基于“風險分配”的被害人瑕疵同意效力認定規(guī)則

金元茜

（西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安 710199）

一、引言

被害人同意是指被害人同意他人實施侵害自己法益的行為，由此造成的損害后果由被害人自己承擔。被害人同意作為一種排除犯罪性事由，已經獲得司法實踐的認可，如詐騙罪、組織出賣人體器官罪等，其中是否違反被害人的意愿成為判斷該罪是否成立的標準之一，即是否違背被害人意愿也成為某一行為出罪與入罪的重要標準，因此被害人同意效力的判定在此類犯罪的認定上顯得尤為重要。通說認為被害人同意與被害人自主地處分權利密切相關，因此作為被害人同意正當化的有效條件，就是具有判斷能力的人，針對自己可以處分的一定法益進行真實自由的同意。具體而言其成立條件為具有同意能力的同意主體、符合構成要件事實的同意對象、在行為前或者行為時同意的時間條件。最重要地，同意必須真實且自由，真實意即同意是其根據自己的判斷，做出的符合其真實意愿的意思表示，沒有受到外界的誤解；自由即被害人放棄法益是其自主決定權的體現(xiàn)，沒有受到外界的強制或欺騙。滿足上述條件的被害人同意即為有效同意，其法律效果即阻卻了符合構成要件行為的違法性。

但這也僅僅是理論上關于被害人同意效力的一種理想狀態(tài)，由于被害人與行為人的非完美性、語言表述的不周延性等因素，現(xiàn)實中的被害人在做出同意時，或多或少會具有一定的瑕疵，此時這一瑕疵是否影響同意真實自由的判斷，是否應承認同意的效力，這一問題在被害人受騙同意的情況下更為復雜的，自其產生之初便存在著全面無效說與法益關系錯誤說的對立，法益關系說因與結果無價值具有天然的親密性，在日本成為主流學說，但法益關系錯誤說在解決緊急狀態(tài)錯誤以及利他性動機錯誤時所得出的結論，也使得該理論飽受批評。學者們在對法益關系錯誤說的批判上提出了自己的修補方案，更有甚者阿梅隆跳出既往法益關系說的泥沼提出的 “新全面無效說”。但這些理論在解決具體問題上，仍有其無法避免的理論鴻溝，這個問題在本文下一部分會做出更詳細的介紹。除了上述傳統(tǒng)學說之間的爭論，也有學者主張應當借鑒民法中瑕疵意思表示效力，對被害人同意效力判斷進行重構。

筆者更認同民事意思表示借鑒說，因為被害人同意雖然是刑法上獨有的問題，但與傳統(tǒng)刑法理論不同。除國家外，該理論介入了被害人與行為人這一平等主體的討論，與民法上的意思表示在研究領域與價值追求方面較相似，因此借鑒民事意思表示或許可以成為另一種思路。但這種借鑒不應當僅限于概念抑或類型的借鑒，這一形式的借鑒，披著民法概念的外衣，在處理具體問題時又不得不轉而尋求刑法理論的幫助，其實并沒有對原有的被害人同意理論作出改變。筆者認為更為恰當的借鑒應當是探求民法瑕疵意思表示與被害人瑕疵同意理論背后共同的理論基礎，再以此基礎理論為背景借鑒民法上的處理規(guī)則，重新構建被害人同意效力的判斷路徑。

