母職懲罰的破局之鑰：消除照護(hù)者懲罰

□王鈾鐿

（福建社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，福建 福州 350001）

引言

在三孩生育政策背景下，工作家庭平衡制度承擔(dān)著消除勞動者育兒顧慮，提高生育率的功能。為鼓勵生育，在2021年末，北京、上海、重慶等地延長了產(chǎn)假或增設(shè)育兒假。此類措施引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于照護(hù)幼兒的責(zé)任在性別間分工的激烈爭論。大量實證研究的證據(jù)表明，照護(hù)幼兒的職責(zé)使母親群體面臨最嚴(yán)重的工作家庭沖突。學(xué)者們將幼兒母親或潛在的幼兒母親受到就業(yè)市場排擠的現(xiàn)象，稱為“母職懲罰”。國際勞工組織及現(xiàn)有研究普遍認(rèn)為，引發(fā)母職懲罰的首要原因是無償照護(hù)職責(zé)主要由女性承擔(dān)，即勞動性別分工不公。勞動力市場的性別不平等，加大了生育率回升的難度。基于對該現(xiàn)象的回應(yīng)，工作家庭平衡制度常體現(xiàn)為對母親或女性群體的特別保護(hù)，表現(xiàn)為產(chǎn)假制度、禁止性別歧視和生育歧視的措施、對母親提供的生育津貼、引導(dǎo)父親分擔(dān)育兒責(zé)任的父育假制度、普惠的公共照護(hù)服務(wù)等。但是，相關(guān)實證研究結(jié)果表明，我國現(xiàn)行制度通過特殊保護(hù)干預(yù)勞動性別分工的效果十分有限。本文試圖分析現(xiàn)行立法重構(gòu)勞動性別分工的局限性以及法律應(yīng)如何有效干預(yù)勞動性別分工。

一、引發(fā)母職懲罰的雙重因素

以生育歧視這一典型的母職懲罰現(xiàn)象為例。生育歧視僅針對母親或潛在的母親，這意味著生育歧視并非基于性別，而是對生育造成的職業(yè)中斷的擔(dān)憂。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)理性主義分析視角，職業(yè)中斷或就業(yè)時間減少造成的人力資本萎縮是母職懲罰的原因之一。而產(chǎn)假制度要求企業(yè)遷就母親的特殊工時，不符合企業(yè)本身“效率優(yōu)先”的追求，進(jìn)一步加重了企業(yè)對母親的排擠。這種排擠并非觀念層面的性別偏見，而是基于成本考慮的“理性歧視”?？梢韵胂?，若男性因家庭職責(zé)或任意原因而發(fā)生職業(yè)中斷，同樣會引發(fā)雇主的擔(dān)憂。只不過，由于勞動性別分工的不公，女性更容易因?qū)嶋H或潛在的照護(hù)者身份，遭遇雇主排擠。綜上所述，母職懲罰不僅是勞動性別分工不公所致，還包括因照護(hù)者身份導(dǎo)致的職業(yè)中斷。如前所述，國際勞工組織及現(xiàn)有研究主要關(guān)注勞動性別分工不公因素，未特別指出職業(yè)中斷因素。職業(yè)中斷因素僅被視為母職懲罰現(xiàn)象的現(xiàn)實背景看待。工作家庭平衡雖然總是與母親或女性高度關(guān)聯(lián)，但是，其命名也反映了工作家庭沖突引發(fā)的職業(yè)中斷現(xiàn)象是該制度關(guān)注的核心。工作家庭平衡制度不僅只關(guān)注母親群體，而是所有承擔(dān)無償照護(hù)責(zé)任的勞動者。國際勞工公約將這類勞動者稱為“負(fù)有家庭責(zé)任的男女工人”，歐洲聯(lián)盟發(fā)布的第1158號指令《關(guān)于父母與照護(hù)者的工作與家庭平衡指令》則更簡潔地將其稱為照護(hù)者（Carer）。借鑒母職懲罰概念，筆者將就業(yè)市場對照護(hù)者的歧視和排擠的現(xiàn)象命名為“照護(hù)者懲罰”。

照護(hù)者懲罰和勞動性別分工不公是引發(fā)母職懲罰的兩個主要因素。筆者將通過實證分析及法理分析說明，立法對解決分工不公的積極性遠(yuǎn)高于解決照護(hù)者懲罰時，將導(dǎo)致立法或立法建議采用促進(jìn)性別平等的策略，此類策略無法徹底消除照護(hù)者懲罰，因此也難以消除母職懲罰。

二、消除母職懲罰面臨的法律困境

工作家庭平衡制度的各項措施作為對母職懲罰現(xiàn)象的回應(yīng)，實際上已分別采取了針對分工不公和照護(hù)者懲罰的舉措。對兩性做出傾斜安排的措施，意味著以重構(gòu)分工為目的。如鼓勵男性參與照護(hù)的親職假制度和禁止生育歧視的規(guī)定。對照護(hù)者和非照護(hù)者做出差異安排的措施，則意味著致力于消除照護(hù)者懲罰。如不分性別實施的高額帶薪親職假、家庭津貼、向無自理能力者提供的公共照護(hù)服務(wù)。檢視我國的工作家庭平衡制度可知，現(xiàn)行立法嘗試引導(dǎo)兩性勞動分工重構(gòu)和消除照護(hù)者懲罰時，分別遭遇了一系列困境。

