信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑法規(guī)制：理念與適用

□楊智宇，張慶元

（1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072；2.廣東省社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)所，廣東 廣州 510635）

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展催生出新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類(lèi)型，以ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）為代表的平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商打破了傳統(tǒng)的、直接為廣大用戶群體提供互聯(lián)網(wǎng)信息接入、信息服務(wù)和增值服務(wù)的ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者）服務(wù)模式，而將內(nèi)容服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)槠脚_(tái)服務(wù)，即自身并不創(chuàng)造內(nèi)容，僅為內(nèi)容提供者與其他互聯(lián)網(wǎng)使用者提供中介服務(wù)。這種網(wǎng)絡(luò)社會(huì)下形成的新的社會(huì)結(jié)構(gòu)沒(méi)有改變社會(huì)形態(tài)的具體內(nèi)容，仍然需要得到法律規(guī)制。但由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不直接提供內(nèi)容服務(wù)，難以進(jìn)行刑事歸責(zé)，這也是在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的當(dāng)下全世界共同面對(duì)的難題——網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商對(duì)于第三方通過(guò)濫用網(wǎng)絡(luò)的方式提供非法和有害內(nèi)容應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。

我國(guó)是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展較為成熟的國(guó)家，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的成長(zhǎng)和進(jìn)步必須依靠制度化、法治化方能得以全面有序推進(jìn)。立法機(jī)關(guān)早已意識(shí)到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就其網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管行為需要得到法律的規(guī)制，在民事法律、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中都有相關(guān)立法，但是刑事立法卻一直缺位。因此在《刑法修正案（九）》的立法過(guò)程中對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法規(guī)制采用對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管行為賦予刑事義務(wù)的方法，因此設(shè)置了《刑法》第286條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。在此后的2019年11月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“2019年《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》”）的出臺(tái)也對(duì)相關(guān)犯罪的法律適用問(wèn)題予以更加具體的規(guī)定。

雖然通過(guò)上述刑事立法和司法解釋表明我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法責(zé)任規(guī)定已經(jīng)十分詳細(xì)，但實(shí)踐中其使用率卻很低，也存在一些適用問(wèn)題，不免使人對(duì)罪名的具體效用產(chǎn)生懷疑。這種現(xiàn)象不得不讓我們反思，以懲處不履行或怠于履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的罪名為何會(huì)出現(xiàn)此類(lèi)問(wèn)題。本文試圖從信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的立法目的入手，通過(guò)分析該義務(wù)在刑法中規(guī)制的問(wèn)題，以厘清信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑法規(guī)制路徑。

一、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)刑法規(guī)制的理念

（一）信息網(wǎng)絡(luò)安全的刑法保護(hù)需要

新的技術(shù)模式也需要在法律的護(hù)航下進(jìn)行，現(xiàn)代信息法的首要任務(wù)就是新技術(shù)的發(fā)展要符合有效的法律。但當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非直接參與犯罪而僅僅提供平臺(tái)服務(wù)時(shí)，放任違法信息的傳播、怠于積極有效的管理亦具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害。既有的刑法規(guī)定無(wú)法對(duì)這種行為進(jìn)行規(guī)制。因此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法規(guī)制有必要采用新設(shè)立法的方式進(jìn)行，在適當(dāng)程度內(nèi)擴(kuò)張犯罪圈的范圍。

1.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有相對(duì)特殊性，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展徹底改變了人類(lèi)的生存空間與生存方式，與此相對(duì)的網(wǎng)絡(luò)犯罪表現(xiàn)形式也異于傳統(tǒng)犯罪，更為甚者例如恐怖分子利用網(wǎng)絡(luò)形式擴(kuò)大了恐怖信息傳播、利用網(wǎng)絡(luò)策劃恐怖襲擊、籌措資金，乃至于直接利用網(wǎng)絡(luò)形式實(shí)施恐怖攻擊，造成了極為惡劣的影響，因此應(yīng)當(dāng)采用不同于普通犯罪的刑事治理模式。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理，各國(guó)立法在一定程度上都偏離了危害原則，出現(xiàn)了刑事立法擴(kuò)大化的趨勢(shì)，在我國(guó)也不例外。具體來(lái)說(shuō)，一方面，大量新型網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事案件的出現(xiàn)催生通過(guò)刑法犯罪圈的完善對(duì)其治理的需要。例如近年興起的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上出現(xiàn)了多起行為人利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的案件，造成了較為惡劣的社會(huì)影響。但在這些案件中，除了具體犯罪行為所具有的社會(huì)危害之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者怠于對(duì)此進(jìn)行積極管理的行為也是相關(guān)案件發(fā)生的重要原因之一。另一方面，當(dāng)下刑法治理理念有所轉(zhuǎn)變。通常刑法僅僅對(duì)其他法律規(guī)范尚且無(wú)法規(guī)制的行為進(jìn)行治理，是社會(huì)治理的最后手段，但是現(xiàn)階段出現(xiàn)大量刑法條文對(duì)社會(huì)問(wèn)題的治理提前介入，不再固守“最后手段性”。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪來(lái)說(shuō)，此類(lèi)犯罪具有傳播廣、后果難以控制等特點(diǎn)，對(duì)此進(jìn)行治理如果仍然保持事后法的姿態(tài)，在發(fā)生十分嚴(yán)重后果時(shí)予以規(guī)制可能為時(shí)已晚、風(fēng)險(xiǎn)較大。尤其是近年來(lái)網(wǎng)絡(luò)犯罪呈上升趨勢(shì)，各種傳統(tǒng)犯罪日益向互聯(lián)網(wǎng)遷移。因此，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的相關(guān)法律尤其是刑事法律亟待完善立法，形成全面、成熟的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事治理體系。

