“借名買房”案外人執(zhí)行異議之訴裁判規(guī)則再審視

王毓瑩

案外人執(zhí)行異議之訴自2007年作為《民事訴訟法》明確的救濟案外人的新類型訴訟出現(xiàn)以來，經(jīng)過15年的理論與實踐發(fā)展，已順暢銜接案外人救濟的其他訴訟程序，也形成了“明確權(quán)利類型——權(quán)益對抗比較”為共識的處理路徑，但是就民事權(quán)益的順位問題仍然爭議不斷，特別是面對以房屋等不動產(chǎn)為特定財產(chǎn)的“名實不符”情形時，如何進行價值平衡始終爭議巨大。

所謂借名買房，是指由房屋借名買受人（以下簡稱借名人）出資，借用出名人名義購買房屋，并將房屋登記在出名人名下的行為。在借名買房情形中，通常會約定，借名人在辦理產(chǎn)權(quán)登記時使用出名人的名義，但是房屋的各項實際權(quán)益歸屬于借名人。雙方的約定使得房屋的所有權(quán)權(quán)利表征和權(quán)益實際享有者并不一致，出名人并不完整享有房屋的全部權(quán)益。在不涉及第三人時，此種利益安排并無障礙。然而一旦出名人因與他人的經(jīng)濟糾紛而成為被執(zhí)行人，借名房屋便可能會被視為出名人的財產(chǎn)而被執(zhí)行，此時就極易引發(fā)訴爭。

表 最高院裁判文書是否支持“借名買房”借名人提出的執(zhí)行異議之訴觀點

雖然通說認為案外人享有的是債權(quán)，一般不能排除執(zhí)行，但是爭議的喧囂始終未散，即使到2019年11月最高人民法院（以下簡稱最高院）發(fā)布《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（征求意見稿）（以下簡稱征求意見稿），兩種截然相反的方案仍然同時出現(xiàn)，這背后隱含著的是社會對執(zhí)行程序處置財產(chǎn)的應(yīng)有歸屬、登記的效力、實現(xiàn)公平正義最后一公里的“執(zhí)行”期待值和對借名人民事權(quán)益保護強度等的理念之間的巨大差異。

故本文在Alpha上以關(guān)鍵詞“借名買房”“執(zhí)行異議之訴”，審理層級法院為“最高人民法院”及“高級人民法院”搜集到101份〔1〕最后搜索時間為2021年5月18日，共搜集裁判文書128份，經(jīng)逐案人工排除無關(guān)案例后，共得到101份裁判文書。裁判文書為樣本，分析現(xiàn)有裁判矛盾，并剖析這一實體規(guī)則落地困難之原因，進而以民法典相關(guān)規(guī)定為視角提供可供遵循的方案。

一、“借名買房”案外人執(zhí)行異議之訴裁判現(xiàn)狀審視——以最高院和高級人民法院101份裁判文書為樣本

總體看，樣本案件裁判尺度不統(tǒng)一，就是否支持借名人提起的案外人執(zhí)行異議之訴，不支持與支持觀點的樣本文書比例接近4∶1；同時裁判結(jié)果穩(wěn)定性不佳，二審改判或者再審改判或者指令再審案件數(shù)量占比達12.87%。經(jīng)梳理，能夠看出對涉“借名買房”的案外人執(zhí)行異議之訴的裁判規(guī)則存在以下四個問題。

（一）最高院裁判尺度不統(tǒng)一

在樣本文書中，最高院共作出8份民事裁判文書，其中就是否支持借名人提出的排除執(zhí)行訴訟請求，持有支持與不支持的觀點比例的樣本文書為5∶3?？梢姡词乖谧罡咴?，裁判者亦“舉棋難定”，8份裁判文書具體如圖。

1.典型案例一：借名人可以排除強制執(zhí)行——（2020）最高法民申4號。最高院認為，依照《不動產(chǎn)登記暫行條例》第8條第3款之規(guī)定，房屋產(chǎn)權(quán)登記僅用于記載不動產(chǎn)自然狀況和權(quán)屬情況，僅具有不動產(chǎn)權(quán)利的推定效力，并不具有不動產(chǎn)實際歸屬的確定效力，在現(xiàn)有證據(jù)能夠證明借名人借出名人之名購買案涉房屋并實際支付房款的情況下，不動產(chǎn)權(quán)屬的登記狀態(tài)并不影響借名人對案涉房屋享有實際產(chǎn)權(quán)。最后，關(guān)于借名人對借名房屋享有的權(quán)益是否足以排除執(zhí)行的問題。出名人并非借名房屋所有權(quán)人，債權(quán)人基于其與出名人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系申請執(zhí)行不能及于借名房屋。

2.典型案例二：借名人不能排除強制執(zhí)行——（2020）最高法民申5818號。最高院認為，基于物權(quán)公示原則，設(shè)立或轉(zhuǎn)讓物權(quán)，必須以實定法規(guī)定的公示方式予以公示，方才得以產(chǎn)生對抗第三人之法律效果。而在借名買房情形中，借名人同出名人之間關(guān)于借名登記的內(nèi)部約定，不生對抗善意申請執(zhí)行人之效力……借名人主張其借出名人名義購買案涉房屋的事實即使屬實，其與出名人訂立的《委托購買房屋協(xié)議書》系債權(quán)協(xié)議屬性，并非實定法規(guī)定的可引發(fā)物權(quán)關(guān)系變動的法定事由情形，不能因此而導(dǎo)致物權(quán)變動效果發(fā)生，借名人對案涉房屋享有的是債權(quán)請求權(quán)而非物權(quán)請求權(quán)。因此，原審認定借名人并非案涉房屋物權(quán)的真實權(quán)利人，其以借出名人名義購買案涉房屋為由，請求排除對該房屋的強制執(zhí)行，未予支持，適用法律亦無不當(dāng)。