（一）重構(gòu)勞動性別分工的困境

1.兩性共享帶薪親職假的治理困境。第一，兩性共享帶薪親職假落地難。現(xiàn)行立法對兩性做出差異化的親職假安排。我國大多數(shù)省份規(guī)定了180天產(chǎn)假制度，但父育假通常只有15天。針對該現(xiàn)狀，為引導(dǎo)兩性平等承擔(dān)照護(hù)職責(zé)，學(xué)者們對延長父育假這一措施皆有共識。誠然，從育兒活動的內(nèi)容考慮，除了哺乳之外，其他育兒活動并非僅女性可實施。然而，親職假收入的低工資替代率，導(dǎo)致只有富裕家庭真正享有休假的特權(quán)。筆者在福建省的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，企業(yè)主普遍將帶薪假期收入相關(guān)立法中所指的“工資”或“待遇”認(rèn)定為基本工資，不包含績效工資。休假必然導(dǎo)致收入降低。對非富裕家庭而言，如果確需使用親職假，可能會由收入較低的妻子休假，而非丈夫?？梢?，由照護(hù)需求產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)壓力，加重了男女就業(yè)機(jī)會的不平等。由于我國現(xiàn)行立法并未提供充足的社會保障福利來支持帶薪休假，僅致力于重構(gòu)分工，最終將因為大多數(shù)家庭中夫妻不同酬的難題，使共享親職假難以落地。

第二，親職假周期缺乏靈活性?，F(xiàn)行制度對產(chǎn)假制度的安排，180日假期為全脫產(chǎn)模式。按照學(xué)者們的設(shè)想，兩性休假比例相當(dāng)，若父親也同時休假180日，可以預(yù)見，育齡期的男性和女性勞動者都將遭到雇主的排擠。實際上，若夫妻可交替承擔(dān)照護(hù)職責(zé)，二者均不需要連續(xù)的180日休假。法國允許采用減少每日工時的方式，緩解長時間職業(yè)中斷影響人力資本積累，勞動者與雇主的擔(dān)憂都可得到解決。休假制度缺乏靈活性時，最終依舊會由妻子放棄積累人力資本的機(jī)會，共享親職假難以落地。

2.禁止性別歧視和生育歧視措施的法理困境。在勞動領(lǐng)域禁止性別歧視的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《中華人民共和國勞動法》第12條：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，該規(guī)定列明了“性別”作為受保護(hù)特征。禁止生育歧視的規(guī)定，則體現(xiàn)在《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第5條：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同”，該規(guī)定列舉了“生育”“懷孕”“哺乳”作為受保護(hù)特征。可見，現(xiàn)行反歧視制度采取糾偏行動時，以“女性/母親”身份作為受保護(hù)特征，而非以“照護(hù)者”身份作為受保護(hù)特征。換言之，現(xiàn)行立法將母親群體等同于照護(hù)者群體?；焱鼙Ｗo(hù)特征，以解決“性別歧視”或“生育歧視”方式解決“照護(hù)者歧視”，將造成下述法律適用時的尷尬，無法消除照護(hù)者與非照護(hù)者之間的差別待遇，最終也難以消除兩性之間、母親與非母親女性之間的差別待遇。

第一，解決性別歧視的糾偏行動綱領(lǐng)，未必適用于解決照護(hù)者歧視。反歧視常采用的糾偏行動，包括配額制度、社會資源再分配制度、以具體目標(biāo)和任務(wù)為內(nèi)容的暫行措施等。在反性別歧視的糾偏行動中，常采用配額制度增加弱勢者的參與機(jī)會。配額制度強(qiáng)調(diào)的是在有限的資源分配中，通過保障弱勢群體獲得一定的配額，平衡弱勢群體與優(yōu)勢群體之間的差異，直到兩類群體的優(yōu)勢趨同。在身份可確定且較固定的群體中，如少數(shù)族裔、性別、殘疾、戶籍等因素，配額制度的實施有一定的可行性。但是，照護(hù)者和非照護(hù)者身份是流動的，育兒責(zé)任和養(yǎng)老責(zé)任并非永恒的責(zé)任，勞動者的職業(yè)生涯并非全程伴隨照護(hù)者身份，尤其是家庭中其他成人因患病、殘疾等原因產(chǎn)生的照護(hù)需求更是不可預(yù)測的。因此，若要求雇主為照護(hù)者身份預(yù)留一定配額，顯然會因為照護(hù)者身份的多變性而無法確定。另外，如前所述，雇主對照護(hù)者的歧視并非出于觀念上的偏見，而是追求效率最大化的經(jīng)濟(jì)理性使然，是一種理性歧視。因此，有助于消除觀念偏見的配額制不適用于消除理性歧視。對照護(hù)者歧視的糾偏，應(yīng)采取有助于消滅不同群體之間勞動生產(chǎn)力差距的措施更為恰當(dāng)。因此，社會資源再分配制度或采用設(shè)定具體目標(biāo)和任務(wù)的專項措施，更利于實現(xiàn)對照護(hù)者的傾斜保護(hù)。例如，通過促進(jìn)靈活就業(yè)崗位的正規(guī)化的措施，可整體性地提高照護(hù)者的待遇；通過稅式支出的方式，將遺產(chǎn)稅繳納所得用于長期照護(hù)保險的基金來源，解決失能者照護(hù)需求，使照護(hù)責(zé)任去家庭化。