2.平臺(tái)服務(wù)刑法規(guī)制的特殊性?；谥卫砭W(wǎng)絡(luò)犯罪的需要與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)能力，國(guó)家認(rèn)為對(duì)平臺(tái)服務(wù)進(jìn)行刑法規(guī)制有助于減少網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。但與積極作為型網(wǎng)絡(luò)犯罪不同的是，行為人基于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)所實(shí)施的犯罪只是借助平臺(tái)企業(yè)的資源，平臺(tái)企業(yè)并非犯罪參與者。因此，對(duì)平臺(tái)企業(yè)的刑事治理應(yīng)當(dāng)采用不同于直接設(shè)置禁止性規(guī)定的方法。對(duì)此立法者不但需要將處罰提前，還將避免危害結(jié)果發(fā)生的監(jiān)管責(zé)任部分分配給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對(duì)其監(jiān)管責(zé)任設(shè)置刑事作為義務(wù)。事實(shí)上這種做法并沒(méi)有超越網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)刑事義務(wù)的作為可能性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供平臺(tái)服務(wù)時(shí)對(duì)自己管理的領(lǐng)域具有較高的理解力和控制力，處于強(qiáng)勢(shì)地位。而當(dāng)下刑事立法中設(shè)立不作為犯的模式也是立法者面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防控下更為青睞的選擇。綜上，刑事立法設(shè)置了以不作為犯模式規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)符合國(guó)家、社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要與平臺(tái)企業(yè)所具有的技術(shù)管理能力現(xiàn)實(shí)。

（二）不作為犯式刑事立法的治理理念

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代應(yīng)對(duì)新型犯罪形態(tài)，如不能對(duì)既有條文進(jìn)行擴(kuò)大解釋?zhuān)瑒t有必要修改或新設(shè)相關(guān)的法律條文。對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的平臺(tái)責(zé)任而言，對(duì)于新型的犯罪治理需要只能通過(guò)新設(shè)犯罪的方式，在《刑法修正案（九）》中對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑事治理體現(xiàn)為增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。但作為新增的不作為犯立法，在擴(kuò)張犯罪圈的同時(shí)也意味著增加相關(guān)主體的作為義務(wù)。分配的責(zé)任都應(yīng)取決于現(xiàn)有的能力和可能付出的代價(jià)，對(duì)于行為主體增設(shè)刑法義務(wù)應(yīng)當(dāng)慎重，以保持入罪必要性和人權(quán)保障之間的平衡。

1.犯罪圈擴(kuò)張的要求。對(duì)于作為提供平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來(lái)說(shuō)，對(duì)其刑事治理需要采取新的形式。在我國(guó)立法中，對(duì)此的刑事治理表現(xiàn)為增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，該罪名的設(shè)置被認(rèn)為是增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)安全的刑事管理義務(wù)，是立法的必要擴(kuò)張。同時(shí)，任何刑事立法引發(fā)的犯罪圈擴(kuò)張都應(yīng)當(dāng)達(dá)到一個(gè)平衡的狀態(tài)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事作為義務(wù)來(lái)說(shuō)，需在公民言論自由、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展與被害人權(quán)利保護(hù)三者之間保持平衡。立法擴(kuò)張加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事義務(wù)，也需要對(duì)這種擴(kuò)張進(jìn)行一定限制，這種擴(kuò)張與限縮的平衡反映了現(xiàn)代民主法治國(guó)家一直面臨的安全與自由之間的張力。

2.國(guó)家主導(dǎo)、企業(yè)代為管理的思路。對(duì)于立法正當(dāng)性，以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪為代表的新設(shè)不作為犯立法面臨著不作為犯義務(wù)來(lái)源的問(wèn)題，即作為犯罪主體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是違反了何種刑事義務(wù)。

從根本上說(shuō)，義務(wù)來(lái)自責(zé)任。那么，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求的責(zé)任就是對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)安全、合法、穩(wěn)定運(yùn)行的監(jiān)管責(zé)任。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種責(zé)任的主體屬于國(guó)家與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共同治理或合作治理，國(guó)家設(shè)立本罪的核心目的應(yīng)當(dāng)在于與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全負(fù)責(zé)。因?yàn)橹挥挟?dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有與國(guó)家相同的監(jiān)管責(zé)任時(shí)，對(duì)于這種安全管理義務(wù)的不履行才能獲罪。

但如果采用共同治理模式去解釋作為義務(wù)的擴(kuò)張，一方面，這將大大擴(kuò)張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事風(fēng)險(xiǎn)。在技術(shù)發(fā)展方面，國(guó)家從無(wú)例外地對(duì)此進(jìn)行監(jiān)控和領(lǐng)導(dǎo)。這不但體現(xiàn)在國(guó)家對(duì)相關(guān)罪名的設(shè)置上賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等主體更多的作為義務(wù)，還體現(xiàn)在國(guó)家對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)監(jiān)管的專(zhuān)屬性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是提供相應(yīng)的技術(shù)服務(wù)，并不屬于相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)和職能部門(mén)，也正因?yàn)槿绱?，難以理所當(dāng)然認(rèn)為其負(fù)有刑法上對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪監(jiān)管的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)和對(duì)他人可能實(shí)施違法犯罪活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的義務(wù)。另一方面，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)并非不言自明，其邊界和范疇較為縹緲不定，必然導(dǎo)致其認(rèn)定上可能出現(xiàn)隨意罪的設(shè)立，無(wú)疑給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者賦予了更大的責(zé)任。因此，很難認(rèn)為這種并不確定邊界的義務(wù)能夠成為合適的刑事義務(wù)。

事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒(méi)有能力成為網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的完全監(jiān)管主體之一。從立法實(shí)際來(lái)看，就本罪的立法目的而言，國(guó)家需要遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，建立健康有序的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)秩序。也必須承認(rèn)的是，雖然政府對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有監(jiān)管職責(zé)，但是由于技術(shù)能力的限制，繼續(xù)遵循以往點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的社會(huì)治理模式難以應(yīng)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理，而對(duì)于特定網(wǎng)絡(luò)空間范圍內(nèi)的經(jīng)營(yíng)、管理者來(lái)說(shuō)，他們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防控具有更為專(zhuān)業(yè)的能力，可以有效地將危險(xiǎn)控制在一定程度內(nèi)。因此就賦予義務(wù)自治而言，雖然在網(wǎng)絡(luò)空間治理上需要公民有效參與以彌補(bǔ)國(guó)家在對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間治理中存在的不足之處，具體表現(xiàn)為國(guó)家與社會(huì)在治理網(wǎng)絡(luò)空間上的協(xié)作。但仍需要根據(jù)作為能力和管理職責(zé)，采用由國(guó)家主導(dǎo)，將部分監(jiān)管任務(wù)分配給具體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的做法。就有學(xué)者將這種模式表述為“代理式監(jiān)管思路”，是刑事立法中國(guó)家根據(jù)實(shí)際情況對(duì)平臺(tái)企業(yè)賦予刑事義務(wù)的整體思路。

