計算法學與家事法的統(tǒng)合價值、障礙與邊界

劉 蓓 戚瀚文

一、計算法學肇興及其在家事法中的應用價值

(一)“計算法學”學科化

1.法律邏輯化：人力計算開啟法律規(guī)則算法。

在近代，法律邏輯化、體系化、科學化進程加快，為法律代碼化奠定了基礎。關于法律知識屬性角度的理論以“法律科學理論”為代表，認為“法學是一門科學”。這種理論引領下的法學邏輯化、體系化、科學化進程進一步加快。

2.法律代碼化：機器計算引發(fā)計算法學學科化

在現(xiàn)代，代碼技術使法律代碼化初露雛形?；ヂ?lián)網(wǎng)、人工智能、大數(shù)據(jù)、算法、區(qū)塊鏈等系列代碼科技發(fā)展讓人類社會迎面科技創(chuàng)新“超級風口”的智慧時代。

計算法學區(qū)別于定量法學、計量法學，有自身獨特性，其目前主要適用于通過計算機算法技術收集、分析和處理數(shù)據(jù)，在非定量及定量等類型法學研究問題上均可發(fā)生功用。計算法學體現(xiàn)了計算、法學思維的融合，這種跨領域融合思維具備獨立性的學科價值。

(二)計算法學在家事法領域的應用價值

第一，從處理家事法數(shù)據(jù)量級角度。計算法學的算法可以實現(xiàn)收集、處理、應用海量的家事法律事實數(shù)據(jù)，甚至包括圍繞家事的非法律事實數(shù)據(jù)，輔助家事法官、家事法學者求得家事法律問題真經(jīng)，突破定量法學研究階段在數(shù)據(jù)方面數(shù)量少、不全面、不客觀等瑕疵。

第三，從處理家事法問題的效率角度。計算法學伴隨算力的指數(shù)級增速，將使家事法官、家事法學者處理家事法律問題的速度起跳，實現(xiàn)快刀斬亂麻。

二、計算法學在家事法領域的應用困境

然而，計算法學在家事法領域的拓展并非一馬平川。家事法在傳統(tǒng)法律系統(tǒng)中作為身份法的核心領域，其特殊性、相對獨立性給計算法學和家事法的發(fā)展帶來了雙向度的詰問。

一方面，針對計算法學。第一，價值計算亟需補強。當計算法學順利在法學生態(tài)中全面鋪開時，遇及家事法領域時似乎需要披荊斬棘，讓計算法學的全面嵌入遇到了質(zhì)疑與瓶頸。那些針對計算法學的負面攻擊，似乎可以將家事法作為完美的突破口進行理論顛覆與現(xiàn)象反證。因為法律邏輯并非法律的實質(zhì)來源，正如霍姆斯大法官的經(jīng)典名言——法律的源頭活水向來是經(jīng)驗而非邏輯。然而，計算法學在龐雜的法律關系與具體場景中，無法實現(xiàn)對多重價值進行判斷、博弈、排序與取舍。計算法學必須補強從知識數(shù)據(jù)池中提純價值集群中的排序規(guī)則并轉(zhuǎn)譯為法律價值代碼方面的“低能”。第二，深度學習帶來算法黑箱問題。想要探索可以類人價值計算的終極算法，則會進一步帶來新的負面問題——“算法黑箱”。而智能技術的不透明性目前對于人類來講，只能以反制技術和人類傳統(tǒng)治理手段協(xié)同加以制衡。

這種雙向度的疑問和適用困境如果無法解決，將給智慧時代中法學迭代帶來羈絆與桎梏。所以，有必要觀察和討論計算法學與家事法學在邏輯起點、法律價值預設、契約適用、智慧司法等基本理論與典型問題的若干抵牾。

(一)邏輯起點齟齬

1.計算法學的邏輯起點：將人視作“理性人”的升級版“算法人”。

現(xiàn)代社會科學的地基是將“人”預設為“理性人”，將人視作保全自我生命、追逐利益最大化、避免損害等的理性人。在法經(jīng)濟學的概念體系中，“理性人”的概念借自經(jīng)濟學中的“經(jīng)濟人”概念，“理性”是主流經(jīng)濟學的根基。法經(jīng)濟學作為法學與經(jīng)濟學交叉學科，“理性”必然成為法經(jīng)濟學研究的立足點，處于法經(jīng)濟學體系的最前端，并在此基礎上推演出法經(jīng)濟學理論系統(tǒng)的其他概念，如個人主義方法論、自利和極大化、效率等。法經(jīng)濟學的理論體系邏輯推演可闡釋為：預設法律規(guī)則中的行為人是理性人，進行的是理性行為，理性行為旨在實現(xiàn)自身利益最大化，如若行為人實現(xiàn)了自身利益最大化，則其為理性人，法經(jīng)濟學的開端和終端在邏輯上閉合。具體而言,法經(jīng)濟學以“個人主義”方法論為工具，以“效率”衡量自利行為的過程與結果。

計算法學的邏輯起點可以看作為“理性人”的升級版“算法人”?！八惴ㄈ恕钡男袨橥耆梢杂蒙惴ń忉?，這與計算法學中的計算機算法與法律的互相嵌合趨勢剛好暗合。但是有一個問題就是是否所有的法律問題都可以以計算機的范式進行算法計算？顯然目前答案是否定的。算力發(fā)展即使開始剩余，也并沒有達到完全可以模擬人類全部行為的階段。