第二，“照護(hù)者歧視”和“性別歧視”“生育歧視”的證明對象不同，照護(hù)者面臨訴訟困境?！敖剐詣e歧視”的規(guī)定實則保護(hù)的是女性群體，“生育歧視”則保護(hù)了母親及潛在的母親。但是，照護(hù)者群體的范圍不僅僅是女性及承擔(dān)照護(hù)責(zé)任的幼兒母親，僅針對此類人群的反歧視措施，無法適用男性照護(hù)者以及承擔(dān)其他照護(hù)責(zé)任的女性。在實踐中，由于缺乏“照護(hù)者歧視”概念，男性照護(hù)者難以找到起訴的法律依據(jù)，非母親身份的女性照護(hù)者只能借用“性別歧視”作為歧視事由起訴，難免面臨舉證困境。一項就業(yè)歧視司法認(rèn)定路徑的實證分析顯示，我國法院在認(rèn)定雇主差別對待的理由能否成立時，考慮的因素包括禁止性別歧視的規(guī)定、歧視相對不利后果、當(dāng)事人意思自治等。其中“禁止性別歧視的規(guī)定”與“歧視相對不利后果”意味著在起訴“性別歧視”時，需要將自身待遇與處于相同處境中的參考者進(jìn)行比較。若雇主實施的行為只影響有照護(hù)者身份的女性，卻對其他女性不產(chǎn)生影響，則難以證明差別待遇是基于性別這一特征。一組司法大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計結(jié)論也反映了涉及照護(hù)者歧視的案件在實踐中面臨舉證困難。筆者統(tǒng)計的2012—2020年間，女性勞動者為原告的勞動人事爭議案由的41060份一審判決書中，有關(guān)性別歧視和生育歧視問題爭議的共計477份，而僅有192份文書提交了常見證據(jù)類型。其中，可用于證明用人單位進(jìn)行照護(hù)者歧視行為的常見證據(jù)類型中：辭退信僅1份、崗位調(diào)整表0份、終止勞動關(guān)系協(xié)議書1份、集體勞動合同僅0份、公司管理制度52份。此類證據(jù)通?？杀砻鞴椭魇欠裨O(shè)置了不合理的參考者或者通用規(guī)章制度對不同人群產(chǎn)生差別影響。上述數(shù)據(jù)表明，僅有11.3%的女性原告可能提出有效的證據(jù)來證明遭受到歧視。缺乏“照護(hù)者”身份作為反歧視立法中的受保護(hù)特征、常見有效證據(jù)難以發(fā)揮作用的現(xiàn)狀，都將削弱對女性照護(hù)者的保障。

第三，以“性別歧視”替代“照護(hù)者歧視”，可能導(dǎo)致兩性“待遇齊降”。如前所述，以“性別歧視”為訴由替代“照護(hù)者歧視”時將面臨參考者選擇造成的困境。而通過參考者來實現(xiàn)平等也有其自身弊端，該做法可能削弱所有勞動者的保障水平。若雇主證明其對男性照護(hù)者也采取同樣的較低待遇，則可逃避性別歧視的指控。換言之，僅強(qiáng)調(diào)性別平等將使男性照護(hù)者和女性照護(hù)者面臨同樣糟糕的待遇，而無法提升女性的待遇。

第四，缺乏“照護(hù)者歧視”概念，不利于實現(xiàn)立法初衷。混同“照護(hù)者歧視”與“性別歧視”，意味著立法者依舊將“照護(hù)者”與“女性”視為同一群體。這種默示難以引導(dǎo)大眾意識到，女性不應(yīng)是默認(rèn)的照護(hù)者。因此，將“照護(hù)者歧視”概念隱藏于“性別歧視”或“生育歧視”之中時，不利于改變勞動性別分工文化。

（二）消除照護(hù)者懲罰的困境

公共照護(hù)服務(wù)和家庭津貼是消除照護(hù)者懲罰的重要手段。我國公共照護(hù)服務(wù)措施仍未普及且以育兒服務(wù)為主，忽視了年老、殘疾或患病家庭成員的照護(hù)需求對勞動者的影響。現(xiàn)行的家庭津貼手段，額度較低。上述制度現(xiàn)狀意味著，現(xiàn)行福利供給不足以全面消除照護(hù)者懲罰，也無法消除母職懲罰。