二、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑事立法體現(xiàn)

雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是國(guó)家對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全治理的代為管理者，但上述討論僅解決了其整體理念的問(wèn)題。對(duì)于基于該理念的具體刑事作為義務(wù)內(nèi)容還需要進(jìn)一步探討。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的刑事義務(wù)主要存在信息網(wǎng)絡(luò)安全管理的刑事義務(wù)說(shuō)與對(duì)行政責(zé)令改正拒不履行的配合義務(wù)說(shuō)兩種觀點(diǎn)。

（一）信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的性質(zhì)厘清

如認(rèn)為本罪的刑事義務(wù)是信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，那么作為犯罪主體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)成為信息網(wǎng)絡(luò)安全的保證人，保證人地位的存在要求有作為義務(wù)的人所應(yīng)防止危害結(jié)果的發(fā)生。

基于上述邏輯，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作為刑事義務(wù)需要使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行中可能出現(xiàn)的危險(xiǎn)具有完全的掌控力。雖然本罪作為真正不作為犯的刑事義務(wù)來(lái)源于法律的直接規(guī)定，但對(duì)于立法內(nèi)涵的理解可以借助保證人地位學(xué)說(shuō)來(lái)正確理解本罪的義務(wù)來(lái)源和處罰范圍。對(duì)于將信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作為刑事義務(wù)的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，肯定論的觀點(diǎn)有以下幾個(gè)理由：

一方面，在作為可能性上，由于作為網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管主體的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)確實(shí)具有相應(yīng)的管理、控制能力，因此需要成為平臺(tái)經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)網(wǎng)絡(luò)安全的監(jiān)督者、管理者，那么他們應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)控者義務(wù)，即對(duì)某些危險(xiǎn)場(chǎng)所或者危險(xiǎn)物體危及法益時(shí)，相關(guān)管理者承擔(dān)監(jiān)控義務(wù)。另一方面，從刑法解釋上來(lái)說(shuō)，由于從本罪的名稱(chēng)來(lái)看似乎立法規(guī)制的目的便是處罰對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)拒不履行的行為。也就是說(shuō)，一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒絕履行相應(yīng)的義務(wù)，便應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

綜合上述兩點(diǎn)，肯定論者認(rèn)為，國(guó)家新設(shè)該罪的目的在于給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自我治理的義務(wù)，即賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)這一刑事義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)與國(guó)家共同治理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。因?yàn)橹挥挟?dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有與國(guó)家相同的監(jiān)管責(zé)任時(shí)，對(duì)于這種安全管理義務(wù)的不履行才能獲罪，此時(shí)該罪名中的“拒不履行”的“責(zé)令要件”是不必要的，即完全以信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作為入罪的依據(jù)，或者直接將該罪改成“不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”。

但是，上述問(wèn)題十分明顯。即便從保證人作為義務(wù)的角度來(lái)說(shuō)，由于在不作為犯罪中，危險(xiǎn)源的監(jiān)督者與管理者均對(duì)危險(xiǎn)源可能發(fā)生的危害結(jié)果負(fù)有監(jiān)督與防護(hù)的義務(wù)，必須保證其運(yùn)行安全。因此，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境安全的保證人的觀點(diǎn)將網(wǎng)絡(luò)的一般運(yùn)行環(huán)境直接設(shè)定成為一種危險(xiǎn)源，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在自己的領(lǐng)域內(nèi)對(duì)網(wǎng)絡(luò)是否安全具有絕對(duì)的控制權(quán)，因而其需要對(duì)自己管理領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)安全問(wèn)題負(fù)責(zé)。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否真的具有對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的危險(xiǎn)情況進(jìn)行控制的能力，以至于其能夠成為本罪名所要求的避免危害結(jié)果發(fā)生的保證人地位？

第一，從保證人地位的理論來(lái)說(shuō)。由于保證人地位的存在基礎(chǔ)是對(duì)于特定危險(xiǎn)源負(fù)有的監(jiān)督義務(wù)，對(duì)于制造者或者有可能誘發(fā)危險(xiǎn)源發(fā)生的人來(lái)說(shuō)，僅有在其所支配或管理的危險(xiǎn)源范圍內(nèi)負(fù)有保證人義務(wù)，例如父母對(duì)未成年子女，人對(duì)自己飼養(yǎng)的寵物，等等。這與不作為犯型網(wǎng)絡(luò)犯罪（例如本罪）的情況有所不同，正如德國(guó)刑法學(xué)家瓦勒留斯教授（Dr.Brian Valerius）所認(rèn)為的，這一罪名欲將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定為“網(wǎng)絡(luò)”這一危險(xiǎn)源的保證人，但所謂保證人地位涉及的是自己直接控制的危險(xiǎn)源，而不包含由第三人行為所致的風(fēng)險(xiǎn)。因此，保證人地位學(xué)說(shuō)引導(dǎo)出的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作為刑事義務(wù)的觀點(diǎn)并不符合實(shí)際情況，無(wú)法解決該罪的義務(wù)來(lái)源問(wèn)題，基于保證人地位而分析該罪名主體義務(wù)范圍的觀點(diǎn)存在根基性錯(cuò)誤。

