》第791條起碼明確承認(rèn)一種可能發(fā)生工作面沖突的情形，即發(fā)包人就一項工程分別與勘察人、設(shè)計人及施工人簽訂承包合同，如此若前一個合同履行不力則必然會影響到后續(xù)合同的履行，工作面沖突不能避免，不過這里所指的不是施工人與施工人之間的工作面沖突，而是勘察人、設(shè)計人與施工人之間的工作面沖突。第791條中的“應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程”存在解釋余地，一般認(rèn)為主體工程或者同專業(yè)、同領(lǐng)域之工程屬于應(yīng)由一個承包人完成的建設(shè)工程。但可以肯定的是，若不屬于一個專業(yè)領(lǐng)域的建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)存在平行發(fā)包的可能，比如可分別將地下挖掘、房屋建設(shè)、景觀水域建設(shè)、水電安裝等不同專業(yè)工程發(fā)包給不同的承包人，從而也就存在工作面沖突的可能?！督ㄖā返?7條規(guī)定聯(lián)合承包，其立法精神顯然在于通過讓承包方承擔(dān)連帶責(zé)任來保障發(fā)包方的利益，但若發(fā)包方自愿與各施工承包方簽訂各自獨立的施工合同而無須承包方承擔(dān)連帶責(zé)任，此時根據(jù)合同自由原則應(yīng)肯定其效力，因為上述規(guī)定應(yīng)歸屬于任意性規(guī)定，當(dāng)事人自然可通過約定予以排除。猶如《民法典》第1168條雖然規(guī)定共同侵權(quán)要承擔(dān)連帶責(zé)任，但不妨礙當(dāng)事人通過約定按照按份責(zé)任處理，從而排除該規(guī)定。

其次，權(quán)威學(xué)者認(rèn)為存在獨立的建設(shè)工程施工合同這一類型，或稱之為平行發(fā)包，即發(fā)包人就工程項目的施工工作分別簽訂工程施工合同，這種情況發(fā)生在同一項工程由多個施工單位參加施工的場合，且在這種合同結(jié)構(gòu)中，各個承包人之間不發(fā)生合同聯(lián)系，各自僅就其承擔(dān)工作向發(fā)包人負(fù)責(zé)。

再次，在工程實務(wù)中平行發(fā)包及由此導(dǎo)致的工作面沖突并不罕見，比較典型的有以下幾例。在湖北和邦置業(yè)有限公司訴湖北洲天建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，法院認(rèn)為“根據(jù)合同第三部分專用條款第8.2.16條約定：……承包人應(yīng)對整個工程項目各項施工及采購工作所涉及的所有指定分包單位、材料供應(yīng)商和甲方分包單位統(tǒng)一進(jìn)行協(xié)調(diào)、組織、配合和管理，行使總包職責(zé)，協(xié)調(diào)各專業(yè)交叉作業(yè)時的工作面沖突，保障工程項目各專業(yè)分包及材料供應(yīng)工作的順利開展，工程保修期督促分包單位按施工合同的約定進(jìn)行保修，并承擔(dān)承包人管理工作的全部配合照管責(zé)任及義務(wù)”。該案中法院認(rèn)為總包方應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)協(xié)調(diào)分包方的義務(wù)，因此工作面沖突不構(gòu)成免責(zé)事由。而在湖南建工集團有限公司與貴州高速公路集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院則認(rèn)為“由于受到施工線路上是否修建河溪水庫問題的影響及征地未連成片等原因，湖南建工集團該階段基本無工作面可施工。據(jù)此，可以認(rèn)定貴州高速集團未及時提供施工用地，影響了湖南建工集團的施工進(jìn)度?！狈ㄔ赫J(rèn)定工作面沖突構(gòu)成免責(zé)事由，但沒有明確可否適用情事變更原則。而在太平洋建設(shè)集團有限公司與淮南市重點工程建設(shè)管理局建設(shè)工程施工合同糾紛中，盡管上訴人太平洋建設(shè)公司主張“……《關(guān)于淮南東站站房與站前廣場等工程施工協(xié)調(diào)的會議紀(jì)要》，擬證明截止2012年6月20日落客平臺工作面均未移交給施工單位，嚴(yán)重影響施工進(jìn)度”，法院卻以承包方應(yīng)當(dāng)能預(yù)見類似風(fēng)險為由不認(rèn)可承包方主張。在浙江省三建建設(shè)集團有限公司與咸陽凱創(chuàng)置業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛中，三建建設(shè)公司也向凱創(chuàng)公司主張“你司未按照合同約定的時間交付工作面給我司，導(dǎo)致工期延誤”，法院同樣認(rèn)為工作面沖突屬于可預(yù)見的風(fēng)險類型。可見，在這些案例中，承包商多以工作面沖突不可歸責(zé)于自己為由主張免責(zé)，而法院在評判時整體上較為謹(jǐn)慎，或以公平原則為名予以調(diào)整，或認(rèn)為承包方應(yīng)能預(yù)見相關(guān)風(fēng)險，或雙方另有合同安排為由判決承包方的主張不成立。

由此可見，我國的實踐中確實有平行發(fā)包的存在，也有所謂關(guān)聯(lián)承包商及工作面沖突之存在。這種情況下，當(dāng)某一關(guān)聯(lián)承包商甲因特定事由發(fā)生施工進(jìn)度落后之情事時，將可能導(dǎo)致同一工程中之其他承包商乙無法按時進(jìn)場施工而間接地發(fā)生工期延長、費用增加的問題，此即所謂的工作面沖突。而此類案件之所以經(jīng)常引發(fā)爭議，乃因發(fā)包方常要求乙承擔(dān)遲延之違約責(zé)任并支付遲延違約金，而乙則主張自己無過錯應(yīng)當(dāng)免責(zé)，并主張適用情事變更原則要求展延工期、補償費用乃至解除合同。

針對此一問題之解決，工程實務(wù)中當(dāng)事人在合同中一般有所關(guān)注，大抵有三種情況：1.約定發(fā)包方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)規(guī)劃協(xié)調(diào)，并為關(guān)聯(lián)承包商甲之遲延負(fù)責(zé)；2.也有的規(guī)定應(yīng)由承包商乙負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)解決工作面沖突問題；3.也有不少合同對此沒有規(guī)定。對于以上第1種情況通常并無爭議，即發(fā)包人依《民法典》第803、804條承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任；第2種情況在個案中若引發(fā)利益失衡，一般依《民法典》第497條否認(rèn)其效力，等于沒有約定，從而亦可歸于第3種情況；但第3種情況爭議頗多，即承包商乙可否主張適用《民法典》第533條尋求救濟，抑或其必須承擔(dān)遲延履行之違約責(zé)任，該種情況是本文分析的對象。

二、工作面沖突適用情事變更原則之實務(wù)立場

究竟在工作面沖突情形，即因關(guān)聯(lián)承包商之原因?qū)е鲁邪虩o法按時進(jìn)場施工致使工期遲延，承包商可否基于情事變更原則對合同進(jìn)行調(diào)整以合理分配風(fēng)險？司法實踐中有肯定說與否定說。

(一)肯定說

肯定說認(rèn)為工作面沖突對于受影響之承包商來說屬于不可預(yù)測之風(fēng)險，若滿足其他要件，當(dāng)然有情事變更原則之適用可能。

在公力工程咨詢服務(wù)有限公司與佛山市三水區(qū)交通建設(shè)投資有限公司建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛一案，交投公司認(rèn)為主橋由于跨某鐵路，由中國鐵路廣州局集團有限公司下屬的華南鐵路建設(shè)監(jiān)理公司代建，具體的建設(shè)進(jìn)度并不由交投公司控制，后續(xù)由于監(jiān)理招標(biāo)流標(biāo)等各種原因?qū)е鹿て谘诱`，確實是因第三方客觀原因造成的，雙方均無法預(yù)見，也無法控制，屬于不可抗力，不可歸責(zé)于答辯人，公力公司主張由交投公司承擔(dān)相關(guān)損失沒有法律依據(jù)，也不合情理。一審法院支持了該答辯意見，認(rèn)為在工作面沖突的情況下可構(gòu)成不可抗力，發(fā)包方不具有可歸責(zé)性，進(jìn)而存在主張適用情事變更原則之可能性。