現(xiàn)行公共照護(hù)服務(wù)主要針對兒童。2019年人力資源社會保障部、教育部等九部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招聘行為促進(jìn)婦女就業(yè)的通知》提出：“促進(jìn)3歲以下嬰幼兒照護(hù)服務(wù)發(fā)展，加強(qiáng)中小學(xué)課后服務(wù)，緩解家庭育兒負(fù)擔(dān)，幫助婦女平衡工作與家庭”。可見，政策制定者主要關(guān)注育兒負(fù)擔(dān)對女性就業(yè)的影響。事實上，女性面臨的無償照護(hù)責(zé)任不僅是育兒。有研究通過分析《中國健康與營養(yǎng)調(diào)查（1993—2006）》發(fā)現(xiàn)，中國女性面臨不同家庭成員之間照護(hù)需求的沖突，不僅是年邁的父母、公婆之間的照護(hù)需求存在競爭關(guān)系，兒童照護(hù)和老年照護(hù)之間也存在競爭關(guān)系。

我國公共照護(hù)服務(wù)忽視家庭成員因年老、殘疾或患病導(dǎo)致的長期照護(hù)需求，難以為勞動者解決工作家庭沖突。根據(jù)我國《社會保險法》規(guī)定：“國家建立基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”，列明了對殘疾和患病兩類人群的保障，但并非出于對其照護(hù)需求的考慮，而是基于其喪失勞動能力而導(dǎo)致的收入減少。因此，保險福利發(fā)放的方式通常為現(xiàn)金福利。但是，年幼、年老、患病、殘疾所引發(fā)的無自理能力狀態(tài)，不僅面臨收入減少造成的貧困，還面臨缺乏照護(hù)而難以體面生活。失能者不僅需要收入替代式的現(xiàn)金福利，也需要照護(hù)服務(wù)?，F(xiàn)金福利供給僅能保障失能者可應(yīng)付自身的生活開支，卻不足以支付昂貴的市場化照護(hù)服務(wù)或照護(hù)機(jī)構(gòu)的費(fèi)用。因此，對大多數(shù)家庭而言，照護(hù)服務(wù)只能根據(jù)法定的贍養(yǎng)義務(wù)，由近親屬提供。但是，實踐中已出現(xiàn)糾紛起因是用人單位不予批準(zhǔn)照護(hù)假，勞動者擅自休假后，用人單位解除勞動合同的勞動爭議案件。此類案件中，勞動者申請照護(hù)的對象不僅包括父母子女等近親屬，還包括岳父、奶奶等親屬及未婚妻等準(zhǔn)近親屬。可見，針對失能者的公共照護(hù)服務(wù)不足，必然加劇工作家庭沖突，難以消除照護(hù)者懲罰。2020年9月10日，國家醫(yī)保局、財政部印發(fā)《關(guān)于擴(kuò)大長期護(hù)理保險制度試點的指導(dǎo)意見》，提出新一批長期護(hù)理險試點城市及地區(qū)，全國試點城市擴(kuò)充至49城，但至筆者定稿時，新試點城市尚未有成熟的法規(guī)出臺。

我國家庭津貼供給不足。雖然從2019年開始，我國采取了對需贍養(yǎng)老人的子女實施減稅措施，可視為家庭津貼的一種類型，但福利供給水平較低。根據(jù)現(xiàn)行減稅制度，勞動者可在5000元基本減除費(fèi)用和“三險一金”等專項扣除之外，另享受每月2000元的標(biāo)準(zhǔn)定額扣除。但是，該措施無法幫助收入本就與個人所得稅起征點差距較大的貧困者及無收入者。對于大多數(shù)勞動者而言，扣除額度帶來的每年實際稅費(fèi)減免不足千元，難以填補(bǔ)因承擔(dān)照護(hù)責(zé)任造成的收入減少。

三、破解母職懲罰法律困境的路徑探析

上述立法空洞化的原因是，立法者偏重引導(dǎo)兩性之間重新分工而非消除照護(hù)者懲罰。雖然消除照護(hù)者懲罰和重構(gòu)勞動性別分工是引發(fā)母職懲罰的兩個主要因素，但從法律干預(yù)的有效性考察，消除照護(hù)者懲罰的對策比重構(gòu)勞動性別分工的對策更能徹底消除母職懲罰。消除照護(hù)者懲罰是消除母職懲罰的必要手段，甚至是核心手段。

（一）現(xiàn)行法律手段改變勞動性別分工的局限性分析

勞動性別分工不公和就業(yè)表現(xiàn)性別差異，并非簡單的因果關(guān)系，而是互構(gòu)關(guān)系。二者的互構(gòu)表現(xiàn)為這樣一個過程：分工不公使妻子承擔(dān)更多照護(hù)責(zé)任，最終限制了女性的就業(yè)表現(xiàn)，較弱的就業(yè)表現(xiàn)又使得女性在家庭內(nèi)部的談判力降低，從而不得不承擔(dān)更多的照護(hù)責(zé)任，難以打破現(xiàn)有分工。