結(jié)合上表可以看出，目前裁判者存在不同的價值判斷，持支持借名人觀點的裁判文書認為借名人享有的是對房屋的實際產(chǎn)權(quán)，但是對于這種實際權(quán)利的性質(zhì)并未定性為“物權(quán)”，只是主張實際權(quán)利人可以對抗債權(quán)，排除強制執(zhí)行。持不支持借名人的裁判文書觀點則認為借名人享有的系債權(quán)，故遵循債權(quán)一般不得對抗債權(quán)的規(guī)則，借名人享有的民事權(quán)益不足以排除強制執(zhí)行。

（二）法院裁判審查路徑不統(tǒng)一

從樣本文書看，目前對涉“借名買房”的案外人執(zhí)行異議之訴大致存在以下四種類型的審查路徑。

1.路徑一：一概否定型。法院不全面審查是否構(gòu)成“借名買房”事實，而是統(tǒng)一認為無論具體情形如何變化，借名人依據(jù)借名合同享有的權(quán)利性質(zhì)即為債權(quán)，故基于債權(quán)一般不得排除執(zhí)行的基本規(guī)則，借名人享有的民事權(quán)益不得排除執(zhí)行。此一路徑的優(yōu)勢在于可以統(tǒng)一裁判尺度，可操作性極強，但是這種一概否定對于萬千變化的具體情形顯得過于絕對和僵化。

2.路徑二：“借名買房”事實審查——價值判斷型。法院首先審慎審查“借名買房”的具體事實，通過審查借名買房協(xié)議的簽訂、購房款的支付、房屋的占有等情況，進而在認定借名人構(gòu)成“借名買房”的事實后作出價值判斷。但是在價值判斷時，又因利益傾向不同形成不同觀點，第一種在事實審查后回歸路徑一，認為即使在構(gòu)成“借名買房”的情況下，借名人享有的是債權(quán)，不能排除執(zhí)行，實質(zhì)是補強論證路徑一；第二種則認為借名人作為實際權(quán)利人，能夠排除執(zhí)行；第三種則在此基礎(chǔ)上，進一步判斷“借名買房”的效力，如果存在無效情形，如違反社會公共利益等，則借名人不能排除執(zhí)行，反之則能排除執(zhí)行；第四種則是在“借名買房”事實審查基礎(chǔ)上，進一步審查借名人是否具有更名的障礙，如果存在障礙，則不能排除執(zhí)行，反之則能排除執(zhí)行；第五種則是在此基礎(chǔ)上，反向考察申請執(zhí)行人是否對借名房屋具有信賴利益，有則不能排除執(zhí)行，反之則能排除執(zhí)行。

3.路徑三：要件審查型。部分判決直接借助《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》）第28條進行要件審查，如果滿足構(gòu)成要件，則借名人可以排除執(zhí)行，反之則不能排除執(zhí)行。這一路徑的優(yōu)勢在于符合司法審判形式要件的邏輯，可以提供可供評判的具體標(biāo)準，但是這一規(guī)定是否能夠適用于排除執(zhí)行異議之訴有待檢視。

4.路徑四：個案考察型。法院認為應(yīng)當(dāng)遵循個案進行利益平衡，強調(diào)追尋實質(zhì)正義。正如最高院在（2019）最高法民終370號判決書中論述到“對于案外人排除強制執(zhí)行的主張能否成立，應(yīng)當(dāng)在依據(jù)法律、司法解釋對于民事權(quán)利（益）的規(guī)定認定相關(guān)當(dāng)事人對執(zhí)行標(biāo)的的民事權(quán)利（益）的實體法性質(zhì)和效力的基礎(chǔ)上，通過對相關(guān)實定法規(guī)則之間的層級關(guān)系、背后蘊含的立法價值初衷等的探尋與分析，并結(jié)合不同案件中，相關(guān)當(dāng)事人的身份職業(yè)特點、對于執(zhí)行標(biāo)的權(quán)利瑕疵狀態(tài)的過錯大小，與執(zhí)行標(biāo)的交易相關(guān)的權(quán)利行使?fàn)顩r、交易履行情況，乃至于進一步探尋執(zhí)行標(biāo)的對于相關(guān)當(dāng)事人基本生活保障與秩序追求的影響等具體情況，綜合加以判斷”。這種司法審查路徑更接近實質(zhì)正義，但是此種路徑裁判結(jié)果不確定性大。

除路徑一考量因素單一外，其他三個路徑在具體審查過程中均涉及到多個要件的事實審查，以及多種要素的價值判斷，特別是在價值判斷上，涉及到借名人在“借名”上的可非難性程度、“借名”行為是否損害社會公共利益、申請執(zhí)行人的信賴利益保護強度、是否保護借名人的基本生存和居住權(quán)利等。

（三）現(xiàn)有裁判依據(jù)缺位

在樣本文書中，共有18份在法律適用或者法理論述中直接援引《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條，占比高達17.82%。事實上，該規(guī)定系針對執(zhí)行異議程序的法律規(guī)定，是以效率為導(dǎo)向設(shè)置的法律規(guī)則，原則上不能用于執(zhí)行異議之訴，但是由于目前執(zhí)行異議之訴缺乏實體法規(guī)定，法官為方便裁判及增加裁判的權(quán)威性，傾向于自動尋求最近似法律規(guī)范作為裁判依據(jù)，而該規(guī)定又恰好給出了較為明確的構(gòu)成要件規(guī)范，故法官不惜忽視該規(guī)定適用場景直接予以援引適用。這也側(cè)面反映出現(xiàn)有司法裁判對案外人執(zhí)行異議之訴相關(guān)實體權(quán)益抗衡規(guī)則的迫切渴求。

（四）對《民法典》第209條存在相反解讀

在樣本文書中，有一種現(xiàn)象值得探究，即無論是否支持借名人作為案外人提起的排除執(zhí)行的訴訟請求，在作出判決的分析與最終認定中，援引的法條均可能為原《物權(quán)法》第9條第1款（現(xiàn)《民法典》第209條第1款），其差別是對該規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”情形理解。