(二)否定說

否定說則認(rèn)為，承包商屬于工程領(lǐng)域之專業(yè)人士，工作面沖突屬于其可預(yù)測之范圍，應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險，或者以雙方已就相關(guān)的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題做好的分配為依據(jù)，因此無情事變更原則之適用余地。

在湖北和邦置業(yè)有限公司與湖北洲天建設(shè)集團有限公司(以下簡稱“洲天公司”)合同糾紛案中，案涉合同第三部分專用條款第8.2.16條約定(分包配合方面的工作及照管責(zé)任)，承包人應(yīng)對整個工程項目各項施工及采購工作所涉及的所有指定分包單位、材料供應(yīng)商和甲方分包單位統(tǒng)一進(jìn)行協(xié)調(diào)、組織、配合和管理，行使總包職責(zé)，協(xié)調(diào)各專業(yè)交叉作業(yè)時的工作面沖突，保障工程項目各專業(yè)分包及材料供應(yīng)工作的順利開展，工程保修期督促分包單位按施工合同的約定進(jìn)行保修，并承擔(dān)承包人管理工作的全部配合照管責(zé)任及義務(wù)。協(xié)調(diào)安排好各分包單位之間的配合工作，積極協(xié)調(diào)各分包工程的施工工序和進(jìn)度計劃，協(xié)調(diào)做好各分包工程和甲方分包工程的質(zhì)量及進(jìn)度管理(包括總工期)。法院認(rèn)為，從以上約定可知，雙方對工期的約定已考慮了各分包單位之間的配合問題，并由被告洲天公司作為總承包方為各分包工程預(yù)留合理的施工工期。被告洲天公司辯稱工期延誤是因各分包單位配合不到位導(dǎo)致的，責(zé)任不在其的理由不能予以采納，進(jìn)而也就無適用情事變更原則之余地。

結(jié)合上述判決，工作面沖突場合可能的案型結(jié)構(gòu)不過以下幾種：(1)可歸責(zé)于發(fā)包方，即發(fā)包方確實沒有妥善履行協(xié)助義務(wù)導(dǎo)致工作面沖突；(2)歸責(zé)于承包商本人，即由于承包方本人之原因?qū)е鹿ぷ髅鏇_突；(3)非因雙方的原因?qū)е鹿ぷ髅鏇_突，有關(guān)承包商不能及時進(jìn)場施工，這里往往是因為甲承包商施工不利導(dǎo)致乙承包商無法按時進(jìn)場施工引發(fā)施工遲延并造成損失。前兩種情形因存在可歸責(zé)性，均無適用情事變更原則之可能。本文重點關(guān)注第3種情形承包方乙能否主張適用情事變更原則來調(diào)整合同。

(三)核心爭點——可否預(yù)見工作面沖突之后果

由于情事變更原則適用極其嚴(yán)格，情事變更原則與契約嚴(yán)守原則基本上是處于學(xué)者所謂的“緊張關(guān)系”(Spannungsverh?ltnis)之中。理論上，甚少有學(xué)者及判決討論這種情形下情事變更原則的適用性，我國臺灣地區(qū)實務(wù)界則對此則多有爭論。我國臺灣地區(qū)的多數(shù)見解以為若系因關(guān)聯(lián)承包商施工延滯而致承包商所承包之工程不得不延長履約期間，且該履約期間較于原定工期而言超出承包商可得預(yù)期者，因工期延長將導(dǎo)致成本增加及機械設(shè)備之積壓而造成財務(wù)損失，如仍依正常工期所簽訂之契約給付工程款，將會有顯失公平之情形，似有情事變更原則的適用可能。另外，參考德國建筑領(lǐng)域示范合同文本《建筑工程招標(biāo)與合同規(guī)劃》(Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistung)B部分(以下簡稱VOB/B)第6條規(guī)定，屬于發(fā)包人領(lǐng)域事項者，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因該事項所致之工期延長與費用增加之風(fēng)險，蓋因是發(fā)包人將一工程不同部分或階段分包給不同的關(guān)聯(lián)承包商，合同分別存在于發(fā)包人與各承包商之間。對于乙承包商而言，其只對發(fā)包方負(fù)擔(dān)按時完工義務(wù)。而對于關(guān)聯(lián)承包商甲無任何義務(wù)，原因在于承包商甲、乙間沒有合同關(guān)系，此合同相對性之理由在《民法典》第465條亦得以再次明確。因此發(fā)生關(guān)聯(lián)承包商甲遲延進(jìn)而影響到乙施工進(jìn)度的情形，雖謂發(fā)包人是有能力阻止或排除甲之遲延，卻故意或過失不為而具有可歸責(zé)性或有疑義。然而依照風(fēng)險分配控制原則，風(fēng)險應(yīng)歸屬于較容易控制該領(lǐng)域事由之一方。對于發(fā)包人而言，其既可以通過與其他承包商甲之工程契約要求其按時完工，屬于能以較低成本控制風(fēng)險之一方，故協(xié)調(diào)關(guān)聯(lián)承包商應(yīng)屬于存在于發(fā)包人領(lǐng)域之事由，應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)之風(fēng)險。所以，VOB/B顯然將一切情形下工作面沖突之風(fēng)險均歸結(jié)于發(fā)包方承擔(dān)，承包方無需根據(jù)《德國民法典》第313條主張交易基礎(chǔ)喪失來調(diào)整合同、分擔(dān)風(fēng)險亦可達(dá)致相同之效果。

筆者以為，情事變更原則之適用要件包括不可預(yù)見性與結(jié)果顯失公平，尤其《民法典》第533條除重申此二者之外，還刪除了原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)第26條中“非不可抗力造成的”、“或者不能實現(xiàn)合同目的”這樣的表述。而工期之延長于工程合同中或可謂一般有專業(yè)經(jīng)驗之承包商必定知悉常有較原定工期延長之情況發(fā)生，是其亦為承包商于承包工程時必須考量者，嚴(yán)格而言承包商亦會將其列入成本與利潤之考量中，并無異議。上述否定說之判決多以此否定工作面沖突場合情事變更原則之適用。但是，當(dāng)工期延長之日數(shù)超出原定工期甚多，又或因工期延長承包方之施工成本巨額增加，超預(yù)算數(shù)倍亦有可能。因此僅以可預(yù)見工期延長、費用增加就否定情事變更原則之適用稍顯武斷，若工期延長太久、費用增加過巨以致于遠(yuǎn)超締約時可得預(yù)見之程度，則仍有情事變更原則適用之余地。惟工期延長多久方屬于不可預(yù)見無法一概而論，因工程規(guī)模有大小不同，施工難度有難易之別，此皆會影響其延長工期是否不可預(yù)見之判斷。筆者以為，于個案中應(yīng)參酌工程性質(zhì)、原定工期長度等因素先行判斷工期之展延日數(shù)是否確為承包商不可預(yù)見，且亦須參酌工程款之金額與系爭工程之利潤所得以判斷工期延長致費用增加是否已達(dá)顯失公平之程度。切不可簡單斷言承包商為建筑領(lǐng)域之專業(yè)人士，應(yīng)當(dāng)預(yù)見工作面沖突場合將發(fā)生工期延長、費用增加，即謂此際無情事變更原則之適用余地。若合同約定“承包人在施工期間不得因任何原因要求提高工程造價”，也應(yīng)當(dāng)基于公平原則對其予以限縮性解釋，即對于通常可預(yù)見的常見變化當(dāng)然應(yīng)遵守該約定，但若是特別偶發(fā)的狀況，比如因為工作面沖突導(dǎo)致長達(dá)數(shù)年的工期延誤，應(yīng)認(rèn)為非屬當(dāng)事人基于其過往的商業(yè)經(jīng)驗和專業(yè)判斷所能預(yù)料的，因此對此風(fēng)險負(fù)擔(dān)約定應(yīng)當(dāng)有所限制。德國學(xué)說通常認(rèn)為于此存在一個風(fēng)險分配的內(nèi)在界限，超出這個界限的履行對于一方當(dāng)事人是不可期待的(Unzumutbarkeit)，再往前走就會違背法和正義，此時有必要賦予承包人以情事變更的救濟途徑。