社會建構(gòu)的傳統(tǒng)勞動性別分工，實際上包含分工現(xiàn)實和分工觀念兩個方面。分工現(xiàn)實導(dǎo)致雇主對女性的理性歧視，女性被迫集中于低薪的靈活就業(yè)崗位，女性因生育導(dǎo)致職業(yè)中斷造成的人力資本積累弱勢，女性受教育機(jī)會少造成的人力資本積累弱勢，女性擇偶時的夫妻收入差傾向。分工觀念則導(dǎo)致雇主對女性工作投入度低的刻板印象，女性自身持家積極性高而就業(yè)積極性弱。分工現(xiàn)實是夫妻或雇主做出的經(jīng)濟(jì)理性選擇的結(jié)果；而分工觀念卻是社會文化長期影響的結(jié)果。從法律干預(yù)的可能性角度而言，法律的功能在于權(quán)利義務(wù)的分配與協(xié)調(diào)。但社會文化的變遷難以僅靠權(quán)利義務(wù)重新分配，在短時間內(nèi)得以改變。學(xué)者楊菊華對中國人長達(dá)20年性別觀念變遷的研究結(jié)果顯示，社會分工領(lǐng)域的性別觀念具有回歸“男主外，女主內(nèi)”傳統(tǒng)的傾向。當(dāng)女性依舊傾向于持家，且傾向于選擇收入高于自己的男性結(jié)為夫妻時，夫妻不同酬現(xiàn)狀將難以改變，共享親職假等立法難有可操作性?？梢姡鲜龌?gòu)怪圈難通過現(xiàn)行立法打破的原因之一是，法律干預(yù)難以立竿見影地改變分工觀念。

引發(fā)上述怪圈的另一個原因是現(xiàn)行立法未能充分解決工作家庭沖突，照護(hù)責(zé)任家庭化的現(xiàn)狀，加重了性別對立，難以干預(yù)分工現(xiàn)實。引發(fā)前述互構(gòu)關(guān)系是由于照護(hù)責(zé)任需由家庭成員承擔(dān)，兩性中總有一方將面臨工作與家庭沖突。如此制度安排注定需要兩性進(jìn)行博弈，且注定是零和博弈。

因此，現(xiàn)行制度難以消除母職懲罰的根本原因是立法未能致力于消除照護(hù)者懲罰，而非未能致力于重構(gòu)勞動性別分工。兩性共享親職假的治理困境主要不在于重構(gòu)分工的安排，而是未能消除照護(hù)者懲罰結(jié)合夫妻收入差的結(jié)果；禁止性別歧視和生育歧視規(guī)定的法理困境并非因忽略性別之間的差別待遇，而是由于缺乏照護(hù)者概念，將其與女性或母親群體混淆，導(dǎo)致法律適用的尷尬和失靈；公關(guān)照護(hù)服務(wù)和家庭津貼的供給不足則意味著現(xiàn)行制度未能肯定照護(hù)者這一群體，未能確認(rèn)國家對失能者“照護(hù)需求”的幫助責(zé)任，相關(guān)福利措施難以有針對性地供給，無法解決引發(fā)母職懲罰的原因之一：照護(hù)者懲罰，也就無法消除母職懲罰。

（二）消除照護(hù)者懲罰方可消除母職懲罰

消除照護(hù)者懲罰意味著不再有無償照護(hù)責(zé)任，這將解決家庭內(nèi)兩性對無償照護(hù)責(zé)任博弈的基礎(chǔ)，當(dāng)不再需要分工，家庭內(nèi)夫妻都有時間完成職業(yè)追求，就業(yè)市場的懲罰也將逐步消失，從而實現(xiàn)家庭和工作兩個領(lǐng)域的勞動性別分工的重構(gòu)。

以照護(hù)者這一更大群體為保障目標(biāo)設(shè)計的工作家庭平衡制度，比僅設(shè)定消除母職懲罰為目標(biāo)，更能有效解決引發(fā)母職懲罰的雙重因素：消除職業(yè)中斷的影響并重構(gòu)勞動性別分工。法律可以通過權(quán)利義務(wù)的重新分配，較快地影響分工現(xiàn)實，進(jìn)而逐步影響分工觀念。學(xué)者劉愛玉、佟新的研究證明收入、職業(yè)地位等就業(yè)表現(xiàn)趨近公平后，對分工觀念平等化的積極影響。“對于女性而言，婚前家庭經(jīng)濟(jì)地位越高、家庭經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)比丈夫大、至少有與丈夫相仿的職業(yè)地位、家庭權(quán)力方面至少與丈夫相仿甚至比丈夫高者，性別觀念表現(xiàn)出更趨向現(xiàn)代的特征?！备鶕?jù)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，充足的高薪親職假、普遍及實惠的公共照護(hù)服務(wù)或家庭津貼的支持，將有益于幫助勞動者擺脫工作與家庭沖突的處境。國際勞工組織統(tǒng)計了來自41個國家的數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)學(xué)前教育、長期照護(hù)服務(wù)和津貼、生育津貼、殘疾津貼、疾病津貼和工傷津貼等領(lǐng)域的公共支出占GDP比重更高的國家，其18—54歲有家庭責(zé)任女性的就業(yè)率更高。