第二，從刑法犯罪圈擴(kuò)張的平衡來(lái)說(shuō)。如上文所述，本罪的適用應(yīng)當(dāng)適量地增加公民的刑事義務(wù)，在不作為義務(wù)來(lái)源的認(rèn)定上也要做到合理。但如果認(rèn)為該罪的義務(wù)來(lái)源在于監(jiān)督義務(wù)，那么就變相地強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)中的刑事可罰性。即本罪的設(shè)立目的在于處罰違反該義務(wù)的行為，但此時(shí)法律條文規(guī)定的“拒不改正”構(gòu)成要件就不具有存在的價(jià)值，只重視行為人應(yīng)當(dāng)履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)而將行政責(zé)令行為的作用邊緣化。因此，無(wú)論是認(rèn)為“拒不改正”是一種加重情節(jié)還是認(rèn)為其沒(méi)有存在的價(jià)值，都會(huì)導(dǎo)致該罪名出現(xiàn)走向事前刑法、單純客觀歸罪等問(wèn)題的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，從行為人信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的作為能力來(lái)說(shuō)。雖然在一般不作為犯中危險(xiǎn)源的監(jiān)督者對(duì)于危險(xiǎn)源具有絕對(duì)的支配權(quán)，此處的支配權(quán)是物理意義上的完全支配，而非該罪名中的對(duì)實(shí)施具體危害行為者進(jìn)行有限的監(jiān)督、管理的人。例如，如果將信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)視為刑事作為義務(wù)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)涉及網(wǎng)絡(luò)安全的內(nèi)容具體審查，但顯然很難要求其具有對(duì)海量信息的逐條審查和管理能力，不能認(rèn)為其承擔(dān)的作為義務(wù)應(yīng)與作為能力相匹配。因此，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作為刑事義務(wù)并不現(xiàn)實(shí)。

第四，在民事案件中也表明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般僅僅處于代為管理的地位。例如，在門(mén)某、范某某訴張某、騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為：騰訊公司并無(wú)事先主動(dòng)審查、監(jiān)管QQ群聊信息的法定義務(wù)，其只承擔(dān)事后被動(dòng)審查、監(jiān)管QQ群聊信息的義務(wù)，即騰訊公司負(fù)有在接到相關(guān)權(quán)利人通知或確知侵權(quán)事實(shí)存在的情況下采取必要處置措施的義務(wù)。具體來(lái)說(shuō)，平臺(tái)企業(yè)在發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)違法犯罪行為和有害信息時(shí)，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。因此，從事互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的單位承擔(dān)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)并非對(duì)危害行為要主動(dòng)發(fā)現(xiàn)，法律僅要求其在知曉違法事實(shí)后審查、監(jiān)管。

第五，根據(jù)不作為犯法理，不作為犯的判斷中首先需要滿足的一點(diǎn)便是行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定義務(wù)。特別是在超個(gè)人法益的真正不作為犯上，其義務(wù)來(lái)源的規(guī)范一般都規(guī)定得較為清晰，能夠?yàn)樾谭l文中的義務(wù)內(nèi)容劃定基本的界限。因此，邊界模糊的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)不能作為刑法上的作為義務(wù)。

（二）配合義務(wù)作為刑事處罰根據(jù)的正當(dāng)化考量

當(dāng)然，即便認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)并非刑事義務(wù)，也不能直接推導(dǎo)出本罪中刑事義務(wù)的實(shí)質(zhì)是對(duì)行政責(zé)令的配合義務(wù)。在許多情況下，行為人對(duì)行政命令拒不配合履行的情況并不罕見(jiàn)，無(wú)法直接認(rèn)為其具有刑事違法性。因此，要證明配合義務(wù)在本罪中屬于刑事義務(wù)，則需要對(duì)其拒不配合行為存在社會(huì)危害性進(jìn)行闡述。

單純地違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)時(shí)仍然屬于違反行政法律要求的監(jiān)管義務(wù)，因此即便出現(xiàn)與信息網(wǎng)絡(luò)安全有關(guān)的嚴(yán)重社會(huì)危害行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)未履行義務(wù)的責(zé)任上限也并沒(méi)有超過(guò)相關(guān)行政義務(wù)要求的上限，同理可得該義務(wù)直接被理解為刑事義務(wù)的錯(cuò)誤之處。但將這種行政義務(wù)直接設(shè)定為刑事義務(wù)也并不具有合理性，表現(xiàn)出刑法對(duì)行政事項(xiàng)的介入不當(dāng)。

因此，需要基于行為主體監(jiān)管行為的作為可能性及怠于監(jiān)管導(dǎo)致危險(xiǎn)情況的發(fā)生的可能性來(lái)對(duì)犯罪圈進(jìn)行合理限定。對(duì)于前者，只能將具有作為可能性的配合義務(wù)設(shè)定為刑事義務(wù)，而對(duì)于后者，則需要設(shè)定具體的法定危害結(jié)果來(lái)限定處罰范圍。因此，立法表述中的“責(zé)令改正而拒不改正”的內(nèi)容通過(guò)連接信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，并設(shè)定具體的法定危害后果，起到了限縮刑法處罰范圍的作用。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事義務(wù)是“配合義務(wù)”具有合理性。

這種觀點(diǎn)也在其他法律條文中得到了印證，例如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第8條：“國(guó)務(wù)院電信主管部門(mén)、公安部門(mén)和其他有關(guān)機(jī)關(guān)……負(fù)責(zé)對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全的管理和監(jiān)督，國(guó)家網(wǎng)信部門(mén)負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)安全工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作。”在其他相關(guān)法律中也存在相關(guān)的表述，明確了網(wǎng)絡(luò)安全的監(jiān)管責(zé)任歸屬于國(guó)家，而非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

從義務(wù)認(rèn)定的角度上來(lái)說(shuō)，無(wú)論是基于作為能力還是條文邏輯等原因，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的本質(zhì)都是規(guī)制行為主體對(duì)監(jiān)管要求怠于履行改正措施的行為。與此同時(shí)，將行政責(zé)令改正行為的不配合作為刑事義務(wù)對(duì)于罪名的有效運(yùn)行還有下列效用：

1.配合義務(wù)具有確認(rèn)違法性的功能。如果認(rèn)為違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)時(shí)已經(jīng)產(chǎn)生刑法作為義務(wù)，那么行政責(zé)令改正的出現(xiàn)就是對(duì)違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的確認(rèn)。但并非所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)該義務(wù)的違反都會(huì)被行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并招致可能的刑事責(zé)任。因此，對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑事規(guī)制會(huì)表現(xiàn)為具有隨機(jī)性。而如果認(rèn)為刑法規(guī)制的依據(jù)是行為人是否存在拒不履行行政責(zé)令改正行為的話，被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并責(zé)令改正的構(gòu)成要件還發(fā)揮著推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知自己具有違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的作用。