因此，在上述第3種情況下，我國臺灣地區(qū)有情事變更原則之適用余地，在德國也存在這種原則的實質(zhì)性適用，只不過《德國民法典》第313條被具體化為VOB/B第6條的規(guī)定。而在我國大陸，在上述第3種情況下能否適用情事變更原則變更或解除合同則不能一概而論，此處須考慮不同之立法政策，核心的問題是違約責(zé)任的歸責(zé)原則對情事變更原則適用的影響。

三、工作面沖突適用情事變更原則之理論證成

(一)嚴(yán)格責(zé)任對情事變更原則適用的影響

我國臺灣地區(qū)之所以能適用情事變更原則，歸根到底是與其違約責(zé)任采過錯責(zé)任有關(guān)，即有過錯有責(zé)任、無過錯無責(zé)任。我國臺灣地區(qū)“民法”第220條規(guī)定：“債務(wù)人就其故意或過失之行為，應(yīng)負(fù)責(zé)任。”當(dāng)然在法律另有規(guī)定的情況下，債務(wù)人也需要對事變(通常事變和不可抗力)負(fù)責(zé)，如我國臺灣地區(qū)“民法”第606、607、634、654條就規(guī)定債務(wù)人應(yīng)就通常事變負(fù)責(zé)；第174條第1項、231、525、837、891條規(guī)定債務(wù)人需就不可抗力負(fù)責(zé)。但原則上違約責(zé)任堅持過錯責(zé)任原則，因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致使給付不能者，債務(wù)人免付給付義務(wù)。因此，一般情況下如出現(xiàn)通常事變或不可抗力，即使債務(wù)人沒有履行義務(wù)或履行不適約，當(dāng)事人也無須承擔(dān)違約責(zé)任，即按照我國臺灣地區(qū)“民法”第225條第1款，債務(wù)人于此種情況下免付給付義務(wù)。所以除非存在特別法規(guī)定，事變的情形不構(gòu)成債務(wù)不履行。

由于《民法典》第590條已規(guī)定不可抗力的免責(zé)效力，這里需要解決的問題是通常事變，因為工程合同中存在著諸多此類情形，比如前述工作面沖突的第3種情形、居民抗?fàn)幠酥琳咦兏取?/p>

于此有必要澄清事變的規(guī)范含義。所謂事變是指非由于故意或過失發(fā)生之事由，即非因債務(wù)人故意或過失的情況而發(fā)生債務(wù)不履行的結(jié)果，可分通常事變及不可抗力二者。通常事變，又名輕微事變、偶發(fā)事件，即情節(jié)相對輕微的事變，債務(wù)人如予以嚴(yán)密的注意或可避免發(fā)生損害，但債務(wù)人已盡其應(yīng)盡之注意義務(wù)而仍不免發(fā)生之情形；不可抗力是一種當(dāng)時不能預(yù)見、不能避免并不能克服的外部客觀情況，即任何人縱加以最嚴(yán)密之注意，也不能避免者。債務(wù)人對事變以不負(fù)責(zé)任為原則，標(biāo)的物因事變而滅失，不成立違約責(zé)任；但當(dāng)事人可約定對輕微事變?nèi)匀回?fù)責(zé)。諸如工作面沖突、居民抗?fàn)?、政策更改等情形，多?shù)可以構(gòu)成通常事變，甚至不可抗力。承包人因此不能妥善履行施工義務(wù)，在違約責(zé)任的歸責(zé)原則為過錯責(zé)任的背景下，比如，依據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”第225條，承包人就無須承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)發(fā)包商無可歸責(zé)之事由，只要關(guān)聯(lián)承包商甲之遲延導(dǎo)致承包商乙工期延長日數(shù)超出締約時所得以預(yù)見之范圍者，且增加之費用亦超出乙所得預(yù)料者，則依原約定給付對乙顯失公平時，乙自得依照情事變更原則向發(fā)包方請求工期展延、費用補償。黃立教授即認(rèn)為相關(guān)承包商之遲延作為通常事變之一種，若使得承包商之施工成本顯著增加，依原有合同顯失公平，且該通常事變是合同締結(jié)時雙方所無法預(yù)見者，應(yīng)認(rèn)為承包人得主張情事變更原則請求調(diào)整合同價金。

如承包商乙本得根據(jù)《民法典》第562、563條解除合同，那能否放棄該解除權(quán)轉(zhuǎn)而主張適用情事變更原則(《民法典》第533條)請求費用補償？蓋因契約若有障礙事由，法律或契約皆會對此等障礙事由有所調(diào)整，例如解除契約、終止契約或依情事變更原則調(diào)整契約。惟如何主張應(yīng)由乙自行選擇，只要其選擇不構(gòu)成權(quán)利濫用即可(《民法典》第132條)。一般而言，在契約關(guān)系存續(xù)中，雙方當(dāng)事人于締約時皆以為其將因該契約之履行而獲得最大之利益，是僅有在不得不為之情況下才會使該契約歸于消滅，否則皆希望該契約得依照原約定履行。而于情事變更原則之調(diào)整下亦為如此，若得通過原定給付之調(diào)整使該契約內(nèi)容對于雙方當(dāng)事人不失公平者，則不宜選擇契約解消之方式為之，此參照《德國民法典》第313條與第314條之規(guī)定即明。惟我國臺灣地區(qū)實務(wù)見解有認(rèn)為若承包商乙依法律規(guī)定得以解除契約或終止契約，且契約中并未拘束其之終止權(quán)或解除權(quán)時，承包商不得再行主張情事變更原則以調(diào)整契約，此似乎與契約法體系解釋有違，不足為訓(xùn)。

綜上，此處基本的結(jié)論是工作面沖突可能構(gòu)成通常事變，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”，承包人不構(gòu)成違約，不必承擔(dān)違約責(zé)任。在遲延工期極長、帶來的窩工損失極大的情況下，發(fā)包方和承包商乙在合同訂立時雖可能預(yù)見到工作面沖突的可能性，但對于因其導(dǎo)致的遲延期限和損失未必能夠預(yù)見，如果維持原有合同效力對乙顯失公平，則可認(rèn)定為滿足了情事變更原則的適用要件，乙當(dāng)可主張適用情事變更原則來調(diào)整合同甚至解除合同。如果乙基于其他法定或約定事由有其他種類之合同解除權(quán)，則構(gòu)成請求權(quán)基礎(chǔ)競合，承包人乙得放棄其他種類之解除權(quán)而主張適用情事變更原則請求變更或解除合同。

我國目前在工作面沖突乃至所有通常事變場合適用情事變更原則之所以困難重重，根源在于原《合同法》第107條即現(xiàn)《民法典》第577條的規(guī)定。學(xué)者以為此條規(guī)定確立原《合同法》嚴(yán)格責(zé)任的基本立場。也有部分條文例外地采取了過錯責(zé)任，如原《合同法》179、180、181、222、262、265、280、281、370、371條。所以原《合同法》總體上規(guī)定了兩類違約責(zé)任：過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任，前者為原則，后者為例外?！睹穹ǖ洹泛贤幷w上予以承繼，僅在個別條文的表述上有所調(diào)整。