二、被害人瑕疵同意效力的學說梳理

（一）全面無效說

主觀真意說又稱為全面無效說，該學說認為刑法上的有效同意，必須是真實體現(xiàn)被害人意志的，任何因錯誤而取得的同意，都是對被害人意志自由的違反。所以動機錯誤下做出的決定也是對被害人意志的扭曲，此時被害人同意無法阻卻行為人行為的違法性。但將這種理論完全應用到司法實踐中，得出的結論也會顯得缺失公平，一定程度上擴大了刑法的處罰范圍。例如在“相約自殺”的案件中男方基于對方對自己的迷戀，提出殉情自殺，女方信以為真，在自殺的過程中，男方其實已經打消自殺的念頭，把毒藥吐出，結果只有女方死亡；又如“對待給付”的案件中，行為人欺騙被害人說如果同意與其發(fā)生性關系，那么被害人可以獲得職位晉升的機會或者獲得一大筆錢，被害人信以為真，與其發(fā)生了性關系，隨后發(fā)現(xiàn)是騙局。如果按照主觀真意說的觀點，此時的被害人同意無效，行為人成立故意殺人罪以及強奸罪。但這種錯誤同意中被害人意志自由的阻礙程度很難說達到與受到威脅或強迫同等的不自由狀態(tài)，此時無論假意的相約自殺或者欺騙型對待給付中，被害人作為一個具有正常判斷能力，能理解自殺與強奸行為的意義的人，行為人對最后的侵害結果并沒有決定作用，只是為被害人提供一個理由而已，此時被害人仍有選擇的自由，行為人并沒有直接支配整個死亡結果或者強奸結果的發(fā)生，這時與普通的故意殺人罪與強奸罪相比，其法益侵害程度是完全不同的。因此主觀真意說在動機錯誤的案件中可能會得到不合理的結論，擴大了處罰范圍。

（二）法益關系錯誤說

法益關系錯誤說的基本理論主張為：被害人瑕疵同意中只有對法益關系的有關內容發(fā)生誤解，此時才能否定被害人同意的效力。該理論將前述的“相約自殺”及“對待給付”定性為法益交換價值的錯誤，在這類案件中，被害人對其放棄法益的種類范圍都有明確的認識，所誤認的是其放棄法益所能得到的回報，而這一交換價值在侵犯人身犯罪中并不值得保護。該學說的理論基礎是罪刑法定原則與法益保護原則。其認為立法者將一些行為規(guī)定為犯罪時便規(guī)定了各自的保護法益，這也是分則具體罪名存在的意義，在這一點上被害人同意理論也應當遵守。不能因為行為人做出了不道德的行為，便動用刑法處置，這種不道德也必須能被包含在刑法構成要件的范圍之內。否則在被害人同意領域便人為的將各個分則的保護法益偷換為保護個人的意志自由了，這一做法顯然與罪刑法定原則相違背。

法益關系說自產生以來便受到了爭議，對其主要批評集中在：第一、法益錯誤說只保護法益從靜態(tài)的角度定義法益，而忽視了法益的價值只有在交換中才能得到發(fā)現(xiàn)這一原理，法益并不是陳列在博物館的老古董，而是深刻影響社會交往的產品，因此對交換價值的完全否認有失偏頗。第二、在動機錯誤型侵犯人身權益的犯罪中，依法益錯誤說的觀點大部分動機錯誤只是對人身法益交換價值的誤認，這時，被害人同意有效，行為人的行為不構成犯罪，此觀點的最初目的在于禁止人身法益的“商品化”，但這一觀點太過于極端，在實踐中無法完全保護被害人的利益?，F(xiàn)實生活中存在著將自己的人身法益與其他利益的進行交換以獲取報酬的情形，比如礦工、拳擊手、化學工廠職員等，他們從事這類活動也是通過人身權益的消耗而獲利，而在這類情況下，法益關系錯誤說卻無法對被害人提供保護，這也是他的根本缺陷所在。第三、法益錯誤說在面對緊急狀態(tài)和利他行為錯誤時顯得無能為力，存在處罰漏洞。這一點可以從“捐獻眼角膜案”和“大火燒車事例”中得到答案。在“捐獻眼角膜案”此類緊急狀態(tài)錯誤的案件中，由于母親是動機錯誤，因此法益關系錯誤說認為此時同意有效，行為人不構成故意傷害罪。這一結果顯然與人們的法正義觀念不相符合。在“大火燒車事例”中，路人受到駕駛員欺騙，誤以為車被困車內的是人，而在救火的時候被燒傷，按照法益關系說，路人能認識到自己就人的行為給自己帶來的傷害，做出同意時并不存在法益關系上的錯誤，因此同意有效。但在這種利他的錯誤是由于行為人的欺騙引起的，當路人知道車內被困的是一只狗，他很可能不會去救援，所以此時對駕駛員進行刑事制裁是必要的。造成這一不合理結果的原因可能在于，一是法益關系說完全肯定動機錯誤下同意的有效性，沒有關注到在緊急狀態(tài)下，有些動機錯誤對被害人同意的做出具有決定性意義，而這一動機錯誤可能使被害人的意思不自由程度達到了與受脅迫同等的程度，因此法益關系錯誤說并沒有給出解決動機錯誤的完美方案。二是法益關系錯誤說下考慮的是一個完美的理性的被害人，對于這類被害人同意，法益關系錯誤說提供了普遍適用的效力判斷標準，但忽視了特殊情況下的不理性不完美的被害人。第四、法益關系的內容不清，法益關系錯誤說將法益關系視為被害人同意效力的唯一判斷標準，但法益內容逐漸走向抽象化精神化的今天，法益關系錯誤說如何解釋法益關系可能更加困難。