綜上所述，立法若未提供充足的照護(hù)者福利或失能者福利，僅強(qiáng)調(diào)在兩性之間重構(gòu)分工，只能起到觀念宣傳的效果，而無法干預(yù)分工觀念并影響分工現(xiàn)實。法律應(yīng)該通過干預(yù)資源再分配而干預(yù)分工現(xiàn)實，只不過這種再分配應(yīng)該在照護(hù)者和非照護(hù)者之間進(jìn)行，而非在兩性之間，否則會因為分工觀念的掣肘而難以有效實現(xiàn)立法目的。從性別平等理論角度而言，按照后現(xiàn)代女性主義法學(xué)理論的觀點，性別平等立法不應(yīng)以性別對立為前提，而應(yīng)當(dāng)在正視差異與不平等的基礎(chǔ)上，促進(jìn)人類福祉的共同提升，而非僅以促進(jìn)女性福祉為目標(biāo)。照護(hù)責(zé)任在兩性之間的再分配，意味著“此消彼長”。要求既得利益群體讓渡利益實現(xiàn)另一群體的地位提升時，難免遇到阻礙，甚至加劇對立，難以營造良好關(guān)系。但是，若在照護(hù)者與非照護(hù)者群體之間協(xié)調(diào)利益，則不易形成人群對立。因為每個勞動者皆有機(jī)會成為照護(hù)者，或成為有照護(hù)需求的失能者。工作家庭平衡制度應(yīng)在兩性之間營造良好的關(guān)系，而非僅僅通過要求男性承擔(dān)照護(hù)職責(zé)來補(bǔ)償女性照護(hù)者。即應(yīng)致力于探索如何從總體上提升照護(hù)者福利，或全面滿足失能者照護(hù)需求，方可實現(xiàn)促進(jìn)性別平等的制度初衷。只有以消除照護(hù)者懲罰為目標(biāo)的立法，方可從根本上解決男女任何一方的照護(hù)負(fù)擔(dān)，消除分工博弈的對立狀態(tài)，促進(jìn)性別融合與平等。

四、立法消除照護(hù)者懲罰的框架性建議

（一）禁止歧視相關(guān)的就業(yè)制度改良

為消除照護(hù)者歧視，應(yīng)采取措施消滅照護(hù)者與非照護(hù)者之間的勞動生產(chǎn)力差距。換言之，立法應(yīng)拉近有靈活就業(yè)需求的勞動者與全日制就業(yè)者之間的待遇差距。英國的《平等法》將促進(jìn)優(yōu)勢群體與弱勢群體融合視為促進(jìn)平等的有效手段，尤其強(qiáng)調(diào)公共部門促進(jìn)群體融合的義務(wù)，此規(guī)定值得借鑒。英國《平等法》第149條第1款規(guī)定，公共部門在行使職能過程中應(yīng)注意：“消除歧視、騷擾、欺凌以及其他任何《平等法》所禁止的行為；提升具備某種受保護(hù)特征人群與不具備某種受保護(hù)特征人群之間的機(jī)會平等；在具備某種受保護(hù)特征與不具備該特征群體之間營造良好關(guān)系?！被谠撃繕?biāo)的具體立法改良建議如下。

第一，在平等就業(yè)權(quán)立法中將“照護(hù)者歧視”規(guī)定為獨(dú)立歧視事由。如前所述，現(xiàn)行平等就業(yè)權(quán)保障制度采用兩類方式保障不同身份特征的勞動者。第一類以《中華人民共和國勞動法》為典型，列舉多項不得受歧視的受保護(hù)特征。第二類以《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》為代表，單獨(dú)就一類受保護(hù)特征進(jìn)行立法。因此，消除“照護(hù)者歧視”也可按照現(xiàn)有反歧視立法制度的兩類方式，擇一路徑立法。若按照第一條路徑，建議修改《就業(yè)促進(jìn)法》第3條為：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰、是否有照護(hù)責(zé)任等不同而受歧視?！钡诙l路徑，頒布單行法規(guī)?？蓞⒖?xì)W盟1158號指令《關(guān)于父母與照護(hù)者的工作與家庭平衡指令》的做法：其一，定義“照護(hù)者”為“需照護(hù)或支助失能親屬或家庭成員的勞動者”，并規(guī)定國家有義務(wù)為照護(hù)者創(chuàng)造友善靈活就業(yè)的環(huán)境。其二，規(guī)定照護(hù)者享有的一系列權(quán)利，包括帶薪休假權(quán)利、同工同酬權(quán)及社會保險不被中斷的權(quán)利，以及有權(quán)不因為照護(hù)義務(wù)面臨被解雇風(fēng)險。其三，明確規(guī)定禁止基于照護(hù)者身份的歧視行為，禁止雇主因照護(hù)者申請休假或申請采用靈活工時制而對其采取差別待遇。其四，規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，當(dāng)照護(hù)者起訴雇主不當(dāng)解雇時，應(yīng)由雇主舉證解雇的正當(dāng)理由。兩種路徑都將使“照護(hù)者歧視”被視為獨(dú)立的歧視事由，由此產(chǎn)生可訴性，獲得法律保護(hù)。