支持借名人的裁判文書通常認為“名實不符”屬于“法律另有規(guī)定的除外”的情形，“不動產(chǎn)登記機制的功能僅系對不動產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)屬推定，與不動產(chǎn)的真實權(quán)利人并不產(chǎn)生必然聯(lián)系。最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)法司法解釋一》，民法典施行后，該規(guī)定內(nèi)容后納入《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》（以下簡稱《民法典物權(quán)編司法解釋》）第2條的規(guī)定就是一種印證。”而不支持借名人的裁判文書則通常認為“名實不符”不屬于《民法典》第209條第1款規(guī)定的“法律另有規(guī)定的除外”的情形，主張《民法典物權(quán)編司法解釋》第2條不包括“借名買房”情形，“不動產(chǎn)登記制度實施過程中，確實存在登記機關(guān)錯誤或疏漏導(dǎo)致登記錯誤的情形，但借名購房與登記錯誤屬于兩種性質(zhì)完全不同的行為。登記錯誤屬于非故意行為；而借名登記則屬于故意行為……只有在當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有物權(quán)且與登記狀態(tài)不符時才能因此依照上述司法解釋規(guī)定確認其對爭議標(biāo)的物享有物權(quán)?！薄?〕例如遼寧中集哈深冷氣體液化設(shè)備有限公司訴徐某某等案外人執(zhí)行異議案，最高院再審民事判決書，（2020）最高法民再328號；吳某某訴李某某等案外人執(zhí)行異議案，廣東省高級人民法院再審民事判決書，（2018）粵民再178號。對《民法典》第209條第1款的不同解讀直接造成裁判結(jié)果的不統(tǒng)一。

（五）小結(jié)：靴子難落地之核心——多維度價值碰撞的難以抉擇

從樣本文書可以看出，無論從審理路徑、裁判依據(jù)的選擇還是裁判結(jié)果，都顯現(xiàn)出裁判者在權(quán)衡申請執(zhí)行人與借名人之間權(quán)益的難以抉擇，一方面是對真實權(quán)利人保護的天然沖動，真實權(quán)利人選擇了“隱名”是否就必須承擔(dān)“失去房屋”的全部風(fēng)險，特別是當(dāng)房屋具有生存利益保障的情況下，這一“失去房屋”的最終結(jié)果是否不符合行為與風(fēng)險相匹配的原則，超出實際權(quán)益人的合理預(yù)期，過分苛刻。另一方面是對花費心力、財力、時間取得生效判決不知情申請執(zhí)行人的保護沖動，明明面上被執(zhí)行人的財產(chǎn)足以償還，但卻可能因突然出現(xiàn)的真實權(quán)利人使得申請執(zhí)行人僅能享有無法兌現(xiàn)的一紙空判決，天平向真實權(quán)利人的最終傾斜是否會導(dǎo)致人民群眾對司法實現(xiàn)民事權(quán)益的期待莫名落空，作為居間裁判者，法官面臨兩難，在缺乏實體權(quán)益對抗規(guī)則的指引下往往只能秉持公平原則以結(jié)果導(dǎo)向選擇規(guī)則適用。

二、“借名買房”案外人執(zhí)行異議之訴對抗權(quán)益傾斜之爭

司法實務(wù)呈現(xiàn)的兩端紛爭背后核心是對案外人享有民事權(quán)益與申請執(zhí)行人享有民事權(quán)益對抗之間的保護傾斜之爭，傳統(tǒng)學(xué)說的爭論并未平息爭議，新理論對通說的反思既有可取之處，但也有待再審視。

（一）傳統(tǒng)理論評析

在傳統(tǒng)理論觀點上，就是否支持借名人就執(zhí)行標(biāo)的為借名房屋提起的案外人執(zhí)行異議之訴，存在兩種截然相反觀點，同時在論證進路上又以不同的學(xué)說為支撐。

1.債權(quán)說。持該說者主張借名登記合同只在約定主體內(nèi)部產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不發(fā)生物權(quán)變動的效果，不能據(jù)此認定借名人是房屋的所有權(quán)人。依據(jù)雙方約定，借名人只能向出名人要求過戶借名房屋，可以主張的是債權(quán)請求權(quán)，其不能阻卻執(zhí)行。此外，借名登記合同是私主體的合意，借名人對“名實不符”的造成有過錯，而且借名合同的締約目的一般是為了規(guī)避國家調(diào)控政策，應(yīng)風(fēng)險自負?！?〕參見司偉：《借名買房糾紛中房屋權(quán)屬認定的物權(quán)法思考》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第66輯），人民法院出版社2016年版，第109-122頁。基于物權(quán)公示原則，設(shè)立或轉(zhuǎn)讓物權(quán)，必須采用法律規(guī)定的公示方式，才能取得對抗第三人的效果。因此，在“借名買房”情況下，私主體間的借名登記約定不能夠產(chǎn)生對抗善意的申請執(zhí)行人的法律后果。〔4〕參見王毓瑩等：《隱名權(quán)利能否阻卻法院執(zhí)行：權(quán)利性質(zhì)與對抗效力的法理證成》，《人民司法》（應(yīng)用）2017年第31期。

該學(xué)說與不動產(chǎn)基于法律行為的以“合意+登記”為物權(quán)變動模式相匹配，具有理論體系自洽性，因此成為通說。各地高院在地方實踐制定統(tǒng)一裁判規(guī)則時也是以此為理論基礎(chǔ)，如黑龍江省高級人民法院、北京市高級人民法院、江蘇省高級人民法院等均采類似觀點。〔5〕參見《黑龍江省高級人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答》《北京市高級人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》《江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）》。然而，對該學(xué)說的反思日漸興起，批判者認為此種學(xué)說的適用實際是外觀主義在執(zhí)行領(lǐng)域的過度延伸，申請執(zhí)行人不應(yīng)得到與交易第三人同等的信賴利益保護。