2.配合義務(wù)具有確定形式合理性的功能。行政責(zé)令改正是一種行政行為，國(guó)家對(duì)于行政行為賦予了相當(dāng)高形式的要求，也正因此以行政責(zé)令改正為代表的行政行為具有較強(qiáng)的公信力，也能夠成為證明行為人怠于改正的行為確實(shí)已經(jīng)違反了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的證據(jù)。

因此，相關(guān)部門(mén)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)令采取改正措施的范圍也應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的范圍內(nèi)。對(duì)義務(wù)外的責(zé)令改正要求來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正也不會(huì)符合該罪的構(gòu)成要件，即便偶然或間接產(chǎn)生了符合該罪名列舉的法定危害后果時(shí)也不符合該罪的規(guī)制范圍。因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正，從而只有在義務(wù)范圍內(nèi)不履行而導(dǎo)致的法定的危害后果才符合構(gòu)成要件，“如果法律法規(guī)未賦予平臺(tái)相應(yīng)的管理義務(wù)，即便主體具有管理能力與管理可能，也不宜直接追究其刑事責(zé)任”。

綜上，行政責(zé)令改正要件會(huì)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任嚴(yán)格限制在行政機(jī)關(guān)要求改正的范圍內(nèi)，在判斷上也應(yīng)當(dāng)達(dá)到刑法因果關(guān)系判斷的要求。據(jù)此，行政責(zé)令改正要件成為義務(wù)篩選機(jī)制，恰好能夠滿足限縮處罰范圍的要求，即監(jiān)管部門(mén)根據(jù)法定職責(zé)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)進(jìn)一步限制，避免了民事、行政責(zé)任不當(dāng)?shù)乇徽J(rèn)定為刑事責(zé)任。

3.配合義務(wù)具有推定明知的功能。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“拒不改正”反映了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)危險(xiǎn)結(jié)果積極追求或者放任的態(tài)度，因此不作為的心理要素只能是故意。但是，“責(zé)令改正而拒不改正”要件并非推定故意，而是推定明知，僅僅通過(guò)法條的表述無(wú)法確定行為人的主觀罪過(guò)。這種推定并非推定故意違反拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，而是推定其明知存在應(yīng)當(dāng)配合履行的義務(wù)而拒不履行。

如上文所述，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理責(zé)任在于國(guó)家，因此，國(guó)家有關(guān)部門(mén)才是真正負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的主體，但監(jiān)管行為必須要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的配合。行政機(jī)關(guān)提出這一行政責(zé)令改正的作用就是在于“防止信息擴(kuò)散”和“保存記錄”。換言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)并非“補(bǔ)救”，其作為行政被管理人，應(yīng)當(dāng)配合行政機(jī)關(guān)的指令，無(wú)行政責(zé)令改正則無(wú)配合義務(wù)，自然無(wú)法構(gòu)成該罪。在接到指令后拒不改正時(shí)，由于行政行為的明示作用，可以推定行為人應(yīng)當(dāng)明知自己的既有行為違反了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，產(chǎn)生了主觀和客觀上的可罰性。

對(duì)于主觀罪過(guò)的認(rèn)定則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)張解釋。即使重視該罪表述中的“拒”，但拒不履行并不必然是故意不履行的行為。實(shí)踐中可能會(huì)存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者輕視相關(guān)部門(mén)的責(zé)令改正要求，認(rèn)為不需要改正也不會(huì)再發(fā)生或疏于及時(shí)改正而導(dǎo)致相關(guān)結(jié)果的發(fā)生，這種過(guò)失的不作為犯仍然在該罪處罰的射程范圍內(nèi)。因此，行政責(zé)令改正只具有明知推定的功能，罪過(guò)仍然依賴于個(gè)案判斷。

三、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理的刑事義務(wù)適用困境

雖然上文對(duì)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的設(shè)立理念和構(gòu)成要件運(yùn)用進(jìn)行了闡釋?zhuān)谒痉▽?shí)踐中該罪名適用甚少，而即便僅有的相關(guān)案例中也出現(xiàn)了一些適用錯(cuò)誤的問(wèn)題。例如在起訴書(shū)、判決書(shū)等司法文書(shū)中并沒(méi)有說(shuō)明行為人違反的是何種信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，特別是對(duì)于作為嚴(yán)重社會(huì)危害性的法定后果來(lái)說(shuō)，在大量文書(shū)中甚至沒(méi)有能夠證明行為人實(shí)施了條文中規(guī)定的嚴(yán)重情節(jié)。顯然，本罪在司法活動(dòng)中仍屬于未被激活的狀態(tài)，這與同為《刑法修正案（九）》增設(shè)立法的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪被廣泛活躍地適用完全不同。造成這一現(xiàn)象的根源在于對(duì)罪名的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)分析和對(duì)構(gòu)成要件要素的解釋存在復(fù)雜性，具體來(lái)說(shuō)包括以下幾個(gè)方面：

（一）信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的概念模糊導(dǎo)致立法虛置

雖然信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)并非刑事義務(wù)，但作為構(gòu)成要件組成部分，其仍然屬于程序性構(gòu)成要件要素，是犯罪成立的前置性要件。但是，與一般性行政義務(wù)不同的是，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是對(duì)各種互聯(lián)網(wǎng)中信息安全進(jìn)行管理、監(jiān)管義務(wù)的統(tǒng)稱(chēng)。不但義務(wù)的內(nèi)容具有不確定性，而且規(guī)定相關(guān)義務(wù)的法律規(guī)范也呈現(xiàn)出多元分布特點(diǎn)。據(jù)此，導(dǎo)致拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪在實(shí)踐中出現(xiàn)了被虛置的風(fēng)險(xiǎn)。展開(kāi)來(lái)說(shuō)，主要存在以下兩個(gè)方面的問(wèn)題：