但毫無疑問，法益關系錯誤說的提出是被害人同意理論上的一大進步，阿茨特也成為研究被害人同意理論不可繞開的人物，他將原來的以被害人為中心的效力判斷標準轉向客觀的規(guī)范的判斷。但由此帶來的疑問便是何為法益關系錯誤說中的法益？這也是法益關系錯誤說堅持者們不遺余力解決的急迫性問題。

（三）新全面無效說

新全面無效說是阿梅隆關于瑕疵同意理論的總稱。在關于被害人同意的基礎理論方面，一方面阿梅隆認為應當嚴格區(qū)別刑法上的同意與民法上的意思表示，二者有著不同的規(guī)范語境，意思表示旨在面向將來依據民法規(guī)范確定權利義務關系，同意旨在放棄過去擁有的權利從而排除刑法規(guī)范的適用。另一方面，其認為同意合法性基礎在于讓公民“個人對法益處分的自由選擇權”。在堅持上述兩大前提后，因為同意與意思表示的區(qū)別，同意沒有處于中間的可撤銷狀態(tài)，因此只要是有瑕疵的同意，即只要與被害人的價值觀相沖突的決定一律無效。與此同時，他在歸屬層面借用民法與刑法傳統(tǒng)理論，即通過一系列的利益衡量來分配同意無效之后法益損害應當由誰承擔的問題。具體而言阿梅隆的新全面無效說的內容主要有以下三點：（1）區(qū)分效力判斷和歸屬判斷，同意是否有效是一個事實判斷，并不影響之后的責任歸屬判斷。（2）同意者的自治性是判斷同意效力的依據，如果某一決定與被害人本身的價值觀相沖突，那同意便因為缺乏自治性而歸于無效。（3）在第二層次歸屬問題的判斷上按照瑕疵同意的類型進行類型化的判斷，在表達錯誤下，同意無效，但此時不可歸責于行為人；在價值決定錯誤的場合下，同意也因侵害被害人自治性而歸于無效，此時也不能歸責于行為人；在沖突決定錯誤的場合，同意當然歸于無效，但此時應當將該無效歸于導致該錯誤的人。