2.物權(quán)說。該說主張物權(quán)雖登記在出名人名下，但借名人才是真正的所有權(quán)人，出名人的再處分行為，屬于無權(quán)處分。第三人只有在滿足善意取得的苛刻條件時才能獲得房屋所有權(quán)?！?〕參見王若冰：《無權(quán)處分與善意第三人的保護——兼論〈合同法〉第51條與〈物權(quán)法〉第106條的關(guān)系》，《法學(xué)雜志》2012年第12期。在借名人享有實際物權(quán)的情況下，借名人對房屋享有程序上的變更登記請求權(quán)，實際應(yīng)理解為物權(quán)請求權(quán)，相較于申請執(zhí)行人的一般債權(quán)具有優(yōu)先性，應(yīng)當(dāng)予以保護?！?〕同前注［4］。此說從邏輯上看與不動產(chǎn)基于法律行為“合意+登記”的物權(quán)變動模式不相匹配，更違背了物權(quán)的公示原則，容易對市場的動態(tài)交易安全信賴造成負面影響。

3.事實物權(quán)說。持該說者主張“借名買房”屬于法律物權(quán)與事實物權(quán)分離之情形，即本應(yīng)取得法律物權(quán)的借名人以保留物權(quán)的意思表示，委托或指令出名人就房屋享有法律物權(quán)，而借名人享有的是事實物權(quán)。第三人只有在滿足基于對不動產(chǎn)登記的信賴通過法律行為從法律物權(quán)人處取得物權(quán)，且已經(jīng)進行不動產(chǎn)登記的條件下才能對抗事實物權(quán)人?！?〕參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實物權(quán)的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2001年第5期。在執(zhí)行領(lǐng)域，被強制執(zhí)行的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，而這一界分應(yīng)當(dāng)按照實質(zhì)界分的方法，不能采用外觀主義進而適用《民法典》第209條、第214條和第216條的規(guī)定?！?〕參見崔建遠：《論外觀主義的運用邊界》，《清華法學(xué)》2019年第5期。因此申請執(zhí)行人的一般債權(quán)不能對抗事實物權(quán)人，借名人此時的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于申請執(zhí)行人的一般債權(quán)。即使案外人對于因限購、逃避債務(wù)、規(guī)避稅收、貸款等原因而借名登記，其自身雖有過錯，也僅應(yīng)承擔(dān)行政管理意義上的不利后果，而不應(yīng)因此而直接導(dǎo)致其喪失對房屋的所有權(quán)。對于出名人而言，房屋本不屬于出名人的責(zé)任財產(chǎn)，不必要給財產(chǎn)額外增量的好處。因此，案外人主張登記在被執(zhí)行人名下的房屋所有權(quán)應(yīng)歸其所有，并要求法院停止執(zhí)行的，應(yīng)予支持。此說難以在法律規(guī)范中找尋到基本依托，事實物權(quán)與法律物權(quán)的二分并未得到實證法的支持。同時，該學(xué)說也缺乏對于此種二分難以延伸至執(zhí)行領(lǐng)域的邏輯論證，僅為當(dāng)然觀點的論述。

4.風(fēng)險分配的經(jīng)濟理論說。該說主張從民法教義學(xué)的認知方式無法邏輯自洽的論證，只是一種事后解釋，故應(yīng)另辟蹊徑予以突破，其運用風(fēng)險分配的經(jīng)濟理論，找尋風(fēng)險預(yù)防需承受經(jīng)濟效益損失較小者，進而確定經(jīng)濟效益最大化的分配方案，再回歸到民法教義學(xué)中。據(jù)此，申請查封時，由于第三人通常缺乏風(fēng)險預(yù)防的可行性，苛責(zé)第三人開展調(diào)查經(jīng)濟成本高，而且被執(zhí)行人的隱蔽或者偽造行為更使得第三人的調(diào)查“難上加難”，借名人不采用借名行為更具備經(jīng)濟可行性?！?0〕參見張偉強：《借名登記問題的經(jīng)濟分析——兼論物債何以二分》，《法學(xué)雜志》2019年第8期。據(jù)此，通常應(yīng)不允許對抗執(zhí)行，除非第三人對“借名買房”事實明知。該說在風(fēng)險的經(jīng)濟學(xué)分配層面揭示了法律問題的經(jīng)濟安排正當(dāng)性，為規(guī)則的確定提供了可供借鑒的新視角，能在經(jīng)濟學(xué)層面對法律規(guī)范的正當(dāng)性予以佐證。

（二）理論新發(fā)展評析

鑒于適用債權(quán)說可能帶來絕對化的僵化結(jié)果，借名人有關(guān)“名實不符”的特意安排會使其民事權(quán)益處于缺乏保護的狀態(tài)，與普通人樸素的公平感存在一定距離，理論新發(fā)展嘗試通過反思債權(quán)說的正當(dāng)性，對“借名買房”案外人執(zhí)行異議之訴裁判規(guī)則進行重塑，主要有以下三種嘗試。