第二，構(gòu)建高薪親職假制度。具體而言：首先，親職假期間待遇應(yīng)主要由國家承擔(dān)，學(xué)者林嘉、陳靖遠(yuǎn)的研究認(rèn)為，由國家財政提供支持，與雇員、雇主共同融資應(yīng)對照護(hù)需求產(chǎn)生的成本的社會保障基金模式，不僅不會導(dǎo)致雇主轉(zhuǎn)嫁制度成本，還能夠通過最大化繳費(fèi)主體基數(shù)，更加公平地分配男性與女性在勞動力市場和家庭責(zé)任中的參與。其次，親職假待遇應(yīng)基于公民身份而非勞動者身份發(fā)放。以勞動者身份為前提領(lǐng)取的家庭津貼雖鼓勵就業(yè)，但是，當(dāng)就業(yè)市場競爭激烈時，易失業(yè)的弱勢群體將更難獲得幫助。建議借鑒意大利在2015年采用的一系列政策改革：規(guī)定社會保險基金向所有女性提供產(chǎn)假津貼，即使沒有雇主為其繳納社會保險；同時，出臺減稅措施，減稅額最多達(dá)到相當(dāng)于家政工人工資的80%；為通過集體協(xié)議采取工作家庭平衡措施的公司提供稅收激勵。上述措施從社會保險和稅收政策兩方面保障親職假期間可獲得收入，且無論有育兒責(zé)任的照護(hù)者是否是勞動者身份，都可享受該福利。上述措施意味著立法者認(rèn)為育兒責(zé)任是社會責(zé)任，應(yīng)由全社會共擔(dān)的價值取向。

第三，鼓勵靈活就業(yè)崗位正規(guī)化，保障靈活工時與全日制工時勞動者享有同樣的勞動權(quán)及社會保障權(quán)。對靈活就業(yè)的高度支持一方面有助于增強(qiáng)女性勞動力之間的異質(zhì)性，促進(jìn)就業(yè)模式多樣化，將更多女性納入勞動力市場；另一方面，由于沒有標(biāo)準(zhǔn)的就業(yè)模式，打破了正規(guī)與非正規(guī)的二元劃分，靈活就業(yè)者可擺脫就業(yè)懲罰，進(jìn)而鼓勵兩性自由選擇不同類型的工作，打破職業(yè)性別隔離。具體而言可采取下述措施：其一，為縮小靈活就業(yè)勞動者與全時制勞動者之間的收入差距，可通過立法保障二者在最低工資、失業(yè)保險、健康保險、假期權(quán)利，養(yǎng)老金和防止不公平解雇保護(hù)等方面享有同等權(quán)利。德國于2015年采取“額外育兒津貼（Elterngeld Plus）”與“工作家庭平衡獎勵（Partnerschafts Bonus）”措施，以經(jīng)濟(jì)手段鼓勵父母在孩子較年幼時共同從事靈活的非全日制工作（每周25—30小時的工時）并分擔(dān)照護(hù)職責(zé)。該措施使父親對育兒假的利用從2008年的21%提升至2015年的36%。其二，可通過獎勵采用靈活工時制的雇主，在正規(guī)經(jīng)濟(jì)體中引入靈活工時制。其三，可通過減稅、簡化登記程序等制度來促進(jìn)非正規(guī)用人單位的正規(guī)化。

（二）保障失能者照護(hù)需求的家庭福利制度構(gòu)建

以消除照護(hù)者懲罰為工作家庭平衡制度的核心目標(biāo)，需要實現(xiàn)照護(hù)職責(zé)的去家庭化，由社會共濟(jì)替代家庭扶助。然而，現(xiàn)有的社會保障制度無法將照護(hù)需求納入傳統(tǒng)的社會風(fēng)險類別。若通過生育保險、醫(yī)療保險或養(yǎng)老保險覆蓋，將導(dǎo)致傳統(tǒng)的社會保險類型難以妥當(dāng)?shù)剡m用——生育保險僅限于通過補(bǔ)助母親來解決嬰兒的照護(hù)需求；醫(yī)療保險針對的是有醫(yī)療服務(wù)需求的失能者，而部分失能者并不需要醫(yī)療服務(wù)，只需要照護(hù)服務(wù)，后者的開支也較低；養(yǎng)老保險無法覆蓋未達(dá)到退休年齡的失能者，且養(yǎng)老金通常也不足以支付市場化照護(hù)服務(wù)的開支。因此，有必要將失去自理能力視為專門的社會風(fēng)險，將失能者的照護(hù)需求納入現(xiàn)行社會保障體系，設(shè)計專門的社會保障方式。

