跨地區(qū)用工如何繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)？
——長三角勞務(wù)派遣指引亮點(diǎn)解讀

周斌

近日，為進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)派遣用工行為，引導(dǎo)用工單位依法依規(guī)使用被派遣勞動(dòng)者、勞務(wù)派遣單位依法依規(guī)開展勞務(wù)派遣經(jīng)營活動(dòng)，推進(jìn)勞務(wù)派遣市場(chǎng)有序健康發(fā)展，維護(hù)被派遣勞動(dòng)者合法權(quán)益，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定，上海、江蘇、浙江、安徽四地聯(lián)合印發(fā)《長三角地區(qū)勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》（以下稱《指引》）的通知，引起業(yè)內(nèi)較大關(guān)注，其中包括對(duì)于跨地區(qū)用工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的實(shí)施細(xì)則，以及對(duì)于用工單位和勞務(wù)派遣單位是否可在法定退回情形之外，再約定其他退回情形等，《指引》中的建議都很有參考價(jià)值。

典型案例

繳納了社保，發(fā)生工傷卻不能報(bào)銷

戴珍勤是上海建智勞務(wù)派遣有限公司派遣至美贊臣營養(yǎng)品(中國)有限公司的促銷員。建智公司自2011年起在本市為戴珍勤繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

2014年8月22日，戴珍勤發(fā)生交通事故，2014年11月13日被認(rèn)定工傷，2015年8月5日被鑒定為因工致殘程度六級(jí)。

2017年3月28日，上海市浦東新區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出裁決：建智公司支付戴珍勤一次性傷殘補(bǔ)助金54544元，美贊臣營養(yǎng)品(中國)有限公司承擔(dān)連帶責(zé)任；建智公司支付戴珍勤一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金81765元，美贊臣營養(yǎng)品(中國)有限公司承擔(dān)連帶責(zé)任……

建智公司于2016年11月14日向上海市社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理中心提出申請(qǐng)，要求領(lǐng)取戴珍勤的勞動(dòng)能力鑒定費(fèi)和一次性傷殘補(bǔ)助金。

市社保中心受理后查明，建智公司雖自2011年起在本市為第三人繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，但美贊臣公司的企業(yè)法人注冊(cè)地址為廣州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)東基工業(yè)區(qū)夏園路，非本市單位。市社保中心據(jù)此認(rèn)定建智公司的申請(qǐng)不符合條件，即于2016年11月14日發(fā)出辦理情況回執(zhí)，對(duì)建智公司申請(qǐng)領(lǐng)取戴珍勤工傷傷殘待遇的辦事項(xiàng)目，以其申請(qǐng)的業(yè)務(wù)不符合辦理?xiàng)l件為由，作出不能辦理的處理意見。

建智公司不服，向一審法院提起訴訟，請(qǐng)求法院撤銷市社保中心所作被訴辦理情況回執(zhí)。一審法院判決駁回建智公司的訴訟請(qǐng)求。

建智公司不服，向上海市第三中級(jí)人民法院提起上訴。上海市三中院駁回上訴，維持原判。

法律解析

跨地區(qū)勞務(wù)派遣，應(yīng)該如何繳納社保？

在上海繳納社保的戴珍勤，在上海發(fā)生工傷后，卻無法在上海申請(qǐng)工傷待遇。這是為什么呢？

根據(jù)人力資源和社會(huì)保障部《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為派遣勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，被派遣勞動(dòng)者按照國家規(guī)定享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。第十九條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

根據(jù)本市規(guī)定，外省市勞務(wù)派遣單位向本市派遣員工的，應(yīng)當(dāng)按照本市標(biāo)準(zhǔn)，在本市為派遣員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)。外省市勞務(wù)派遣單位在本市設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)辦理招工備案手續(xù)，并按照本市標(biāo)準(zhǔn)，在本市為派遣員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)。外省市勞務(wù)派遣單位未在本市設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由本市用工單位辦理用工備案手續(xù)，并按照本市標(biāo)準(zhǔn)，在本市代勞務(wù)派遣單位為派遣員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)。外省市勞務(wù)派遣單位未在本市設(shè)立分支機(jī)構(gòu)且本市用工單位未按規(guī)定在本市繳納社會(huì)保險(xiǎn)的，派遣員工在發(fā)生糾紛時(shí)要求本市用工單位承擔(dān)工傷、醫(yī)療等社會(huì)保險(xiǎn)待遇的，本市用工單位應(yīng)當(dāng)先行承擔(dān)。但外省市勞務(wù)派遣單位將非本市戶籍員工派遣到本市用工單位設(shè)在外省市勞務(wù)派遣單位所在地崗位工作的除外。

據(jù)此，戴珍勤派遣單位是上海的建智公司，用工單位是廣州的美贊臣公司，盡管戴珍勤在上海當(dāng)促銷員，但建智公司應(yīng)在廣州為戴珍勤參加社會(huì)保險(xiǎn)并按照廣州待遇標(biāo)準(zhǔn)享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。但《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十四條規(guī)定，勞動(dòng)合同履行地與用人單位注冊(cè)地不一致的，有關(guān)勞動(dòng)者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)，按照勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