阿梅隆將同意效力的事實判斷與歸責問題區(qū)別開來，歸責問題實際上解決的是被害人與行為人之間風險分配的問題。其跳出法益關系錯誤說與全面無效說的爭辯難題，重新從客觀歸屬的角度理解被害人同意，可謂極具創(chuàng)新。但阿梅隆的方案也同樣存在不足，一方面該理論與三階層犯罪論體系結構相矛盾，同意有效與否決定著行為人行為是否違法，即新全面無效說在第一層面已經進行了行為人行為違法性判斷，但在第二層次責任歸屬判斷重新提及。這與三階層理論中傳統(tǒng)的原則相沖突：如果行為人沒有任何違法阻卻事由，那么對他違法性的判斷就是一種終局性的判斷，不會發(fā)生諸如新全面無效說中反轉的情況出現(xiàn)。另一方面該理論認為在第二層次的判斷上可以借用民法刑法等傳統(tǒng)原則加以處理，沒有一個統(tǒng)一的標準，除此之外也與阿梅隆堅持的意思表示與同意相區(qū)別的立場不一致，對此阿梅隆并沒有作出更詳細的論證。

通過上述分析，可以看到上述學說均存在無法解決的問題，全面無效說與法益關系錯誤說在對行為人或被害人保護上過于絕對，而走上了極端，其后法益關系說的修正者們，嘗試不斷將刑法基本理論引入被害人理論，以解決被害人同意效力判斷的不足，但毫無疑問補丁式的理論不僅要解決不同理論間體系的問題，還要處理所引入理論的原有弊端。因此筆者認為應當回歸同意效力理論本身，但這一“本身”并不限于刑法教義學，因被害人同意與民法意思表示理論所涉及領域與價值的相似性，且民法的意思表示研究相比較刑法更為成熟，所以將目光轉向民事意思表示可能有利于解決被害人同意效力判斷這一泥濘之地。

晚近以來，也有學者進行過這一嘗試，但其嘗試止步于民法意思表示瑕疵的分類上，如將被害人同意分為因意思與表示不一致的錯誤以及因意思與表示不自由發(fā)生的錯誤。其中意思與表示不一致又可分為無意的不一致與有意的不一致。無意的不一致包括動機錯誤、法益關系錯誤與表達錯誤三種情況。但該學說在具體的效力判斷上仍需要借助傳統(tǒng)的法益衡量說，即需要權衡被害人意思自治以及行為人的預測可能性這兩個利益何者更重要，從而又為自己設置了衡量不同種類法益的標準難題。因此筆者認為應當探求民事意思表示與被害人同意背后共同的理論基礎，再以此為背景重新構建被害人瑕疵同意的判斷模式。

三、重構被害人瑕疵同意效力的理論基礎

（一）體現(xiàn)在民事意思表示處理規(guī)則中的風險分配

意思表示制度作為民事法律行為的核心，其規(guī)制的是表示人在其意思表示何時對外發(fā)生效力，意思表示中最重要的兩項制度即意思表示的生效與意思表示的解釋，其具體規(guī)則的背后無不體現(xiàn)著風險分配的思想。

在處理非對話的意思表示問題時，我國民法總則采用的是受領主義，即意思表示只有到達相對人領域并且表意人能夠期待相對人能夠知悉意思表示內容后，意思表示對相對人發(fā)生效力，當意思表示到達相對人控制的領域后，可能會存在諸如出差電腦故障等受領人沒有及時知悉意思表示的情況發(fā)生，此種風險應當由相對人承擔，因為此時民法上相信一個理性的自然人有能力管控其領域內發(fā)生的事務；在對話的意思表示生效上，民法上的通說是“弱化的了解主義”，“弱化的了解主義”是指相對人不了解意思表示內容時，如果表示人對此是明知的，那么法律期待表示人應當對其內容進行重復，以期相對人能明白其內容，相反，如果此時表意人對相對人不清楚事項不明知，則此時應當由相對人報以謹慎的態(tài)度向表意人進行詢問。因此，“弱化的了解主義”也可以認為是建立在風險分配的思想上的，即通過向雙方分配詢問的義務，此時誰更有能力管控風險。