第一，為失能者創(chuàng)設(shè)新型的社會保險。建議通過強(qiáng)制性規(guī)定，劃定個人喪失獨(dú)立生活能力風(fēng)險的保障范圍，并設(shè)計保險籌資模式。其一，可對失能者進(jìn)行失能等級評估，以便按需安排，使公共服務(wù)資源配置更加精準(zhǔn)。其二，福利待遇的類型應(yīng)多元且可供選擇。為滿足“照護(hù)需求”而設(shè)定的社會保險可通過下述方式供給：設(shè)立實惠的公共照護(hù)機(jī)構(gòu)、提供專業(yè)人員上門照護(hù)的公共服務(wù)、市場化照護(hù)服務(wù)報銷制度、向提供照護(hù)服務(wù)的近親屬或朋友發(fā)放高工資替代率現(xiàn)金福利。其三，在保險籌資模式方面，可借鑒我國臺灣地區(qū)“長期照顧服務(wù)法”，將部分遺產(chǎn)稅、贈與稅、煙酒稅征收所得作為公共長期照護(hù)服務(wù)的基金來源，實現(xiàn)照護(hù)責(zé)任社會化。

第二，進(jìn)一步提高公共照護(hù)服務(wù)的社會化程度。公共照護(hù)服務(wù)事關(guān)多類群體的福利，國家投入公共照護(hù)服務(wù)有利于幫助父母提高就業(yè)率而降低貧困風(fēng)險、促進(jìn)兒童福利與教育、滿足老年照護(hù)需求、促進(jìn)兩性平等就業(yè)，以及促進(jìn)生育率提高。其一，在公共育兒服務(wù)方面，瑞典的立法為我們提供了啟示，瑞典政府2000年推出了一項改革措施，規(guī)定所有兒童不論家庭經(jīng)濟(jì)狀況如何都有獲得公共育兒服務(wù)的權(quán)利。地方政府有義務(wù)向所有4—7歲兒童提供每天至少3小時的照護(hù)服務(wù)；向所有1—5歲兒童提供每天至少3小時或每周至少15小時的照護(hù)服務(wù)。瑞典在公共育兒服務(wù)（針對1歲以上兒童）與高薪親職假（針對家中有1歲零1個月以下兒童）之間，還設(shè)置了一個月的重疊期，無縫銜接地幫助父母照管兒童。我國可參考上述措施，完善《未成年人保護(hù)法》相關(guān)內(nèi)容。其二，在成年人長期照護(hù)福利制度方面，可借鑒我國臺灣地區(qū)于各鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立的“社區(qū)整合型服務(wù)中心”—“復(fù)合型服務(wù)中心”—“巷弄長照站”多層次社區(qū)整體照顧模式。同時，為照護(hù)需求較少地區(qū)的失能人群，提供交通接送服務(wù)。其三，在現(xiàn)有減稅制度方面，也可借鑒我國臺灣地區(qū)的長期照護(hù)制度。通過“長期照顧特別扣除額”措施減輕失能者的稅收負(fù)擔(dān)。相比為照護(hù)者設(shè)定所得稅扣除額度，減輕有照護(hù)需求者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)更為直接。按照我國臺灣地區(qū)“所得稅法”第17條規(guī)定，納稅義務(wù)人、配偶或受扶養(yǎng)親屬若為須長期照顧之身心失能者，每人每年享受十二萬元新臺幣的扣除額度。

第三，除了設(shè)定新型社會保險與公共服務(wù)外，也可采用其他類型的社會保障措施幫助失能者，如社會救助。以對個體經(jīng)濟(jì)狀況調(diào)查為前提，對貧困的失能者提供直接的補(bǔ)助。該措施是以個體而非家庭為單位，不再考慮家庭成員之間的照護(hù)互濟(jì)程度差異。但因社會救助通常按需供給，申請程序和經(jīng)濟(jì)狀況審查程序的設(shè)置，可能增加了部分受益者獲得資金的難度，因此僅適合作為補(bǔ)充手段。

結(jié)語

本文認(rèn)為，母職懲罰現(xiàn)象長久以來難以解決，與所選取的重構(gòu)勞動性別分工的手段有關(guān)。如果能夠在兩性之間分配照護(hù)責(zé)任的手段之外，找到消除兩性競爭關(guān)系的手段，將能夠消除對立，使男女皆可減少工作與家庭的沖突，改善就業(yè)表現(xiàn)，進(jìn)而自然地實現(xiàn)更公平的勞動性別分工。基于此種考量，本文提出了消除照護(hù)者懲罰的手段，通過提升男女勞動者的總體福利來消除家庭照護(hù)責(zé)任的重?fù)?dān)，進(jìn)而從根本上消除母職懲罰。