這種立法的一個重要動因是要與國際公約接軌，主要是與1980年《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》(CISG)和《國際商事合同通則》(PICC)接軌。但這兩個范例是適用于國際貿(mào)易領(lǐng)域的，合同的當(dāng)事人往往是具有對等商業(yè)交易能力的商人。而我國《民法典》合同編普遍適用于所有的民事主體，包括一般消費者和經(jīng)營者，所謂交涉能力平等實際無法保證，立法者對此沒有適當(dāng)關(guān)注而直接套用CISG或PICC中的規(guī)則，難免水土不服、南橘北枳。目前的現(xiàn)狀是我們一味地以CISG和PICC為是，忽視了國際貨物買賣公約在價值追求上的單向度和我國合同立法在價值追求上的多元化，沒有對民事合同予以充分的關(guān)注，從一定意義上說我國的“合同法”是“商事合同法”。

在比較法層面，事實上多數(shù)國家和地區(qū)的民法典所堅持的依然是過錯責(zé)任原則而非嚴(yán)格責(zé)任原則，如《德國民法典》第276條、我國臺灣地區(qū)“民法”第220條、《意大利民法典》第1218條、《日本民法典》第415條、《法國民法典》第1147條等。不管是主觀過錯說還是客觀過錯說，過錯責(zé)任還是過錯推定，立法例均強調(diào)過錯在歸責(zé)中的重要性，大陸法系中像我國原《合同法》第107條(《民法典》第577條)完全以無過錯責(zé)任為違約責(zé)任歸責(zé)原則確屬罕見。

筆者以為原《合同法》及《民法典》合同編以嚴(yán)格責(zé)任為原則的立法政策，對工作面沖突的處理，甚至對情事變更原則的適用帶來很大困難，使其呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)大陸法系國家完全不同的面貌。在當(dāng)前法治下，處理工作面沖突第3種案型的可能方案有：1.工作面沖突導(dǎo)致施工遲延，意味著承包方違約，在嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則下，根據(jù)《民法典》第577條，承包方承擔(dān)違約責(zé)任；2.關(guān)聯(lián)承包商甲施工遲延導(dǎo)致承包方乙無法按時完工，由于違約責(zé)任屬嚴(yán)格責(zé)任，依《民法典》第593條，承包方仍要承擔(dān)違約責(zé)任；3.依傳統(tǒng)民法理論，第3種案型的工作面沖突應(yīng)定性為通常事變，因此施工受阻的承包商乙不構(gòu)成違約，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此引發(fā)的風(fēng)險，對于其因此風(fēng)險遭受的損失或不利益，乙可主張適用情事變更原則請求法院調(diào)整、解除合同。

從法感情上講，盡管第1、2種方案讓人難以接受，因其會使無辜的承包商乙承擔(dān)不應(yīng)有的損失和風(fēng)險，即乙不得不為甲的意外情況或施工不力買單。但是《民法典》第593條的字面含義顯然在于債務(wù)人不但要為其履行輔助人的行為負(fù)責(zé)，而且在通常事變場合也同樣要為非履行輔助人的行為負(fù)責(zé)，此種立場顯然與傳統(tǒng)民法有異。韓世遠(yuǎn)教授也認(rèn)為原《合同法》第121條對“第三人”未做任何字面限制，可見對為第三人負(fù)責(zé)場合的“第三人”并不局限于債務(wù)人之履行輔助人，“通常事變”情形也應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人負(fù)責(zé)。而在傳統(tǒng)民法理論上，通常將通常事變設(shè)置為債務(wù)人的免責(zé)事由，原《合同法》顯然放棄了這一立場，使得違約責(zé)任的發(fā)生范圍大大擴張。

但完全按照《民法典》第593條處理的問題在于乙和甲之間沒有任何法律關(guān)系，乙很難向甲主張違約責(zé)任?？赡艿倪x擇是乙向甲主張侵權(quán)，但甲侵犯了乙的什么權(quán)利呢？答案可能是甲侵犯了乙的債權(quán)，即甲的行為使得乙無法順利履行與發(fā)包人的合同從而獲得報酬，反而有可能要承擔(dān)遲延違約金?！睹穹ǖ洹返?164條中沒有列舉債權(quán)，其“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”的字眼，解釋上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包括債權(quán)。一般情況下第三人侵害債權(quán)難以構(gòu)成侵權(quán)行為。學(xué)者認(rèn)為債權(quán)屬于典型的請求權(quán)、相對權(quán)，債權(quán)人對于債務(wù)人之人身和給付標(biāo)的物都沒有支配力，而且債權(quán)沒有像物權(quán)那樣的公示手段，第三人不會知道某兩人之間有沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而同一個債務(wù)人很可能有多個債權(quán)，如果第三人要為受其行為影響的債權(quán)負(fù)責(zé)，則第三人的責(zé)任將無限擴大，與作為社會生活準(zhǔn)則的期待可能性標(biāo)準(zhǔn)不符，因此債權(quán)原則上不能作為侵權(quán)行為的作用對象，對此應(yīng)進(jìn)行限制解釋?！兜聡穹ǖ洹返?26條、我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項后段固然可作為第三人侵害債權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)，但乙需要證明甲必須以“違反善良風(fēng)俗的方式故意加損害于他人”方可，對于有眾多承包商的重大工程建設(shè)，這種證明顯然是十分困難的。筆者認(rèn)為，侵權(quán)損害賠償?shù)穆纷蛹词共皇菦]有可能，顯然也是非常狹窄曲折的，甚至是緣木求魚，而且乙在毫無可歸責(zé)的情況下要向發(fā)包商承擔(dān)違約責(zé)任，之后還要面臨困難曲折的追償之路，顯然與實質(zhì)正義不符。

而對工地周邊居民因征地補償?shù)仍蚍磳?，阻撓施工的情況，問題類似但更加嚴(yán)重，如果堅決貫徹嚴(yán)格責(zé)任原則，則承包商顯然必須向發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任，而不得以自己沒有過錯來抗辯。承包商若想依據(jù)《民法典》第593條向抗?fàn)幘用裰鲝埱謾?quán)責(zé)任會面臨更大的困難，甚至具體向哪些居民主張侵權(quán)都成為困難。若政策變更可認(rèn)為屬于通常事變，承包商對政府機關(guān)根本沒有任何請求權(quán)。所以無論是依據(jù)《民法典》第577條還是第593條，在工作面沖突、居民抗?fàn)?、政策變更等情況下似乎承包商乙都承擔(dān)了其不應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，即使承包方?jīng)]有任何過錯，也沒有其他的可歸責(zé)事由，都可能需要承擔(dān)違約責(zé)任。

(二)將工作面沖突從《民法典》第593條中剔除

在制定法不完美時，學(xué)術(shù)研究的價值不在于拋棄現(xiàn)行法而直奔立法論，其真正的價值在于通過解釋論的作業(yè)彌補有關(guān)的立法缺憾，使不正義在個案審判中最大程度地受到抑制。為給工作面沖突場合適用情事變更原則提供可能，以對承包商乙予以適當(dāng)救濟，在現(xiàn)行立法背景下，筆者以為必須對《民法典》第593條進(jìn)行目的性限縮，將通常事變從中剔除，并由第533條予以管轄，即將通常事變納入情事變更原則的作用空間。

這樣操作的根本原因在于原《合同法》及《民法典》合同編堅持的嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則不適當(dāng)?shù)財U大了違約責(zé)任的發(fā)生范圍。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為英美法系奉行嚴(yán)格責(zé)任確有其合理性，因為其合同通常為雙務(wù)合同，等價有償表現(xiàn)充分，即有對價制度作為安全閥。大陸法系則強調(diào)以過錯為責(zé)任的構(gòu)成要件，加以限制，使得違約責(zé)任不至于過分泛濫。這樣過錯要件就成了大陸法系限制違約責(zé)任的安全閥。兩者手段不同，目的即相似，都是為了控制違約責(zé)任的范圍，防止其泛濫。我國原《合同法》第107條沒有用英美法系的對價制度作為限制違約責(zé)任發(fā)生的安全閥，同時又拋棄了既有的過錯責(zé)任的安全閥，在實際效果上擴張了違約責(zé)任的發(fā)生情形。這種情況在《民法典》合同編中繼續(xù)存在。