一是反思“外觀主義”適用場景，主張其適用范圍有邊界，不應(yīng)作為原則直接予以適用，而應(yīng)衡量在特定情形下是否存在需要保護的信賴利益。在執(zhí)行領(lǐng)域，申請執(zhí)行人作為第三人并不都是信賴利益所保護的對象，應(yīng)當(dāng)類型化區(qū)分，如果申請執(zhí)行人對登記簿切實存在信賴基礎(chǔ)，則借名人不得排除執(zhí)行，反之則可以?！?1〕參見姚輝、闕梓冰：《不動產(chǎn)隱名權(quán)利的私法保護——以案外人執(zhí)行異議之訴為視角》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2021年第2期。二是以既定的“明確權(quán)利類型——權(quán)益對抗比較”為邏輯基礎(chǔ)，提出“動態(tài)體系論”，在堅持借名人享有的是債權(quán)基礎(chǔ)上，以“債權(quán)物權(quán)化”為原理，主張當(dāng)借名人享有的債權(quán)動態(tài)物權(quán)化到一定程度時，可以排除執(zhí)行?！?2〕參見張力、莫楊燊：《論借名買房者對強制執(zhí)行的排除力》，《中國不動產(chǎn)法研究》2020年第2期。三是在堅持原有債權(quán)說基礎(chǔ)上，引入“基本生存居住權(quán)”（生存權(quán)）的特別考量，為現(xiàn)有規(guī)則留下彈性空間。〔13〕參見司偉：《借名買房排除強制執(zhí)行的法律規(guī)則——基于學(xué)說與案例的分析與展開》，《法治研究》2021年第4期。

1.申請執(zhí)行人是否享有信賴利益的反思。第一種嘗試以“登記——公示外觀——信賴受保護”的論證模式為反思基點，主張外觀主義在《民法典》體系中并非一項無須佐證即可適用的“原則”，僅是一類現(xiàn)象的概括，不具有普適性，其適用應(yīng)當(dāng)有所限制。在個案中，應(yīng)平衡借名人與申請執(zhí)行人之間的利益。而一般金錢債權(quán)申請執(zhí)行人通常對登記并無信賴利益，并無特別保護之必要，故應(yīng)當(dāng)支持借名人作為案外人提出的執(zhí)行異議之訴。

誠然，“外觀主義”確實并非《民法典》確立的一項基本原則，司法實踐亦認可“外觀主義原則系為保護交易之安全設(shè)定的例外規(guī)定，通常主要適用于因第三人合理信賴權(quán)利或意思表示外觀而為的交易行為。然而，對于實際權(quán)利人與名義權(quán)利人之間的法律關(guān)系與權(quán)屬界定，不應(yīng)僅關(guān)注權(quán)利之外觀，而應(yīng)更加注重審查權(quán)利的實質(zhì)歸屬?！薄?4〕《全國法院民商事審判工作會議紀要》引言部分，法〔2019〕254 號，2019年11月8日發(fā)布。在此種前提下該種理論認為申請執(zhí)行人一般情況下對登記簿缺乏信賴利益，將借名房屋納入“出名人”的責(zé)任財產(chǎn)范圍并無必要。此種論證看似邏輯嚴謹，卻遺漏了其中關(guān)鍵一環(huán)，即由于申請執(zhí)行人向公權(quán)力申請執(zhí)行，司法對借名房屋采取的執(zhí)行措施改變了房屋僅為出名人責(zé)任財產(chǎn)泛泛一份子的格局。對于申請執(zhí)行人而言，被采取了執(zhí)行措施的借名房屋因執(zhí)行行為而成為對其有切實利益信賴的特定財產(chǎn)，即申請執(zhí)行人可以合理期待，其債權(quán)將因?qū)杳课莸膱?zhí)行而切實獲得現(xiàn)實清償。事實上，新出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第54條的規(guī)定已認可執(zhí)行措施的效力優(yōu)于未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，〔15〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第54條，法釋〔2020〕28號，2020年12月31日發(fā)布。該規(guī)定已經(jīng)暗含著被采取執(zhí)行措施的財產(chǎn)對于申請執(zhí)行債權(quán)人而言享有特殊信賴利益的觀點。而否認一般金錢債權(quán)人對借名房屋享有信賴利益的理論事實上忽視了“采取執(zhí)行措施”對信賴利益有無帶來的改變。

更為重要的是，此種理論在反思“外觀主義”適用場景和“第三人”范圍時，是從借名人的視角進行的衡量，進而反思在何種情形或者需要達到何種程度，申請執(zhí)行人作為第三人能夠要求對房屋予以執(zhí)行，這種視角的轉(zhuǎn)換改變了案外人執(zhí)行異議之訴審理路徑以申請人執(zhí)行人為基點的視角，忽視了原以暗含的基本假設(shè)，即申請執(zhí)行人因執(zhí)行行為的介入已合法占據(jù)價值平衡的天然優(yōu)勢，只有當(dāng)案外人享有的民事權(quán)益保護順位優(yōu)于申請執(zhí)行人享有的民事權(quán)益時，才能排除執(zhí)行。如果僅是同等保護順位，案外人仍然難以排除執(zhí)行。

2.對動態(tài)體系論的反思。動態(tài)體系論主張債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，借名人享有的是債權(quán)，債權(quán)物權(quán)化至一定的程度亦可具有排除強制執(zhí)行的效力。同時，該學(xué)說指出“借名買房”情形判斷借名人所享有的不動產(chǎn)取得型債權(quán)是否足以排除強制執(zhí)行不宜直接類推適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條，并抽象出“合同效力、可歸責(zé)性、占有狀況、價款支付、生存利益”等要素，斟酌損益《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28、29條，提供“借名買房”情形下債權(quán)物權(quán)化的兩種原則性示例?！?6〕同前注［13］。

該學(xué)說是在堅持遵循“明確權(quán)利類型——權(quán)益對抗比較”的審理路徑基礎(chǔ)上，嘗試以債權(quán)物權(quán)化的概念來回應(yīng)現(xiàn)實彈性化的需求，是一種有益嘗試，且原理的抽取和要素的選取都具有合理性和啟發(fā)性。但是該學(xué)說在合理抽取相關(guān)要素之前，并未能充分說明借名人可以取得優(yōu)于《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條對買受人權(quán)利的保護的理由。誠然，因為“名實不符”的后果是借名人之特意追求，“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”無法直接類推適用。但是同樣作為案外人，對于并不追求“名實不符”的房屋買受人，要排除執(zhí)行尚且要滿足書面合同、占有和價款支付及無過錯未登記等嚴苛條件，自主追求“名實不符”的借名人卻可以不衡量其追求“名實不符”的主觀性，難言合理。除非有更強大的客觀理由，否則借名人不應(yīng)取得更優(yōu)的保護。