對于意思表示的解釋分為自然主義和規(guī)范解釋，自然主義即探求表示人的內心真意完全以表示人的內心真實意思表示為標準確定對外生效的意思表示的內容，規(guī)范解釋即假設一個理性的相對人，其在認識到意思表示后其理解的內容為何，并以此確定意思表示的生效內容。但隨著對效率和交易安全的追求，民事理論上也越來越多地將自然主義拋棄，轉而奉規(guī)范性解釋為圭臬。那么在這一規(guī)范理解的前提下，當意思與表示不一致的時，意思表示制度所解決的是誤解風險在表示人和相對人之間的分配，此時，表示人與相對人的意思都并不重要，決定生效意思表示內容的是假設的理性相對人的意志。因此，這一誤解的風險理論上其實設置是由雙方共同承擔的，最終的結果是在雙方之間分配自我意思與生效意思不同的風險。更進一步說，這一分配的原因在于是表示人發(fā)出的意思表示，他更具有控制風險的能力，極具謹慎而清晰的表達自己的意志；而表示到達相對人后，相對人應當站在理性第三人的角度對意思表示的內容作出理解。從而，意思表示解釋的規(guī)范性解釋原則，體現(xiàn)了意思表示發(fā)出人與受領人各自對自己所能控制領域的風險負責的思想。

（二）風險分配理論對被害人瑕疵同意效力極具解釋力

關于被害人同意中的風險分配，阿梅隆在其1977年發(fā)表的關于詐騙罪受騙的錯誤時，這一風險分配的思想已經初見雛形。阿梅隆認為只有那種沒有任何具體懷疑的誤解，才能認定為錯誤。如果一個人對他人行為的真實與否產生懷疑但仍然處分自己的財物，這就不是錯誤，而是一種自我冒險行為。究其原因在于，現(xiàn)代經濟交往中，人與人之間的經濟往來充滿著不確定性，這就要求單個自然人在與他人進行交往時，要懷有謹慎小心的觀點，對各種交易條件進行審慎的查證，例如通過各種途徑去驗證相對人是否滿足交易的條件、是否存在交易失敗的阻礙。這些都是理性交易人必須采取的自我保護措施，只有在認真進行自我保護后，權益仍然受到侵害時，才能求助于國家的救助，相反如果完全依賴國家的救濟，則此時相當于把消除交易風險行為完全置于國家承擔，對于此種受騙行為應當將其排除在詐騙罪的保護范圍之外。雖然此文只涉及到詐騙罪的介紹，但其中關于被害人自己需要承擔的風險的論述也一定程度上說明了被害人問題其實就是風險分配的問題。

同樣地，陳毅堅教授在其關于捐贈詐騙的論證上也提出了如果被害人明知道財產處分具有損失財產的可能，仍舊處分財產，則此時被害人應當對自己行為負責，屬于自我答責的自我危險。而自我答責理論的背后是自治權與自主權，當被害人基于自己的自由意志創(chuàng)設了對自己法益可能會產生危險的情境時，以致產生損害后果時，此時應當將結果歸于被害人。

四、風險分配下被害人瑕疵同意的效力判斷規(guī)則的重構

（一）被害人瑕疵同意效力的判斷規(guī)則

烏爾里?！へ惪苏J為受社會發(fā)展程度的限制，風險是無法根本控制的，仍然有一部分無法消除的風險，那么這一部分無法消除的風險又被稱為剩余風險，剩余風險的解決即依賴于風險在不同人之間依據其能力大小進行分配。而風險分配理論中承擔風險的邏輯主要有兩方面：其一，最直接的風險分配模式即誰創(chuàng)造了風險，誰就需要對風險負責，此時因果關系是必須要考慮的因素。其二，剩余風險的分配中，義務的承擔也是必須考慮的因素。因而具體到被害人同意領域，被害人同意的效力判斷上也應當包括兩方面內容：一方面，“行為—結果”的因果關系，不利后果的承擔者應當是實施了行為并導致被害人權益受損的 “行為人”，另一方面，在被害人同意這一特殊領域，除了行為人的侵害行為，被害人的同意行為也是侵害發(fā)生的原因之一，屬于多因一果的因果關系，因此可以在第一步事實判斷的層面假設侵害后果與被害人的同意與行為人的侵害行為間均具有因果關系，被害人與行為人都是潛在的風險的制造者，第二步通過具體的義務的分配，考察雙方是否履行了各自領域內的義務，如果履行義務就可以說被害人或者行為人管理了自己領域內的風險，那么這種風險造成的損失是不應當由履行義務的一方承擔的。