這種擴大化的典型表現(xiàn)就是將上述的通常事變統(tǒng)統(tǒng)列入違約責(zé)任的管轄范疇，不論是這里的工作面沖突還是前文提及的居民抗?fàn)?，作為通常事變都并不能使承包人免?zé)。根據(jù)《民法典》第593條的規(guī)定，合同債務(wù)人為他人承擔(dān)違約責(zé)任。對于《民法典》第593條，自文義解釋看，似乎可以認(rèn)為只要是因為第三人的事由導(dǎo)致合同不能履行，則不論該第三人與債務(wù)人有沒有關(guān)系，有什么性質(zhì)的關(guān)系，債務(wù)人均必須承擔(dān)違約責(zé)任。如此則不論是工作面沖突還是居民抗?fàn)?，承包方都需要向發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任，通常事變當(dāng)然也包括在內(nèi)，唯一的除外事由就是不可抗力，這樣處理顯然不公平。對此崔建遠(yuǎn)教授曾舉例說明，演員甲依約赴劇場演出，被第三人撞成重傷，耽誤了演出。依據(jù)原《合同法》第121條的規(guī)定，甲仍須向劇場承擔(dān)違約責(zé)任。此種處理方式實屬強人所難，可能的思路是對原《合同法》第121條進(jìn)行目的性限縮，將某些第三人行為造成的債務(wù)人不履行合同排除于該條的適用范圍。

筆者贊同崔建遠(yuǎn)教授的觀點，《民法典》第593條存在隱藏的法律漏洞，即其將一部分不應(yīng)當(dāng)納入其中的案型納入其中，導(dǎo)致個案判斷中的利益失衡，有必要進(jìn)行目的性限縮，通過類型化處理的方式將性質(zhì)上不同的部分剔除出去，并且該應(yīng)當(dāng)剔除出去的部分大致應(yīng)當(dāng)屬于第533條的管轄范圍，而不是違約責(zé)任的作用空間。換言之第593條涵攝范圍過寬，已超出其立法目的，應(yīng)當(dāng)正本清源，即通常事變不是違約責(zé)任的問題，而是情事變更的問題。

于此第三人行為導(dǎo)致債務(wù)不履行的情形應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行類型化：1.債務(wù)人須為其履行輔助人的行為負(fù)責(zé)；2.債務(wù)人一般無須就通常事變負(fù)責(zé)，除非法律有明確規(guī)定。第593條的規(guī)范對象應(yīng)當(dāng)限于第1種案型，即這里的第三人指的是與債務(wù)人具有履行輔助關(guān)系的人，而不是毫無關(guān)系的不特定的第三人，其具體表現(xiàn)如《民法典》第773、791、894、923條，對于其他與此類情形類似的案型，則可以適用第593條來處理。事實上傳統(tǒng)民法也通常將“為第三人承擔(dān)違約責(zé)任”中的“第三人”限定于債務(wù)人的法定代理人和履行輔助人，如PECL第8:107條、《德國民法典》第278條、《意大利民法典》第1228條。

對于第2種情形，即典型的通常事變，則明顯與第1種有本質(zhì)區(qū)別，后者債務(wù)人對第三方有一定的監(jiān)督、支配力，債務(wù)人因而須對第三人行為負(fù)責(zé)，而前者則不存在這種監(jiān)督、支配，第三人一般與債務(wù)人沒有任何法律關(guān)系，更不存在所謂履行輔助關(guān)系，該事變是一般個案中債務(wù)人很難事先預(yù)見并難以克服的，此時應(yīng)堅持傳統(tǒng)民法理論——通常事變原則上是債務(wù)不履行的免責(zé)事由，《法國民法典》第1148條、DCFR第3-3:104條第1款、《日本民法典》第536條第1款、《德國民法典》第275條第2款、《意大利民法典》第1256條、PECL第8:108條第一款均如此處理。此處的工作面沖突和前文提到的居民抗?fàn)庯@然屬于該種案型。

將我國《民法典》第593條作上述解釋，反對意見可能認(rèn)為立法文意并沒有將“第三人”限定為履行輔助人，事實上立法者當(dāng)初可能確實地考慮到了所有情形，但其仍然堅持債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對通常事變負(fù)責(zé)，即這里存在的是立法政策的問題，而并不存在所謂的隱藏的法律漏洞，后者的處理方法顯然是故意曲解立法者的意思，其真正的解決之道在于修法，而不是曲解法律。對此，筆者固執(zhí)己見，因為法律解釋歷有主觀說與客觀說之爭論，前者重在立法者之意思，后者強調(diào)法律的規(guī)范意旨，而今日隨著法制的健全、研究的深入，客觀說已經(jīng)成為通說，王澤鑒教授曾詳列其理由，并引拉德布魯赫(Radbruch)之論述曰“法律似如船，雖由領(lǐng)航者引道出港，但在海上則由船長指導(dǎo)，循其航線而行駛，不受領(lǐng)航者之支配 ，否則將無以應(yīng)付驚濤駭浪，變色之風(fēng)云?！蓖鯘设b教授進(jìn)而認(rèn)為，關(guān)于立法資料之運用，應(yīng)當(dāng)注意三點：(1)參考立法資料并非在于探討立法者主觀之意思，而在于發(fā)現(xiàn)客觀的法律意旨；(2)立法資料的價值，應(yīng)依據(jù)社會變遷予以評估，法律愈新，立法資料愈有參考價值，法律愈老，參考價值較少；(3)法律的制定或修正，應(yīng)附詳細(xì)之立法理由書。原《合同法》生效已久，社會變革巨大，繼續(xù)堅持原《合同法》第121條之原有立法者之精神既然會造成嚴(yán)重不公，則應(yīng)舍棄立法者之原意，采客觀說對其進(jìn)行解釋，并通過比較法探討與目的限縮將“第三人”局限于債務(wù)人之履行輔助人。概立法者當(dāng)時雖堅持債務(wù)人應(yīng)對通常事變負(fù)責(zé)之立法政策，但此等政策于個案中所可能造成之非正義其大概并沒有預(yù)料到?！睹穹ǖ洹返?93條應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持這種解釋意見。

這樣處理的道理還在于這里的關(guān)聯(lián)承包商甲顯然不屬于受不利影響承包商乙的履行輔助人(Erfüllungsgehilfe)。傳統(tǒng)民法上的“為第三人負(fù)責(zé)”包括為法定代理人和履行輔助人負(fù)責(zé)(《德國民法典》第278條)，而意定代理人歸屬于后者。履行輔助人是指根據(jù)個案的事實情況以債務(wù)人的意思在履行對債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)時作為輔助人而從事活動的人。其不僅包括非獨立的輔助人，也包括債務(wù)人在合同履行中聘任的獨立經(jīng)營者。傳統(tǒng)民法對于履行輔助人是否以干涉可能性為必要歷有爭論。筆者持肯定說，即債務(wù)人和履行輔助人之間未必一定要存在支配、依附或者從屬關(guān)系，起碼債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對履行輔助人之行為有干涉的可能，否則后者就不是前者的履行輔助人，日本民法也持此見解，我國臺灣地區(qū)通說也認(rèn)為債務(wù)人對于債務(wù)履行輔助人之行動以可得干涉為必要，否則即非為履行輔助人。