1.信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的界限不明。信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的認(rèn)定問(wèn)題除了其內(nèi)容龐雜、邊界模糊之外，還容易出現(xiàn)本罪與其他犯罪的構(gòu)成要件競(jìng)合的問(wèn)題，即違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)本身也是刑法規(guī)定的其他犯罪。這種競(jìng)合不但包括其他網(wǎng)絡(luò)犯罪，還包括網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的情況。例如，在何某某、李某某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案中，兩被告人利用互聯(lián)網(wǎng)游戲平臺(tái)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重；又在經(jīng)營(yíng)、管理該平臺(tái)的過(guò)程中不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，且經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令改正而拒不改正，甚至明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪仍為他人提供技術(shù)支持。因此同時(shí)觸犯了開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，擇一重罪處罰。本罪甚少適用的另一原因便是其構(gòu)成要件行為常常同時(shí)符合其他犯罪，沒(méi)有突出本罪刑事立法的特殊性。

第一，既有的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)散見(jiàn)于各類(lèi)法律規(guī)范之中。具有有關(guān)該義務(wù)的文件有：2013年修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》以及2018年《電子商務(wù)法》等。尤其是《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21條，已經(jīng)明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)。在司法解釋中，主要有《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《國(guó)務(wù)院互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》《電信條例》，等等。具體來(lái)說(shuō)，其內(nèi)容主要有：（1）落實(shí)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護(hù)技術(shù)措施；（2）及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處置違法信息；（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供服務(wù)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)網(wǎng)上信息和網(wǎng)絡(luò)日志信息記錄進(jìn)行備份和留存。

第二，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的范圍仍然處于動(dòng)態(tài)變化之中。例如拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪問(wèn)世之初，《網(wǎng)絡(luò)安全法》尚未出爐，該義務(wù)的內(nèi)涵自然會(huì)隨著《網(wǎng)絡(luò)安全法》的出現(xiàn)而發(fā)生變化。由于該義務(wù)的動(dòng)態(tài)變化，就有學(xué)者建議“通過(guò)列舉的方式進(jìn)一步明確信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的內(nèi)涵”。刑法的處罰應(yīng)當(dāng)具有明確性，但在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下即使要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時(shí)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行學(xué)習(xí)和掌握，也不可避免地會(huì)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然不知新法、新的義務(wù)內(nèi)容的情況。

龐雜和不斷變化的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)來(lái)源也足以說(shuō)明該義務(wù)來(lái)源的多樣性和復(fù)雜性，反映出法律的社會(huì)治理方法在規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)方面的有限性。同時(shí)值得注意的是，在《網(wǎng)絡(luò)安全法》等重要的規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的法律尚未出現(xiàn)之前，本罪就已經(jīng)被設(shè)立的現(xiàn)實(shí)雖然表明基于網(wǎng)絡(luò)犯罪呈高發(fā)多發(fā)態(tài)勢(shì)下，國(guó)家積極應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪上升趨勢(shì)，防止各種傳統(tǒng)犯罪向互聯(lián)網(wǎng)遷移等原因，但也可以證明的是，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的相關(guān)法律法規(guī)尚不全面、成熟，并有可能長(zhǎng)期無(wú)法符合立法者期望達(dá)到的法律效果。

2.信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)與行政責(zé)令改正之間的聯(lián)系存在壁壘。由于配合義務(wù)是該條文真正的刑事作為義務(wù)，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的作用在于限制行政責(zé)令的范圍。這表明，該罪名的邏輯脈絡(luò)是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)后，因拒不改正該違反義務(wù)的行為，最終導(dǎo)致相應(yīng)的情節(jié)嚴(yán)重的后果，才符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的規(guī)定。因此，作為違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)與發(fā)生法定后果串聯(lián)的拒不履行行政責(zé)令改正，是罪名成立的核心判斷要素。

但責(zé)令改正要件在實(shí)踐中容易出現(xiàn)問(wèn)題。除前述對(duì)何種義務(wù)是刑法作為義務(wù)的討論之外，還容易出現(xiàn)忽略構(gòu)成要件中的兩個(gè)義務(wù)與情節(jié)嚴(yán)重之間的因果關(guān)系的問(wèn)題。例如在一起案件中，行為人胡某租用服務(wù)器自行制作相關(guān)“翻墻軟件”（VPN），在被兩次責(zé)令停止進(jìn)行服務(wù)后拒不改正，繼續(xù)出租相關(guān)的軟件。法院據(jù)此對(duì)其以本罪判處刑罰。但是在該案中，公訴機(jī)關(guān)出具的證據(jù)中并沒(méi)有由于胡某的行為導(dǎo)致相應(yīng)的刑事案件證據(jù)滅失、情節(jié)嚴(yán)重的后果，本案的不履行義務(wù)行為尚未造成相應(yīng)的嚴(yán)重情節(jié)，難以認(rèn)為胡某觸犯了該罪名。

（二）對(duì)法定后果的理解存在偏離

根據(jù)條文規(guī)定，需要發(fā)生四種法定的嚴(yán)重情形才符合犯罪構(gòu)成。但是既有案件對(duì)法定后果的認(rèn)定存在問(wèn)題。例如司法文書(shū)中對(duì)于行為人實(shí)施的盜取公民個(gè)人信息、提供非法境外互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)（VPN）和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為并未指明屬于何種法定后果以及是否達(dá)到了程度要求。該問(wèn)題出現(xiàn)的另一重要原因是條文對(duì)四種行為的規(guī)定較為籠統(tǒng)，通常司法實(shí)踐依賴司法解釋的細(xì)化。即便2019年《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》對(duì)該四項(xiàng)嚴(yán)重情形進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，特別是其中第6條中再次使用了列舉及其他的立法方式規(guī)定了什么是“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，但從現(xiàn)有案例來(lái)看，司法機(jī)關(guān)在審理過(guò)程中還是難以正確把握對(duì)嚴(yán)重情節(jié)的判斷。其中第一、二項(xiàng)關(guān)于傳播違法信息與泄露用戶信息的規(guī)定由于存在較大的解釋空間，尚且可以通過(guò)擴(kuò)大解釋的方法適用。但對(duì)于其中第三點(diǎn)的“刑事案件證據(jù)滅失”與第四點(diǎn)的兜底條款的解釋仍然存在問(wèn)題。