1.因果關系的判斷

因果關系的判定以條件關系為基礎，無論是日本學界繼而發(fā)展的相當因果關系說抑或是德國理論上的客觀歸屬說，都以條件說為基礎，即要判斷刑法意義上是否存在因果關系，需要先行判斷事實上的因果關系是否存在。即如果在某一因果流程中，可以肯定“沒有前者（行為）就沒有后者”這一條件公式，那么可以得出該實行行為與危害結果之間具有因果關系，這是一種事實判斷，也即假設二者之間具有因果關系，繼而進入刑法價值的考量，即這一實行行為是否具有刑法規(guī)制的必要，如果得出肯定的答案，才最終肯定行為與結果之間的因果關系。

具體到被害人瑕疵同意的場合下，因果關系的考量，決定著最終的損害危險有誰造成。筆者認為被害人瑕疵同意可以概括為兩種情形：一是被害人對同意內容的錯誤理解；二是行為人基于惡意進行欺騙，這種惡意包括直接故意與間接故意。如上文提到的 “捐獻眼角膜案”及緊急狀態(tài)下的“大火燒車案”，我們都可以得出一個結論“如果沒有行為人的欺騙行為，被害人就不會做出處分法益的行為”及“如果沒有被害人的同意行為，最終侵害法益的后果不會發(fā)生”，即可以根據條件關系認為無論行為人或被害人都是事實層面上危險的制造者，所以在因果關系上應當假設侵害后果與被害人的同意與行為人的侵害行為間均具有因果關系，被害人與行為人都是潛在的風險的制造者。

2.雙方履行各自領域內義務的判斷

若從被害人的角度進行義務分配則需要更多的考慮被害人教義學的內容，而被害人審慎查證義務的理論基礎來源于被害人教義學中的自我保護可能性，即其在人際交往中必須足夠謹慎，所以關注到這一義務是比較容易的，困難的是，如何認為社會團結義務中有限的照顧義務是應當由行為人需要承擔的義務。筆者認為在進行義務分配時，應當假設一種完美的情境，在一種極具安全的交易中，一個理性的被害人應當是對侵害自己法益的行為的程度后果范圍等進行完全的評估后，仍然同意行為人侵害自己的權益。那么我們所期望的完美行為人應當是即使在獲得被害人同意的情況下，但面對一種要親自實施侵害他人權益的這種邪惡的行為時，應當對他人進行最低限度的相互照顧，諸如明知被害人陷入錯誤認識的，仍然實施侵害法益的行為這種做法就是不正義的。

第一，行為人是否履行照顧義務。行為人照顧義務的理論基礎是社會團結義務，團結義務是指社會成員在沒有自我承擔義務行為的前提下，仍須負擔的對他人的積極照顧義務。為他人提供照顧的目的是提高整個社會的安全感，以求在自己法益面對可能的侵害時，他人也能對自己予以照顧。如果承認這一賦予行為人的照顧義務，則行為人明知或應知其行為會對他人造成法益侵害的后果時，即使他人接受該侵害后果，行為人仍對他人的法益負有最低限度的照顧義務。