(三)工作面沖突滿足《民法典》第533條的構(gòu)成要件

在工作面沖突的場合，關(guān)聯(lián)承包商甲顯然不是受不利影響之承包商乙的履行輔助人。在數(shù)個承包商在時間上有先后的情況下，德國聯(lián)邦最高法院也沒有讓發(fā)包人依《德國民法典》第278條要求后承包人為前承包人負(fù)責(zé)任。首先甲不是乙的代理人；甲和乙之間沒有合同關(guān)系；甲和乙之間沒有指示、支配、監(jiān)督關(guān)系；甲之所以進(jìn)行前期施工也不是基于乙的指示；乙對甲的施工進(jìn)度、方法、成本核算等沒有任何的干涉可能性。既然甲不是乙的履行輔助人，則乙當(dāng)然不必為甲的施工不力承擔(dān)任何責(zé)任，發(fā)包方也不得以《民法典》第593條為據(jù)要求乙為甲的施工不利承擔(dān)違約責(zé)任。

將通常事變作為免責(zé)事由的另外一個困難在于《民法典》只規(guī)定不可抗力這一一般性免責(zé)事由，而對于通常事變是否具有免責(zé)效力沒有正面規(guī)定，構(gòu)成法律漏洞。筆者以為，從解釋論上此處可類推適用《民法典》第590條。其道理在于：(1)兩者都屬于行為人支配范圍外之客觀情事；(2)兩者都不可預(yù)見、不可克服、不能避免，僅存在程度上的區(qū)別；(3)如上所述，比較法上很多民法典都將不可抗力與通常事變作為一般性免責(zé)事由；(4)如將通常事變?nèi)考{入《民法典》第593條解決，對債務(wù)人過于苛刻，使權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，風(fēng)險分配不合理；(5)將通常事變的情形從第593條中分離出來，可使其更能聚焦于其本來之作用范圍。

學(xué)者也有類似論述，認(rèn)為在立法上意外事故與不可抗力在現(xiàn)代民法中已經(jīng)趨于統(tǒng)一。第一，從判斷標(biāo)準(zhǔn)看，兩者都具有外部性、不可抗拒性、不可預(yù)見性，其中不可抗拒性是兩者的核心；第二，在適用范圍上相同；第三，在法律效果上都構(gòu)成免責(zé)事由或阻卻違法事由；第四，在風(fēng)險來源上相同，包括自然力量、集體第三人的行為、個體第三人的行為；第五，都屬于過錯的反對概念。這里的意外事故和筆者論述的通常事變應(yīng)具有相同含義，起碼存在大面積的重疊之處。從該學(xué)者對典型立法的考察，確可得出通常事變應(yīng)當(dāng)與不可抗力同等處理之結(jié)論。

需要注意的是第三人只有在債務(wù)人的義務(wù)范圍內(nèi)從事活動才是其履行輔助人。所以買賣合同中不能將制造商視為賣方的履行輔助人，因物的制造不屬于賣方對購買人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)。同樣，承包商原則上無須對其供應(yīng)商的過錯負(fù)責(zé)。在此處發(fā)包方的義務(wù)是支付工程款，而不是施工，關(guān)聯(lián)承包商甲的義務(wù)是進(jìn)行前期施工，兩者的義務(wù)完全不同甚至對立。甲不是在發(fā)包方的義務(wù)范圍內(nèi)從事活動，不能認(rèn)為是發(fā)包方的履行輔助人；其次，如果按照這種邏輯推論，則所有的承包方都可能成為發(fā)包方的履行輔助人，那么合同就沒有對方當(dāng)事人了?？梢娺@種看法于理無據(jù)、不足為訓(xùn)。

至此可以得出一個初步結(jié)論，即有必要對《民法典》第593條進(jìn)行目的性限縮，將其中的第三人僅僅局限于法定代理人和履行輔助人。工作面沖突的第3種情形是一種通常事變，承包人甲不是乙的履行輔助人， 乙無須為甲的施工不利擔(dān)責(zé)，乙因受影響導(dǎo)致的無法及時開工、窩工等行為不構(gòu)成債務(wù)不履行，發(fā)包方不能以《民法典》第593條為請求權(quán)基礎(chǔ)追究乙的違約責(zé)任。這種情形與不可抗力一樣都屬于債務(wù)人控制范圍以外的事由，對債務(wù)人不具有可歸責(zé)性，在解釋論上應(yīng)當(dāng)與不可抗力等量齊觀，作為免責(zé)事由之一種，在滿足其他要件的情況下應(yīng)有《民法典》第533條的適用可能。簡而言之，在解釋論上筆者的方案就是通過目的性限縮《民法典》第593條，把通常事變剔除出來，轉(zhuǎn)而由《民法典》第533條予以調(diào)整，如此方能正本清源、相得益彰。這里值得注意的是，筆者并不認(rèn)為所有的工作面沖突情形，承包方均可以主張適用情事變更原則來調(diào)整合同，因為該原則的適用還要滿足其他諸多要件，工作面沖突作為通常事變的一種僅僅滿足了“不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人”這一個適用要件，且不排除法律作出債務(wù)人依然對某些通常事變負(fù)責(zé)的例外規(guī)定。

四、工作面沖突適用情事變更原則之替代方案

通過上述論證可知，通過限縮《民法典》第593條，是完全可以依據(jù)第533條來處理工作面沖突的多數(shù)案型的。但這種論述稍顯迂回曲折，特別是在我國《民法典》第577條堅持嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則的情況下，司法實踐中面臨諸多說理上的困難，給法官的方法論素養(yǎng)提出了較高要求。為此，筆者試圖尋找更加簡潔、直接的論證路徑。

(一)將工作面沖突納入《民法典》第801條

根據(jù)《民法典》第801條之文字表述可以肯定建設(shè)工程合同中承包人的違約責(zé)任是一種過錯責(zé)任，學(xué)者也認(rèn)為承包人的責(zé)任是一種過錯責(zé)任。這里的障礙在于該條文的文字表述沒有提及工作面沖突這種情形，甚至主要是圍繞工程質(zhì)量進(jìn)行規(guī)定的。但考慮到第801條的立法意旨——通過過錯責(zé)任減少承包人承擔(dān)違約責(zé)任的可能性，而工作面沖突場合承包商乙客觀上確實構(gòu)成履行遲延，將其目的性擴張適用到工作面沖突場合似無不可。

如此在工作面沖突的場合，承包人乙因為關(guān)聯(lián)承包商甲施工不力造成工期遲延，則乙對于該遲延沒有任何過錯，則乙的履行遲延不能構(gòu)成違約責(zé)任，從而為乙提供了很好的防御手段。但僅憑這一條不能起到更積極主動的作用，即若乙進(jìn)一步主張調(diào)整工期、價款，則存在難以克服的障礙，必要時仍需探討情事變更原則的構(gòu)成可能，如此又回到了適用情事變更原則的路子上去。

(二)工作面沖突構(gòu)成發(fā)包人違反從給付義務(wù)

適用情事變更原則及對《民法典》第801條進(jìn)行目的性擴張雖然都可以在工作面沖突場合對承包方乙進(jìn)行某種救濟，使其有機會主張情事變更原則調(diào)整合同，原因在于乙不具有可歸責(zé)性，從而有情事變更原則的適用可能。但其缺點在于，需要對現(xiàn)行法進(jìn)行某種程度的“修正”，這種處理方法論上的作業(yè)相對沉重，一定程度上是對制定法的不尊重，過于蜿蜒曲折，有遠(yuǎn)水不解近渴之嫌，且對司法實務(wù)中的法官提出了較高的法律思維要求，在個案審判實踐中的適用性不樂觀。為了更好地滿足審判說理的需要，筆者以為尚有第三條路可走，即從發(fā)包人的視角出發(fā)來論證承包人的不可歸責(zé)性以及發(fā)包人的可歸責(zé)性，進(jìn)而在工作面沖突場合可以認(rèn)定發(fā)包人構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，以此給承包人提供救濟。