3.對引入“生存權(quán)”作例外考量要素的評析。為避免現(xiàn)有司法實踐一概否定型審查路徑的僵化性、個案考察型的不確定性，理論和實踐都嘗試在堅持債權(quán)說的基礎(chǔ)上，將“生存權(quán)”作為例外支持排除執(zhí)行的要素，打開彈性化空間，此種做法具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，但是對于如何將“生存?quán)”外化為可供操作的要件，仍然缺乏標(biāo)準。

三、借名買房執(zhí)行異議之訴裁判路徑的堅守與改進

正如前述，就借名人提起的執(zhí)行異議之訴的處理，不應(yīng)忽略執(zhí)行措施為申請執(zhí)行人賦予的保護基點，應(yīng)當(dāng)以此為判斷基準，置于案外人執(zhí)行異議之訴已達成的“明確權(quán)利類型——權(quán)益對抗比較”的較為共識的裁判路徑框架，以實證法為基礎(chǔ)，以學(xué)理理論為支撐，為裁判規(guī)則在邏輯自洽中保持彈性化空間，避免審查路徑的僵化與異化。

（一）明——借名人民事權(quán)益的性質(zhì)再審視

從民法典相關(guān)規(guī)則及民法原理邏輯分析，明確借名人享有的是債權(quán)是更為符合邏輯自洽的理性選擇，應(yīng)當(dāng)予以堅持。具體理由如下：

首先，從體系解釋一致性的角度，在執(zhí)行異議之訴中，堅持債權(quán)說更為妥當(dāng)。物權(quán)與債權(quán)的最核心區(qū)分標(biāo)準是是否具有對世效力，究竟是絕對權(quán)還是相對權(quán)?！?7〕參見王軼、關(guān)淑芳：《物權(quán)債權(quán)區(qū)分論的五個理論維度》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2014年第5期。絕對權(quán)和相對權(quán)兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于權(quán)利效力所及范圍，前者的效力及于所有人，后者權(quán)利效力僅及于特定人?！?8〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2017年版，第512頁。從借名人與出名人的約定看，借名人依據(jù)雙方的約定享有的是要求出名人協(xié)助辦理房屋的所有權(quán)變更登記的權(quán)利，借名人依據(jù)借名合同取得的權(quán)利只能向協(xié)議相對的出名人主張，而不能向不特定的任何人主張，在現(xiàn)實中借名人不能以持有借名合同自行前往登記機關(guān)要求變更登記。故從權(quán)利效力上看，借名人依據(jù)借名約定取得的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是債權(quán)。這一思路與部分司法實踐在處理不涉及第三人的借名人與出名人之間的合同糾紛的思路亦是一致的，借名人不能直接要求法院確認其所有權(quán)，而只能依據(jù)借名合同以合同糾紛，訴請出名人協(xié)助辦理變更登記。〔19〕現(xiàn)北京市高級人民法院持該觀點，廣東省高級人民法院亦曾持該觀點。參見北京市高級人民法院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》第10條，京高法發(fā)［2014］489 號，2014年12月16日發(fā)布；廣東省高級人民法院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件的指引》第28條，粵高法〔2017〕191號，2017年9月12日發(fā)布，2021年1月1日廢止。

其次，認定借名人享有物權(quán)不符合物權(quán)公示原則。《民法典》第209條和第216條的規(guī)定〔20〕《民法典》第209條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。第216條規(guī)定：不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。，基本完全承繼了原《物權(quán)法》的規(guī)定，要求不動產(chǎn)物權(quán)變動采用的是債權(quán)形式主義。從立法過程看，這一延續(xù)并非盲目承繼，而是立法機關(guān)經(jīng)過廣泛征求意見，綜合法理、長期實踐，土地管理法、房地產(chǎn)管理法等系列法律制度連續(xù)性等各項重大因素，所做重大立法選擇〔21〕參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第414-417頁。，而且后續(xù)還將就此全面完善不動產(chǎn)登記制度。《民法典》對物權(quán)取得方式的規(guī)定，原則上須經(jīng)登記為生效原則；雖然也規(guī)定了例外情況，但借名情形并不在該法律另有規(guī)定的除外情形〔22〕具體來說，“法律另有規(guī)定的除外”主要包括三方面的內(nèi)容：一是依法屬于國家所有的自然資源權(quán)屬；二是物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的一些特殊情況；三是，考慮到現(xiàn)行法律的規(guī)定以及我國的實際情況尤其是農(nóng)村的實際情況而作的一些變通規(guī)定，如對土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)規(guī)定為自土地承包經(jīng)營權(quán)合同、地役權(quán)合同生效時設(shè)立，且規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人；另外，宅基地使用權(quán)也不以登記為生效要件。中。雖然有觀點認為《民法典》第217條規(guī)定表明，不動產(chǎn)權(quán)屬證書僅是物權(quán)的證明，僅是一種公示，而非物權(quán)的確認，且現(xiàn)實物權(quán)登記的狀態(tài)仍然不盡如人意，如果堅持以登記為準，難免帶來認識的困惑。該種觀點是基于客觀現(xiàn)實情況的一種考量，但是法律規(guī)定還具有行為規(guī)范指引的作用，不動產(chǎn)登記的規(guī)范化也已發(fā)展了十余年，考慮到“名實不符”作為一種不宜提倡的現(xiàn)象，盡量縮小對其保護，以引導(dǎo)主觀上追求“名實相符”更為合宜。