但這種照顧義務應當是有限度的，如果要求人們在社會交往中必須對他人的他人法益的危困狀況進行詳盡的考察，社會便無法正常運轉。這種有限度的照顧義務可以從積極和消極兩個方面進行界定，積極的照顧義務，即進行文義解釋，如行為人明知被害人陷入錯誤認識，同意侵害法益并不是被害人內心真意的體現(xiàn)，行為人仍然實施侵害法益的行為；又或者行為人捏造部分事實使被害人陷入錯誤認識而處分自己的權益。消極的照顧義務用于排除行為人義務的承擔，也就是探討什么情況下行為人不需要對被害人提供幫助，筆者認為可以合理信賴來作為判斷條件，在社會化分工的今天，我們有理由相信如果每個人能完成自己分工內的事項，風險便不會實現(xiàn)，因此，如果行為人可以合理信賴被害人作出決定是基于其充分了解事實后自主權的行使，則此時排除行為人照顧義務。如被害人實施的是法律所禁止的行為、被害人相比較行為人處于支配地位，此時被害人才是雙方關系的“強者”，并不需要行為人進行照顧。采用被害人的照顧義務便能很好解決利他動機錯誤的同意效力問題，如前述的“救火案”中，行為人明知車內被困的是一只狗，但故意隱瞞真相欺騙被害人，這種欺騙便違反了社會團結義務所要求的照顧他人的義務，因此同意無效，行為構成故意傷害罪。

被害人是否履行審慎查證義務。被害人審慎查證的義務來自于被害人教義學上的被害人自我保護保護性，即作為一個理性的被害人，其有能力履行査明真相的義務，刑法也基于其社會角色而期待其去履行義務。然而被害人過于疏忽或輕信，未履行査明義務，輕率的作出了行為，那么被害人的權益便不值得刑法保護，即有能力查證而未查證。此時被害人并不符合完美被害人的設想，若沒有行為人行為的影響，則此時被害人權益因其輕率而不值得保護。但這種審慎查證的義務并不是無限的，否則便是“被害人完美化”的一種苛刻要求。關于被害人應當履行何種程度的查證義務，筆者認為應當從被害人自我答責理論可以提供一種解決的思路。

被害人自我答責基本考慮方法是，社會中每一個人都有自己的角色，每一個都有自己的管轄范圍，對自己管轄范圍的事情，都是由個人自己負責。那么如果該危險處于被害人的管理之下，即被害人通過一定的積極或者消極行動取得了對自己法益處分的主動權，控制或支配因果流程，此種危險的實現(xiàn)應當歸責于被害人。因而具體到被害人的查證義務可以從兩方面判斷：首先，根據民法上風險分配的原則，此時可以假設一個理性的被害人，在遇到欺騙時，根據一般人的經驗常識，這一欺騙是否具有可信性，如果此時行為的欺騙相當荒謬，而被害人仍然相信并作出處分法益的決定，此種與一般理性被害人認識差異的風險應當由被害人承擔；反之類推適用民法上的無權代理制度，如果行為人欺騙有了權利外觀，如國家證書、授權書等，使被害人形成了合理信賴，那么這一危險就是行為人支配的結果。其次，應當進行個別化的判斷，在具體個別化的場合下，某一特定的被害人是否對某個具體風險有審慎查證的能力，如果沒有，則認為這種危險并不處于被害人支配之下，其實現(xiàn)是行為人所主導的，比如醫(yī)學領域及古董買賣領域等需要專業(yè)知識或技能的事項上，一般否定被害人是特定因果流程的支配者，此時被害人只是行為人實現(xiàn)侵害后果的工具。最后，被害人的查證義務是一個綜合性的考量，應當結合民法上的風險分配以及刑法上的被害人教義學綜合判斷。