第一，根據(jù)《民法典》第778條，在施工合同中為確保工程順利進(jìn)行，發(fā)包人有協(xié)助義務(wù)，此協(xié)助義務(wù)從法律效果上講應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從給付義務(wù)，這是第三條路徑得以暢通的關(guān)鍵前提。在工作面沖突場合應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)包方違反從給付義務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。承包方可以根據(jù)《民法典》第778、804、808條要求發(fā)包方賠償損失，并可以主張解除合同。

第二，此際承包方并不構(gòu)成違約責(zé)任，不具有可歸責(zé)性。因為在施工合同中，只有發(fā)包方妥善履行了協(xié)調(diào)關(guān)聯(lián)承包商的義務(wù)，承包方才可以順利施工。即兩者之間具有先后的履行順序，在發(fā)包方未妥善履行其從給付義務(wù)并進(jìn)而影響承包方施工的場合，承包方當(dāng)然可以拒絕自己的履行(事實上他也經(jīng)常無法履行自己的義務(wù))，因為根據(jù)《民法典》第526條承包方享有先履行抗辯權(quán)。在工作面沖突的情況下，承包方當(dāng)然有此先履行抗辯權(quán)，所以若其因此而履行遲延則當(dāng)然不存在可歸責(zé)性，認(rèn)為抗辯權(quán)之存在或行使即排除履行遲延之構(gòu)成，這里涉及到行使效力說與存在效力說。雖然先履行抗辯權(quán)與同時履行抗辯權(quán)有所不同，但是在抗辯權(quán)與遲延履行的關(guān)系上大體是一樣的，因此該抗辯權(quán)的存在本身是否就排除履行遲延的構(gòu)成，抑或必須要抗辯權(quán)人行使抗辯權(quán)才能排除履行遲延的構(gòu)成？該論爭在先履行抗辯權(quán)問題上依然存在。

于此問題，不少學(xué)者支持存在效果說，即抗辯權(quán)存在本身即足以排除遲延責(zé)任，享有履行抗辯權(quán)的債務(wù)人，在相對人未為對待給付之前，自己的債務(wù)縱使已屆清償期而未清償，也不陷于履行遲延，不因履行遲延對相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，也不產(chǎn)生約定的遲延履行損害金請求權(quán)。日本及我國臺灣地區(qū)也有不少學(xué)者支持存在效果說。至于其理由則有兩端：其一，抗辯權(quán)排除債務(wù)的屆期；其二，因有抗辯權(quán)之存在，遲延履行系非可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，即認(rèn)為此時此刻當(dāng)事人既然握有同時履行抗辯權(quán)，縱然其未為援用之表示，但在法律上仍有正當(dāng)之理由，在他方未為對待給付以前，得拒絕自己之給付。與此相反，行使的效力說則主張，抗辯權(quán)必須經(jīng)過行使才能排除遲延履行，當(dāng)然這種排除是否溯及既往還存在爭議。其反對存在效果說的主要理由是在雙方義務(wù)履行其均已屆滿情況，可能會出現(xiàn)雙方當(dāng)事人均不履行債務(wù)，卻都不構(gòu)成遲延履行，任何一方都不承擔(dān)違約責(zé)任的現(xiàn)象，即形成了“合同僵持”。此外，一方當(dāng)事人只要享有抗辯權(quán)，就不會遲延。這使得履行期滿的法律效果打了折扣，與通常所認(rèn)為的在履行期屆滿時債務(wù)人未履行債務(wù)構(gòu)成違約的觀念不符。甚至有可能當(dāng)事人未依約履行其債務(wù)，完全是疏忽大意的結(jié)果，甚至是惡意不履行，根本沒有意識到自己享有同時履行抗辯權(quán)。到了訴訟階段或仲裁階段，為了逃避責(zé)任才說自己在行使履行抗辯權(quán)。王澤鑒教授認(rèn)為就雙務(wù)合同之特征而言，采存在效果說較為妥適。因為抗辯權(quán)具有形成權(quán)之基因，其存在本身在法律上就具有某種法律效果，比如，抵銷權(quán)的排除，而給付遲延之排除亦屬應(yīng)有之意。債務(wù)人既握有拒絕給付之權(quán)利，則在他方未為對待給付之前，自得不為給付，且不發(fā)生給付遲延責(zé)任之問題。李永軍教授也認(rèn)為當(dāng)事人既然有此權(quán)利，縱然沒有行使，在法律上仍有正當(dāng)理由，在他方未為對待給付前，得拒絕自己的給付，從而肯定當(dāng)事人沒有援用同時履行抗辯權(quán)的意思表示的，仍然排除給付遲延的構(gòu)成。韓世遠(yuǎn)教授亦贊同存在效果說。王利明教授則支持行使效果說，認(rèn)為一旦當(dāng)事人行使履行抗辯權(quán)，則遲延履行的責(zé)任便歸于消滅。也有學(xué)者認(rèn)為即使當(dāng)事人有同時履行抗辯權(quán)，但若其不主動行使該權(quán)利，則在其義務(wù)履行期屆滿后，仍可以構(gòu)成遲延履行，因為抗辯權(quán)必須行使方能產(chǎn)生作用并影響到原法律關(guān)系，如果當(dāng)事人不行使這一權(quán)利，則無從對抗對方的請求權(quán)，因而仍應(yīng)負(fù)遲延履行之責(zé)任。

筆者以為以上兩說以存在效果說為當(dāng)，其根本理由在于履行抗辯權(quán)的本質(zhì)屬性，該制度存在的根本正當(dāng)性在于雙務(wù)合同之間義務(wù)履行的牽連關(guān)系，比如買賣合同中支付價款與交付標(biāo)的物之間的給付與對待給付的牽連關(guān)系，使得在甲到期未支付價款的狀態(tài)下當(dāng)然不得要求乙交付標(biāo)的物，縱使對于甲的請求乙沒有立刻主張同時履行抗辯，實際上乙方已處于可得主張同時履行抗辯的狀態(tài)，在利益考量上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為乙方不陷于遲延，因此甲方不得主張解除權(quán)。此外履行抗辯權(quán)在實際上并不總是可以行使的，而是要受制于相對人請求履行這個前提，履行期屆滿的情況所在多有，如果強調(diào)必須行使履行抗辯權(quán)才能排除遲延履行的構(gòu)成，在相對人不請求履行而履行期又已經(jīng)徙過的場合，就會構(gòu)成遲延履行；如果此時相對人對待給付義務(wù)的履行期也已經(jīng)屆滿，就會出現(xiàn)雙方違約的狀態(tài)。這與當(dāng)事人的通常意思顯然不合，而且在清算雙方關(guān)系方面也會畫蛇添足、弄巧成拙。若按照存在效果說，完全可以直接否定履行遲延的構(gòu)成，使得雙方關(guān)系清晰明了，利益衡量上也十分妥當(dāng)。一方當(dāng)事人如果要使對方陷入遲延履行，必須先提交自己的履行，以消滅對方的同時履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)。比如甲報社與乙公司約定，由甲在一年內(nèi)為乙刊登400版廣告，每期報紙所刊登的廣告不超過兩版，乙分四期給付報酬若干。半年后，因乙未及時支付報酬，甲拒絕刊登廣告(行使同時履行抗辯權(quán))，時間徙過。一年后，縱所約定甲刊登400版廣告的債務(wù)尚未悉數(shù)履行完畢，甲于次年已無義務(wù)再予繼續(xù)履行，但其請求400版廣告報酬的債權(quán)不應(yīng)因此而受到影響，否則利益結(jié)構(gòu)上有失權(quán)衡。因此發(fā)包方協(xié)調(diào)義務(wù)與后施工方之施工義務(wù)構(gòu)成先履行抗辯關(guān)系，在發(fā)包方?jīng)]有及時督促前施工方保質(zhì)保量完工以至于影響后施工方及時進(jìn)場施工時，后施工方即使未主張其先履行抗辯權(quán)也不陷于履行遲延，對由此導(dǎo)致的窩工、工期推遲不負(fù)違約責(zé)任。