1.“刑事案件證據(jù)滅失”的類(lèi)推解釋。該后果雖是為了懲罰妨礙公安機(jī)關(guān)查處和打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者非法為他人提供反偵查技術(shù)，如VPN代理等，使不法分子借以逃避追究和取證。但在實(shí)踐中出現(xiàn)了明顯擴(kuò)大化傾向，例如行為人僅因出售VPN代理服務(wù)而被行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正，最終因其拒不改正而獲罪，但并未發(fā)生因其違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)而導(dǎo)致刑事案件證據(jù)滅失、情節(jié)嚴(yán)重的行為。因此值得思考的是，該嚴(yán)重后果的存在緣由是什么。

事實(shí)上，按照學(xué)理解釋和刑法規(guī)定，該后果包括的范圍極為有限。例如，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正的原因是為了暗中幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪分子，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為共犯，此處的共犯包括片面共犯。而由于2019年《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第5條的規(guī)定中大量存在“造成”“致使”等表述。因此只能認(rèn)為其影響定罪量刑的刑事案件證據(jù)滅失應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生實(shí)際損害的結(jié)果。

2.“其他嚴(yán)重情節(jié)”的同類(lèi)解釋難題。按照同類(lèi)解釋規(guī)則，對(duì)于刑法中的“其他”的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)具有與明文列舉部分社會(huì)危害具有相當(dāng)?shù)某潭?。但是在該罪名中難以判斷前三中嚴(yán)重情形有何相似之處，有學(xué)者試圖舉例為“如引發(fā)群體性事件；引發(fā)公共秩序混亂；引發(fā)民族、宗教沖突；損害國(guó)家形象，嚴(yán)重危害國(guó)家利益；造成重大財(cái)產(chǎn)損失；拒不改正，態(tài)度惡劣等”。即使是2019年《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第6條做出了具體規(guī)定，但還是難以明晰具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只能表明該危害后果中的網(wǎng)絡(luò)信息應(yīng)當(dāng)具有一定的公共利益屬性。

四、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的適用的應(yīng)然進(jìn)路

（一）行政責(zé)令改正對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)明確性的消解

刑法的處罰應(yīng)當(dāng)具有明確性，就該罪的構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)，在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下即使要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時(shí)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理內(nèi)容進(jìn)行學(xué)習(xí)和掌握，但由于信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的內(nèi)容存在指向不明與動(dòng)態(tài)變化的情況，因此可能出現(xiàn)作為行為主體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出其不知法律的情況。

但事實(shí)上這種問(wèn)題并不影響罪名的成立，該義務(wù)在本罪中的價(jià)值意蘊(yùn)并不因此而存在瑕疵。例如在立法上，2015年《刑法修正案（九）》早于2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》，但這并沒(méi)有對(duì)本罪名的適用造成根本性否定。也就是說(shuō)，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中空白罪狀引用的相關(guān)規(guī)定尚未明確時(shí)并不影響罪名的運(yùn)行，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)只具有犯罪構(gòu)成的提示性功能。單純違反該義務(wù)并不會(huì)觸及刑罰，而觸犯后如被行政機(jī)關(guān)提示需要履行責(zé)令改正時(shí)，就能夠明確行為人所觸及的是何種信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

因此，相關(guān)部門(mén)做出的行政責(zé)令改正行為應(yīng)當(dāng)具有一定的形式要求，即具有明確性與書(shū)面性等特征。由于行政行為作為國(guó)家公權(quán)力實(shí)施的行為，行政行為本身也應(yīng)當(dāng)具有合理性與公信力。對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的違反來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)做出的行政責(zé)令改正行為也應(yīng)當(dāng)具有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)。因此，根據(jù)行政責(zé)令改正的執(zhí)法依據(jù)，能夠得出行為主體觸犯的是何種信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

另外，在因果關(guān)系判斷上，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)可以限定拒不按照行政責(zé)令進(jìn)行改正行為的刑事處罰范圍。對(duì)義務(wù)外的行政責(zé)令改正要求來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正也不會(huì)符合該罪的構(gòu)成要件，即便偶然或間接產(chǎn)生了符合該罪名列舉的法定危害后果時(shí)也不符合罪名的構(gòu)成要件。因此，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)只是本罪犯罪構(gòu)成的前置性行政義務(wù)，對(duì)于本罪核心的配合義務(wù)來(lái)說(shuō)，拒不履行行政責(zé)令改正而發(fā)生法定情形的行為也是因?yàn)檫`反了相應(yīng)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，據(jù)此就可以避免刑法處罰的不明確性。

（二）法定嚴(yán)重情節(jié)的抽象化修正

1.法定嚴(yán)重情節(jié)適用問(wèn)題的原因。真正令司法者對(duì)本罪的適用掣肘的構(gòu)成要件是法定嚴(yán)重情節(jié)。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)與其拒不履行行政責(zé)令改正要求的情況出現(xiàn)得較多，司法判斷也相對(duì)比較簡(jiǎn)單，其社會(huì)危害性也有限。因此立法者設(shè)定了嚴(yán)格的法定嚴(yán)重情節(jié)來(lái)限制罪名的犯罪圈，但這種限制條件過(guò)高，并沒(méi)有較好地在合適的范圍內(nèi)規(guī)范因拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)而發(fā)生的具有社會(huì)危害性的行為。犯罪圈大小需要修正的現(xiàn)實(shí)也是出現(xiàn)罪名難以適用、罪名錯(cuò)誤適用以及本罪容易與其他罪名發(fā)生法條競(jìng)合的原因。