上海市社保中心以建智公司在本市申領(lǐng)戴珍勤的工傷保險(xiǎn)待遇不符合規(guī)定為由作出的辦理情況回執(zhí)并無不當(dāng)。建智公司提出的戴珍勤實(shí)際工作地點(diǎn)在本市，以及建智公司在本市為戴珍勤參加社會(huì)保險(xiǎn)的主張，與社會(huì)保險(xiǎn)的法律法規(guī)和政策的現(xiàn)有規(guī)定相悖，建智公司作為勞務(wù)派遣單位，理應(yīng)熟知并嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)的規(guī)定和要求，以避免損害其自身和勞動(dòng)者的權(quán)益。市社保中心作為社會(huì)保險(xiǎn)職能單位，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)糾正和處理不當(dāng)?shù)膮⒈Ｐ袨?，保證社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)的有序開展。故法院認(rèn)為，建智公司的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。

簡(jiǎn)單講，該在廣州繳納社保的卻在上海繳納，工傷理賠當(dāng)然申請(qǐng)不了。

故《指引》在“重點(diǎn)提示”中給用工單位明確提示：使用的被派遣勞動(dòng)者屬跨地區(qū)派遣的，督促勞務(wù)派遣單位在用工所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

舉一反三

本次發(fā)布的《指引》還對(duì)用工單位可以退回被派遣勞動(dòng)者的情形以及不得退回情形等方面進(jìn)行了規(guī)范。

具體來說，對(duì)于勞務(wù)派遣員工可以被用工單位退回勞務(wù)派遣單位的情形，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條、第十三條作了規(guī)定，“合法退回”包括以下幾種情形：

1.被派遣員工有《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)情形的，即員工有過錯(cuò)、醫(yī)療期滿不能從事原工作也不能從事單位安排工作、不勝任經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗仍不能勝任；

2.被派遣員工有《勞動(dòng)合同法》第四十二條情形，即職業(yè)病未離崗前健康檢查、職業(yè)病診斷醫(yī)學(xué)觀察期內(nèi)、職業(yè)病或工傷喪勞或部分喪勞、三期女員工、本單位滿15年且退休不滿5年，不得依據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條第一項(xiàng)退回，但可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)退回，或者在派遣期限屆滿且相應(yīng)情形消滅時(shí)退回；

3.用工單位有《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)、第四十一條情形的，即客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行且雙方協(xié)商不一致、經(jīng)濟(jì)性裁員；

4.用工單位不能繼續(xù)經(jīng)營的，或勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止，屬于《勞動(dòng)合同法》第四十四條（四）（五）規(guī)定。

但是，用工單位可否與勞務(wù)派遣單位約定法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定之外的退回權(quán)？實(shí)際操作上存有兩種意見。

第一種是意見認(rèn)為：只能在法定情形下退回，不能約定退回條件。根據(jù)《廣州市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、廣州市中級(jí)人民法院民事審判庭關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件座談會(huì)的意見綜述》（2015年）第九條之規(guī)定，只有符合《勞動(dòng)合同法》第六十五條、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定的情形，用工單位才可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，被派遣勞動(dòng)者退回條件是法定的，不允許用工單位與勞務(wù)派遣單位之間進(jìn)行任意約定。

第二種意見認(rèn)為《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條屬于提示性規(guī)定，除此之外還存在法律規(guī)定的退回情形、派遣單位主動(dòng)撤回勞動(dòng)者、協(xié)商一致退回等情況。

根據(jù)《上海市人力資源和社會(huì)保障局、上海市高級(jí)人民法院關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會(huì)議紀(jì)要》（2014年12月31日發(fā)布），除此之外還存在法律規(guī)定的退回情形、派遣單位主動(dòng)撤回勞動(dòng)者、協(xié)商一致退回等情況：

（一）《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款規(guī)定的情形；

（二）《勞動(dòng)合同法》第四十四條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定的情形；

（三）《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定的情形；

（四）派遣期限屆滿的；

（五）勞務(wù)派遣協(xié)議解除的；

（六）三方事前約定或者事后達(dá)成合意的；

（七）用工單位不履行義務(wù)，派遣單位主動(dòng)撤回勞動(dòng)者的；

（八）依據(jù)《派遣規(guī)定》第十六條規(guī)定，派遣單位在辦理注銷登記手續(xù)前，用工單位與派遣單位協(xié)商后退回的；

（九）違反法律規(guī)定派遣進(jìn)行整改的；

（十）其他依據(jù)法律規(guī)定確需退回的。

在司法實(shí)踐中，法院對(duì)于支持約定退回持謹(jǐn)慎態(tài)度。根據(jù)上海市第一中級(jí)人民法院法官的說法：“用工單位將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的，法院應(yīng)審查用工單位退回依據(jù)是否充分。根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條、《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定，具備用工單位客觀經(jīng)營情況、勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止或勞動(dòng)者不符合錄用條件、嚴(yán)重違紀(jì)違法、不能勝任工作等情形的，法院可以認(rèn)定用工單位退回依據(jù)充分。用工單位未依照上述規(guī)定退回的，一般視為退回依據(jù)不充分。”（王劍平、宋虹：《勞務(wù)派遣合同糾紛案件的審理思路和裁判要點(diǎn)》。）但是筆者認(rèn)為，不能僅憑以上文章就否定人社部門和法院聯(lián)合印發(fā)的會(huì)議紀(jì)要。

此次《指引》在“重點(diǎn)提示”中明確了“勞動(dòng)合同法和勞務(wù)派遣暫行規(guī)定已列舉了用工單位可退回被派遣勞動(dòng)者的情形。因此，不建議用工單位和勞務(wù)派遣單位在上述可退回情形之外再約定其他退回情形，否則由此產(chǎn)生爭(zhēng)議訴諸法律，可能會(huì)得不到勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院的支持?！笨芍^對(duì)于以往的爭(zhēng)議作出了及時(shí)回應(yīng)。