于此可能在理論上還存在另一個障礙，即發(fā)包方之協(xié)調(diào)義務(wù)(從給付義務(wù))和承包方之施工義務(wù)(主給付義務(wù))并不立于對待給付之地位，原則上不履行從給付義務(wù)，相對人不得援用同時履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)，拒絕履行主給付義務(wù)。此處之從給付義務(wù)之發(fā)生多基于法律規(guī)定，或基于交易習(xí)慣，或基于誠實信用原則，其目的在保障及促進(jìn)債權(quán)人給付利益的滿足，該類義務(wù)可由債權(quán)人訴請履行。比如，甲向乙購買比賽得獎之馬匹，交付馬匹并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)是出賣人的主給付義務(wù)(《民法典》第598條)，交付得獎證書及血統(tǒng)證明書，是出賣人的從給付義務(wù)(《民法典》第599條)，告知買方該馬匹的飲食習(xí)慣及脾氣特點屬于出賣人的附隨義務(wù)(《民法典》第509條)。針對從給付義務(wù)是否可以行使履行抗辯權(quán)，雖有爭論，但是主流觀點采肯定說，尤其是與合同目的之實現(xiàn)具有密切關(guān)系的從給付義務(wù)，并應(yīng)就具體案例依雙務(wù)合同的類型及當(dāng)事人的利益狀態(tài)，依誠信原則加以確定，如此馬匹的買受人似可以出賣人未交付得獎證書及血統(tǒng)證書而拒絕支付價款。日本有判例認(rèn)為在出租合同中，出租人不履行修繕義務(wù)(從給付義務(wù))，致使出租人不能享受租賃物使用、收益的，承租人可行使同時履行抗辯權(quán)，拒付租金。但在未達(dá)到不能使用收益或未產(chǎn)生重大障礙的情況下，不得拒付全部租金，只能拒付與不能使用收益部分比例相當(dāng)?shù)淖饨?。再如，有判決確認(rèn)，清償債務(wù)與受領(lǐng)證書的債務(wù)之間構(gòu)成同時履行關(guān)系，至于證書的返還與清償債務(wù)之間，一般認(rèn)為不構(gòu)成同時履行。因此在發(fā)包人未履行協(xié)調(diào)義務(wù)這一從給付義務(wù)之際，承包人無法按時進(jìn)場施工并確保按期完工，影響到合同目的的實現(xiàn)時，承包方當(dāng)然有充分理由行使履行抗辯權(quán)，拒絕施工。

第三，如此處理與我國《民法典》合同編堅持的嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則并行不悖。即發(fā)包方只要違反了其協(xié)調(diào)承包商之從給付義務(wù)，就構(gòu)成違約責(zé)任。除非其能夠證明存在不可抗力的免責(zé)事由，否則即要擔(dān)責(zé)。事實上上文所述之VOB/B第6條第2項(1)中規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對于其負(fù)責(zé)領(lǐng)域之風(fēng)險負(fù)責(zé)，這些風(fēng)險一旦發(fā)生，其相應(yīng)損失應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)，而不得轉(zhuǎn)嫁由承包方負(fù)擔(dān)。解釋上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為協(xié)調(diào)關(guān)聯(lián)承包商從而使得承包商能夠順利施工應(yīng)當(dāng)屬于發(fā)包方應(yīng)負(fù)責(zé)之領(lǐng)域范圍。VOB/B雖然將此種情形交由風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度負(fù)責(zé)，但與讓發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任在結(jié)果上有相同之處。

第四，根據(jù)《民法典》第804條的規(guī)定，在工作面沖突場合，因發(fā)包方違反其協(xié)調(diào)關(guān)聯(lián)承包商之協(xié)助義務(wù)，可以認(rèn)定為是“因發(fā)包方的原因致工程中途停建、緩建”，如此解釋可使發(fā)包人于此際承擔(dān)違約責(zé)任的合理性更有實定法的基礎(chǔ)。

第五，由于發(fā)包人違反了其協(xié)助義務(wù)，具有可歸責(zé)性，因此不滿足情事變更原則之適用要件。同時由于承包方不構(gòu)成違約，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)因為工期遲延而承擔(dān)違約責(zé)任，即無須支付遲延違約金，相反對其損失還可以基于上述第804條要求發(fā)包方承擔(dān)賠償責(zé)任，如此足以對承包方提供充足救濟。

結(jié)語

在工作面沖突場合下，因關(guān)聯(lián)承包商甲的原因?qū)е鲁邪桃覠o法按時開工，造成其施工遲延，且承包方乙并無可歸責(zé)之處，此時如果嚴(yán)格堅持《民法典》第577條的嚴(yán)格責(zé)任原則，則乙必然向發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任，且必須承擔(dān)由于工作面沖突造成的風(fēng)險損失。此種處理顯然有失公平?？赡艿姆桨甘菍Α睹穹ǖ洹返?93條進(jìn)行目的性限縮，使其僅僅局限于債務(wù)人需對其法定代理人和履行輔助人的行為負(fù)責(zé)的情形；對于通常事變的情形則應(yīng)當(dāng)排除在外，即此時債務(wù)人無須對第三人行為負(fù)責(zé)，這樣處理有充分的比較法上的依據(jù)，能緩解《民法典》合同編嚴(yán)格責(zé)任的嚴(yán)苛性，以恢復(fù)第593條的本來面目，于個案衡量時也更能保障發(fā)包人和承包人的權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險的均衡。應(yīng)當(dāng)賦予通常事變以免責(zé)效力，此一法律漏洞可通過類推第590條關(guān)于不可抗力的規(guī)則進(jìn)行填補，這樣做也有比較法的基礎(chǔ)。此外，通過對第801條進(jìn)行目的性擴張同樣可以證成于上述工作面沖突的情形，乙的遲延履行不構(gòu)成違約。如果該遲延履行造成長期窩工或費用損失巨大，遠(yuǎn)超承包人乙于締約時所得預(yù)見之程度，則繼續(xù)堅持原工程合同的內(nèi)容及效力對乙顯失公平，由于乙對此情事之變更毫無可歸責(zé)之處，則于此情形乙可主張適用情事變更原則，請求發(fā)包方延長工期、補償費用損失。若在立法上能夠明確采納過錯責(zé)任原則或者賦予通常事變之免責(zé)效力，此種做法將更有合法性之基礎(chǔ)。

上述兩種方法固然可以對承包方提供適當(dāng)之救濟，但是操作性欠缺。第一，因為需要進(jìn)行解釋論的作業(yè)，對法官提出了較高的法律思維要求；第二，確實需要對制定法進(jìn)行“微創(chuàng)手術(shù)”操作，似乎與制定法有所偏離，有以司法代替立法之嫌，立法論的色彩過于濃厚；第三，論述和說理過程過于蜿蜒曲折，首先要將工作面沖突進(jìn)行類型化，其次論證工作面沖突屬于通常事變，接著論證通常事變屬于免責(zé)事由，最后論證有情事變更原則之適用可能，論證鏈條較長，說服力則遞減。如果要完全尊重現(xiàn)行制定法，第三條道路可能更具有優(yōu)勢，其關(guān)鍵在于對發(fā)包方提出更加嚴(yán)格的要求，即只要出現(xiàn)了工作面沖突即認(rèn)為其違反了協(xié)調(diào)關(guān)聯(lián)承包商之從給付義務(wù)，從而具有可歸責(zé)性，排除情事變更原則適用的同時，通過違約救濟制度給予承包方充分的救濟。因此，在《民法典》合同編堅持嚴(yán)格責(zé)任的立法背景下，第三條路似乎更加平坦易行些。