再次，認定借名人享有物權(quán)不利于信賴利益的保護。這里的信賴利益包含兩層涵義。一是申請執(zhí)行人的信賴利益。雖然有學(xué)者主張外觀主義作為一種學(xué)說僅能適用于基于法律行為的物權(quán)變動的領(lǐng)域，不能適用于執(zhí)行領(lǐng)域，執(zhí)行領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)依據(jù)實事求是原則確定被執(zhí)行人的財產(chǎn)，而不應(yīng)適用公信原則?！?3〕同前注［10］。盡管申請執(zhí)行人并非實體層面上的“善意第三人”，特別是交易行為中的“善意第三人”，但申請執(zhí)行人因相應(yīng)權(quán)利之外觀而合理地信賴執(zhí)行標(biāo)的應(yīng)為被執(zhí)行人所有，并且基于該合理信賴而為啟動強制執(zhí)行程序付出了一定的金錢、時間等成本。執(zhí)行標(biāo)的之外觀亦使得善意的申請執(zhí)行人產(chǎn)生信賴并遭受一定損失，故應(yīng)當(dāng)予以保護?！?4〕參見肖建國、莊詩岳：《論案外人執(zhí)行異議之訴中足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益——以虛假登記財產(chǎn)的執(zhí)行為中心》，《法律適用》2018年第15期。更為重要的是，正如前述，執(zhí)行行為的介入已經(jīng)改變借名房屋作為被執(zhí)行人一般寬泛責(zé)任財產(chǎn)的特性，其已經(jīng)變成特定的具有合理期待的可現(xiàn)實變現(xiàn)以獲取清償?shù)奶囟ㄘ敭a(chǎn)。此外，從風(fēng)險分配的經(jīng)濟學(xué)原則看，申請執(zhí)行人通常無法以合理成本控制“名實不符”的風(fēng)險，而且，實踐中被執(zhí)行人還有可能會偽造所謂的借名合同，真假難辨，是故只有借名人舍棄借名本身才是綜合風(fēng)險成本更低的舉措?！?5〕同前注［11］。信賴利益的第二層涵義是整體市場之信賴利益。如果認定借名人享有的是物權(quán)，則市場參與者在未來交易時對于相對人的責(zé)任財產(chǎn)將不存在外觀信賴基礎(chǔ)，需加以實體深度調(diào)查區(qū)分，市場參與者如要保障交易安全，就必須采用抵押等物權(quán)擔(dān)保方式，市場的整體交易成本將顯著增加。

最后，認定借名人享有物權(quán)期待權(quán)亦不妥當(dāng)。期待權(quán)僅是學(xué)理概念，主要是指具備取得物權(quán)的部分要件，因受法律保護而具有預(yù)先效力和可讓與性，被賦予物權(quán)性質(zhì)的法律地位〔26〕參見王睿：《期待權(quán)概念之理論源流與界定》，《北方法學(xué)》2017年第2期。由于享有期待權(quán)，法律給予了權(quán)利人優(yōu)于債權(quán)，弱于物權(quán)的保護。但是期待權(quán)并不以自身之價值存在作為終點，而是以保障能夠取得未來之完整權(quán)利為最終目標(biāo)。在借名買房的情形中，借名人所處于的狀態(tài)是借名人自身有意選擇的結(jié)果，其并不追尋取得未來之完整權(quán)利的目標(biāo)，故其不符合期待權(quán)的范疇。

鑒于借名人享有的債權(quán)，普通債權(quán)通常而言不具有排除強制執(zhí)行的效力，除非有其他特別的利益考量。借名人享有的權(quán)益雖然不能排除執(zhí)行，但是借名人的民事權(quán)益并不是就不能保障，而是仍然可以依據(jù)借名合同向出名人要求承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，只是借名人需要承擔(dān)向出名人追償不能的風(fēng)險。

（二）引——生存權(quán)特別考量下的例外

1.引入生存權(quán)的必要性。借名人作為普通債權(quán)人，通常不享有權(quán)利的優(yōu)先性。但是在“借名買房”情形下涉及的價值碰撞是多元的，各種突破嘗試深層原因是“房屋”作為附帶基本生存權(quán)和居住權(quán)的價值利益影響。雖然“物權(quán)期待權(quán)利益保護”的學(xué)理理論與“借名買房”橫亙借名人對“名實不符”追求這一不可逾越的構(gòu)成要件而不應(yīng)適用，但是對于理論背后期待保護的“生存權(quán)”利益，如果完全置之不理，勢必會與普通人的一般價值觀念相違背。故考慮到生存權(quán)是最基本的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在實體權(quán)益對抗規(guī)則中引入“生存權(quán)”的概念作為例外規(guī)則，遵循商品房消費者生存權(quán)特別保護的同一理念，對基于生存權(quán)的借名人提供一以貫之的體系性特別保護。

2.生存權(quán)特別保護的體系性。對于生存權(quán)的特別保護，最初出現(xiàn)在對商品房消費者的特別保護中，2002年施行的《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》）中第一、二點的規(guī)定〔27〕其一、建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。其二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。賦予了商品房消費者的民事權(quán)益優(yōu)先保護順位。而后《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關(guān)于〈最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)〉中有關(guān)消費者權(quán)利應(yīng)優(yōu)先保護的規(guī)定應(yīng)如何理解的答復(fù)》〔28〕即關(guān)于已交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者權(quán)利應(yīng)優(yōu)先保護的規(guī)定，是為了保護個人消費者的居住權(quán)，即購房行為應(yīng)系為了直接用于滿足生活居住需要，而非用于經(jīng)營活動，不應(yīng)作擴大解釋。明確將商品房消費者的保護限制于“滿足生活居住需要”，明確了保護的依據(jù)是對消費者居住權(quán)的特別保護，據(jù)此，將基于居住權(quán)的商品房消費者權(quán)益處于民事權(quán)益順位鏈條的優(yōu)勢地位，能夠?qū)沟盅簷?quán)等物權(quán)和具有優(yōu)先性的建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)等特別債權(quán)，之所以如此設(shè)置，核心考量因素是用于自身居住的房屋保障的是商品房消費者的居住權(quán)，而居住權(quán)是一種生存利益，生存利益作為最基本的人權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先性，優(yōu)先于建筑工程承包人的經(jīng)營利益。而且如果允許承包人的權(quán)益順位優(yōu)先于商品房消費者的權(quán)益，則實質(zhì)是由消費者承擔(dān)雙重債務(wù)，不符合保護消費者的理念?！?9〕參見楊永清：《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)司法解釋的理解與適用——兼談與該權(quán)利相關(guān)的幾個重要問題》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第11卷），法律出版社2002年版，第77-98頁。