特別是對(duì)于上文論及的本罪中第3、4項(xiàng)法定嚴(yán)重情節(jié)的理解問(wèn)題來(lái)說(shuō)，對(duì)于“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重”的判斷，從既有案例的判決書(shū)論證來(lái)看，法院已經(jīng)采用了危險(xiǎn)犯的認(rèn)定方法，具有類(lèi)推解釋的嫌疑。例如行為人提供VPN服務(wù)并不必然是為了為他人提供反偵查技術(shù)。但根據(jù)條文表述，符合這一要求的行為應(yīng)當(dāng)僅限于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了平臺(tái)服務(wù)時(shí)，經(jīng)行政責(zé)令改正而拒不改正，繼而確實(shí)發(fā)生了刑事案件證據(jù)滅失實(shí)害的結(jié)果。而對(duì)于“其他嚴(yán)重情節(jié)”無(wú)論是條文表述還是司法解釋?zhuān)际菍⒏鞣N情況予以列舉，很難將它們進(jìn)行歸納，不具有采用同類(lèi)解釋規(guī)制進(jìn)行解釋的基礎(chǔ)，相關(guān)觀點(diǎn)認(rèn)為只能從行為人所違反的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的重要程度、是否存在前科情況、造成后果是否嚴(yán)重等方面進(jìn)行解釋?zhuān)@種方法仍然難以反映出立法者對(duì)本條法定嚴(yán)重情節(jié)的價(jià)值取向。

如果仍然按照既有的條文表述進(jìn)行理解，可以預(yù)見(jiàn)的是在將來(lái)很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)本罪仍然難以被激活。因此，有必要從立法目的與規(guī)制方法上，探討法定嚴(yán)重情節(jié)的修改。

2.合并公約數(shù)：法定嚴(yán)重情節(jié)的立法目的。從本罪的立法目的出發(fā)，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非直接實(shí)施犯罪行為，而國(guó)家在追究相應(yīng)犯罪時(shí)發(fā)現(xiàn)許多平臺(tái)企業(yè)對(duì)相關(guān)犯罪行為的監(jiān)管不作為是危害社會(huì)行為的發(fā)生或逃避偵查的重要條件之一。因此，違法信息的傳播、用戶信息泄露以及致使刑事案件證據(jù)滅失，都相應(yīng)地對(duì)相關(guān)犯罪的實(shí)施或逃避偵查起到了客觀的幫助作用。但就具體犯罪行為來(lái)說(shuō)，如果也懲罰網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的監(jiān)管不作為，則屬于過(guò)大延伸了因果關(guān)系鏈條，是對(duì)于危險(xiǎn)的發(fā)生認(rèn)定中過(guò)于抽象的危險(xiǎn)犯處罰方法。在立法中不易對(duì)并不緊迫的犯罪行為采用這種抽象危險(xiǎn)犯的立法技術(shù)，只能單獨(dú)設(shè)立新的罪名處罰該類(lèi)監(jiān)管不作為，且僅針對(duì)由于監(jiān)管的不作為很容易發(fā)生相關(guān)其他犯罪的情況。

3.法定嚴(yán)重情節(jié)的抽象化修正。法定嚴(yán)重情節(jié)的列舉應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)因素：第一，法定嚴(yán)重情節(jié)的發(fā)生極易導(dǎo)致其他犯罪的發(fā)生。第二，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，任何違法行為所具有的影響應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大化理解。例如就同樣的詐騙犯罪行為勞動(dòng)量而言，傳統(tǒng)詐騙行為通常只能一對(duì)一，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下一對(duì)多并非難事。因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪環(huán)境下，就網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)監(jiān)管的不作為引發(fā)犯罪的情況而言，作為限定處罰要件的法定嚴(yán)重情節(jié)必須存在，但其內(nèi)容雖然需要具備極易導(dǎo)致其他犯罪行為發(fā)生可能之外，還可以適當(dāng)將該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行抽象化理解，即重視其他犯罪發(fā)生的可能性大小，而并不要求真的監(jiān)管不作為而發(fā)生具體的犯罪行為。

例如，就該法定嚴(yán)重情節(jié)的前兩項(xiàng)而言，“違法信息大量傳播”包括諸多種類(lèi)的破壞國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人內(nèi)容的信息。而“用戶信息泄露”也包括用戶基本信息、行為類(lèi)信息與反映用戶行為與心理的相關(guān)信息。但是根據(jù)條文與司法解釋的規(guī)定，上述兩項(xiàng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)也僅僅是法定后果行為本身的量級(jí)，而并不要求發(fā)生其他具體的犯罪行為。因此，第三項(xiàng)嚴(yán)重情節(jié)的要求顯然有些苛刻，它要求“致使刑事案件證據(jù)滅失”的確定情況出現(xiàn)。但這種情況不但難以出現(xiàn)，而且難以證明。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者故意監(jiān)管不作為，拒不履行行政責(zé)令改正，同時(shí)其主觀上希望網(wǎng)絡(luò)使用者犯罪行為的證據(jù)滅失時(shí)，完全可以成立幫助毀滅證據(jù)罪。而其僅僅提供相關(guān)服務(wù)，偶然導(dǎo)致證據(jù)滅失時(shí)，又很難確定其監(jiān)管不作為行為確實(shí)具有較大的社會(huì)危害性。因此，有必要按照上文的標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一第三項(xiàng)的構(gòu)成要件規(guī)范程度，將“致使刑事案件證據(jù)滅失”轉(zhuǎn)化為“具有刑事案件證據(jù)滅失可能”。而對(duì)于第四項(xiàng)的兜底條款，由于其本身已經(jīng)具有擴(kuò)大解釋的基礎(chǔ)，因此在適用中需要做出嚴(yán)格的限縮解釋?zhuān)瑢⑦`反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)且拒不履行行政責(zé)令改正的監(jiān)管不作為的行為僅僅限定在具有極易導(dǎo)致其他犯罪發(fā)生可能的情況下。

五、結(jié)語(yǔ)

該罪的設(shè)立某種意義上是一種刑事立法對(duì)社會(huì)問(wèn)題的積極回應(yīng)，雖然產(chǎn)生了一定的效果，但是也遭到了諸多的質(zhì)疑。事實(shí)上，該罪的構(gòu)成要件實(shí)際上是賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于國(guó)家監(jiān)管權(quán)的“代監(jiān)管”關(guān)系，使刑事立法與網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)展保持相對(duì)平衡，在技術(shù)進(jìn)步的同時(shí)賦予法律保障。國(guó)家仍然屬于監(jiān)管的主體，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能一直以中立的經(jīng)營(yíng)者自居，在怠于履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)且被監(jiān)管部門(mén)責(zé)令改正后仍然拒不改正時(shí)，將可能受到刑罰處罰。