所以在詐騙罪的案件中，如果詐騙手段足夠荒謬，根據簡單的經驗查證，就可以得出不足以使人相信的結論，此時被害人仍然作出處分自己法益的行為，則此時被害人同意有效，行為人的行為不構成詐騙罪。比如孫中山案中，行為人假稱自己孫中山在世，需要籌措資金，以完成民主大業(yè)。這一拙略的詐騙手段，被害人只要稍微翻看歷史書即可得出謊言的結論，那么此時相信行為人，并處分自己財產的行為，是由于被害人沒有履行查證義務的后果，此時應肯定被害人的權益是不值得保護的。即使存在行為人巧舌如簧的情況，但諸如“孫中山不可能存活在二十一世紀”之類常識性問題，都是被害人稍加查證，便可了解騙局的情況，此時被害人仍然是因果流程的支配者。這里需要提及的是特定專有領域的場合，如“青銅詐騙案”行為人拿一做舊的鐵質玩具，宣稱是剛剛在工地挖出的青銅器，詢問被害人是否需要，因其工人身份，以及特定地方古墓眾多，這都使被害人形成了合理信賴，于是處分了自己的財產。在這一案件中，同樣是被害人的未謹慎查明的情況，但這一案件所涉及的是諸如古董收藏之類專業(yè)的領域，所以普通被害人無論則么謹慎也無法得出這是一個贗品的結論，被害人的經驗或者社會角色并不能使其作出正確的決定，我們也不能期待被害人對于這種專業(yè)的領域去更為謹慎的判斷。此時被害人同意無效，行為人應當承擔詐騙罪的刑事責任。

具體到侵害人身犯罪的被害人同意效力判斷上，這一義務的判斷也同樣適用，在爭議較大的動機錯誤問題上，普通的動機錯誤案件，如乙男對甲女說，如果同意發(fā)生性關系，則可以為其升職。在這一類的動機錯誤中，被害人本可以對行為的品質，是否有能力實現(xiàn)這一允諾等進行謹慎的查證，被害人沒有查證，便對自己的法益進行處分，此時被害人因未履行義務，此時被害人同意有效，行為人不構成強奸罪；但在緊急狀態(tài)錯誤的案件中，如前述的“捐獻眼角膜案”中，此時受騙的被害人并不具有處理專業(yè)領域的能力，即行為人沒有查明真相的能力，因此即使被害人沒有謹慎，此時應當否定被害人同意的效力，行為的行為構成故意傷害罪。

五、結語

被害人瑕疵同意的效力判斷，一直以來是被害人同意理論中的各種觀點的論道臺，自這個問題產生以來，便存在著全面無效說與法益關系錯誤說的對立。全面無效說因其將大部分的被害人同意都認定為無效，擴大刑罰處罰范圍，而逐漸被拋棄；法益關系說在得到支持的同時，也暴露出其在面對緊急狀態(tài)的錯誤以及利他行為錯誤時的困境，學者為解決法益關系說在面對此類問題的困境，紛紛提出自己的修正方案，但這些補丁式的觀點不僅要解決不同理論間的協(xié)調，也要面對新增加理論本身的困境，使得問題的解決更加模糊。因此筆者認為應該借鑒民事意思表示說的觀點，且這種借鑒不能停留在諸如概念、類型上，而應當回歸“同意”基礎理論的本身，通過對比意思表示規(guī)則與被害人同意的相同之處，我們不難發(fā)現(xiàn)，二者規(guī)則背后共同的原理在于風險分配，而風險分配歸根到底就是義務分配，所以通過賦予被害人審慎查證的義務以及行為人最低限度照顧他人的義務，當被害人或者行為人有履行義務的能力，刑法規(guī)范也期待他這么去做，而被害人或者行為人卻未能完成，則此時損害的風險應當由被害人或者行為人承擔，繼而以此結論肯定或否定被害人同意的效力，而通過義務分配能很好解決緊急狀態(tài)錯誤以及利他行為錯誤的難題。

（1）捐獻眼角膜案：醫(yī)生欺騙某位母親其身患眼部疾病的兒子情況嚴重，只有母親捐獻自己的眼角膜，兒子才能重獲光明。母親信以為真，同意捐獻眼角膜。但實際上醫(yī)生只是出于報復母親的心理，兒子只是輕微炎癥，角膜移植并無必要。

（2）大火燒車案：某汽車著火并伴有爆炸的危險，駕駛員為了救自己被困車中的狗，而騙不明真相的路人關在車內的是自己的妻子，而路人在實施救援的過程中受傷。

（3）具體規(guī)則參見《民法總則》第一百三十七條。