延續(xù)同樣的理由，2015年出臺的《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》在第29條細化了在執(zhí)行異議中，商品房消費者基于生存權(quán)能夠排除房地產(chǎn)開發(fā)商債權(quán)人對商品房執(zhí)行的相關(guān)要件。而后出臺的《民商事審判紀要》第125條將《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條的適用范圍通過法律解釋擴大化，并闡釋用途標(biāo)準的理解，將“買受人名下無其他用于居住的房屋”輔之以地域范圍和面積標(biāo)準，延續(xù)對商品房消費者生存權(quán)保護的理念，在“借名買房”情形中亦可以作出類似規(guī)定。

3.“借名買房”情形下生存權(quán)保護的特殊性。與商品房消費者不同，在對抗要件上，由于借名人對于“名實不符”的狀態(tài)具有不可推卸的責(zé)任，故借名人能夠排除強制執(zhí)行的例外場景應(yīng)更為限縮。其一，對借名人的保護僅限于借名購買房屋這一與生存權(quán)緊密相連的情形，而不能擴展至其他不動產(chǎn)等權(quán)利類型；其二，對借名人的對抗要件規(guī)定應(yīng)當(dāng)更為嚴格，借名人須已經(jīng)實際支付全部價款，而不能僅支付部分房屋價款。

（三）解——“生存權(quán)”要件的具體把握

出于對生存權(quán)的特別保護而構(gòu)建了例外規(guī)定，但生存權(quán)要件僅是一個概括性的定性描述，如何將其外化為可供裁量的具體標(biāo)準就成為一大難點。要準確把握該要件，需要在司法審判中，就是否涉及借名人的“生存權(quán)”重點審查“借名房屋”的實際用途和借名人房屋數(shù)量。

1.關(guān)于“借名房屋”的用途核查。就此應(yīng)當(dāng)關(guān)注“借名房屋”的具體用途，而不能僅以房屋性質(zhì)直接掛鉤推定。對于房屋而言，根據(jù)“規(guī)劃用途”，與家庭日?；揪幼⌒枰J定相關(guān)的包括住宅、商業(yè)和商住房。住宅屬性與“居住需要”直接相關(guān)并無疑議。關(guān)于商業(yè)房，其是否等同為滿足“居住需要”觀點不一。主張不等同者認為，投資屬性是商業(yè)房的核心屬性，與“居住需要”性質(zhì)不同，缺乏生存利益保護基礎(chǔ)，借名人購買商住房性質(zhì)的“借名房屋”不具有排除執(zhí)行的權(quán)益優(yōu)先性?！?0〕最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第632頁。主張根據(jù)具體情況確定者認為，實踐中，由于相較住宅房價格較低，該種性質(zhì)房屋實際集居住與經(jīng)營一體的情況也確實存在，不應(yīng)將此種情形的借名人直接排除出保護范圍。對于是否用于滿足“居住需要”，應(yīng)視具體情況而定。相較而言，后者的主張更符合現(xiàn)實實際，亦更為契合實質(zhì)公平，只是司法過程中應(yīng)當(dāng)由借名人承擔(dān)房屋系為滿足“居住需要”的舉證責(zé)任。商住房兼具居住和投資屬性，更應(yīng)以實際用途為認定標(biāo)準。

2.關(guān)于借名人房屋情況的核查。因?qū)杳说睦獗Ｗo是建立在維護生存權(quán)基礎(chǔ)上，而生存權(quán)的必要性認定在滿足“居住需要”的條件下，仍需滿足“家庭日?；拘枰钡囊?，對此，司法審判可以從已有房屋的主體范圍、數(shù)量和位置等方面進行衡量。

首先，核查已有房屋主體。“借名房屋”應(yīng)當(dāng)滿足家庭所需，所以在核查房屋數(shù)量時，應(yīng)當(dāng)以家庭為單位進行核查，包括案外人及其配偶、未成年子女名下有無其他房屋。其次，核查房屋數(shù)量。借名人家庭已有的房屋數(shù)量到“滿足基本居住需要”的條件要求存在兩種觀點。一種觀點認為，基于生存權(quán)是最基礎(chǔ)的保障，故應(yīng)當(dāng)嚴格限定于一套房購房者，對于一套以上的購房者，不應(yīng)予以保護。另一種觀點則認為，如果查明購買人家庭成員多，系為一定條件改善居住環(huán)境，也應(yīng)支持借名人排除執(zhí)行的請求。〔31〕同前注［30］，第628頁。從體系性對生存權(quán)予以保護的角度，應(yīng)當(dāng)借鑒對商品房消費者的保護，如果已有一套房屋登記在借名人名下，但該等房屋面積上仍為基本生活所需，仍然可以認定為滿足家庭日常基本居住需要。最后，核查房屋位置。生存離不開具體的地域和場所，跨區(qū)域的房屋雖具有經(jīng)濟價值，但難以直接滿足現(xiàn)實的生存居住需求，故應(yīng)當(dāng)限制核查“家庭”房屋數(shù)量的限制在特定區(qū)域，從體系性統(tǒng)一的角度，建議以《民商事審判紀要》的規(guī)定作為參考，限制在設(shè)區(qū)的地級市的市區(qū)或縣級行政區(qū)域范圍內(nèi)。