例如生物要把優(yōu)勢遺傳物質(zhì)遞交給下一代，就需要通過概率計算來解決。優(yōu)勝劣汰法則幫生物進化出自身的偏好與厭棄，而這就成為生物計算繁衍幾率的“快速算法”。優(yōu)秀的外表體征可得出繁衍的概率會偏高。當女人看到某位男人時，從女人視網(wǎng)膜這一起點開始，“快速算法”在幾毫秒內(nèi)就已經(jīng)完成了運作，并得出算法結論：他是否是個優(yōu)秀的繁衍對象。這項結論往往通過體內(nèi)的荷爾蒙變化進行表述。對于雌孔雀或是大多數(shù)女性來說，這并不是用紙筆來做的計算，而是一種“感覺”。人在一生中的絕大多數(shù)決定，大到選擇配偶、事業(yè)，小到顏色的選擇，均須借助生化算法來完成，生化算法則表現(xiàn)為感覺、情感及欲念。顯然這種復雜的、個體的、復合的、經(jīng)驗的個人生化計算并非目前計算機通過數(shù)據(jù)流、深度學習、神經(jīng)網(wǎng)絡等技術可以模擬。

所以，雖然計算法學將“算法人”當作理論系統(tǒng)的邏輯起點，但顯然人工智能的發(fā)展水平制約著計算法學的發(fā)展空間。就目前階段計算法學并無法全面解決“算法人”的法律問題，其能力局限在邏輯思維稠密的問題上，在邏輯思維稀疏的人的情感、直覺、感官等本能問題上則顯得笨拙。所以，當人工智能技術真正擁有人類智慧，甚至超越人類智慧時，“算法人”的全部法律問題都將得到解決。

2.家事法的邏輯起點：將人視作“倫理人”。

法律與道德的關系是法哲學上的永恒主題，家事法與婚姻家庭倫理間的關系這一微觀法哲學論題要比宏觀的法律與道德間的關系更具現(xiàn)實的學術價值。家事法的倫理性源自婚姻家庭關系的倫理特性，二者在抽象的價值目標及具象的行為準則等面向均具有一定的同構性。以婚姻家庭倫理性分析家事法之倫理性基本可以透徹地說明家事法規(guī)則如何維持。但是當問題挖掘至家事法規(guī)則如何產(chǎn)生之時，即家事法的正當性淵源時，則要轉(zhuǎn)向人性同道德辯證關系的基本問題去思察婚姻家庭倫理性的產(chǎn)生原理，嗣而厘清家事法與婚姻家庭倫理性間的共同的源發(fā)點。

“人性”乃人固有的普遍屬性，涵納“人之自然性”與“人之社會性”兩重屬性，分別指向人的生理與精神需要兩個層面。兩性結合形式或“婚姻”制度通常建立在“禁忌”之上。禁忌產(chǎn)生婚姻、婚姻倫理。所以婚姻倫理以規(guī)范人之自然屬性中的性禁忌為基礎，以規(guī)范人之社會屬性的情感、意識的性禁忌為最終旨向，但是婚姻倫理的內(nèi)涵發(fā)展到文明社會的今天早已溢出性禁忌本身。社會變遷從來無法改變?nèi)祟悓Α靶詯邸本駜r值的執(zhí)著，這致使調(diào)整“人之社會性”的婚姻倫理具備了文化層面的延繼性。論于家庭，同樣印映著“人之自然性”與“人之社會性”兩重屬性。家庭倫理最初是規(guī)范人生產(chǎn)行為的需要，促使夫妻利益與家庭利益相一致。家庭成員關系由一系列道德觀念組構成的義務網(wǎng)絡加以嚴密規(guī)范，形成家庭道德法則?？傊橐黾彝惱硎钦{(diào)整人性之兩重性的法則?；橐黾彝惱砩系恼斝哉羌沂路ㄕ斝缘谋驹?，而這種正當性則是深植在人性中的“本能”。所以，家事法的正當性根源于人性本能，也就是將人視作“倫理人”，即家事法倫理正當性的邏輯起點。

見微知著，兩種理論體系的邏輯起點的不同必然造成體系性差異，下面我們繼續(xù)通過計算法學與家事法在價值排序預設、契約問題、智慧司法幾方面進行比較。

(二)倫理、效率的價值排序差異

1.計算法學的效率價值異化。

實踐中，計算機算力目前主要發(fā)揮效用的領地是“效率”，計算法學方法主要被適用于編碼大量法律文書、提取信息，主要體現(xiàn)為一種搜索思維，即遍歷所有檢索結果文檔，提取、存儲、計算和輸出信息。相較之下，在“價值”領域計算機則顯得有些笨拙。

總之，我們看到計算法學的發(fā)展在目前實踐中在效率上成績斐然，但在倫理價值計算中還有很長一段路需要走。

2.家事法的倫理優(yōu)先性。

前文中我們已論及家事法的理論邏輯起點是將人視為“倫理人”，由此即可以推知整個家事法體系皆以“倫理人”為基礎推演開來。這必然意味著在家事法領域內(nèi)設的“人文主義”倫理、道德是第一性的，而效率在婚姻、家庭領域則是第二性的。家事法的構建應尊崇人倫理念，遵循家庭本位、家庭團體性、同居共財?shù)壤砟?，適當納入有人倫基礎的習慣法與道德規(guī)范，貫徹倫理精神。

總之，計算法學應是依據(jù)場景進行價值計算。家事法則明確將倫理性排在第一位。這意味著，二者在倫理與效率的價值排序預設雖存在差異，但仍有理論與實踐統(tǒng)合的情景。

(三)契約上的差異

1.計算法學：從傳統(tǒng)合同到智能合同。

實踐中，區(qū)塊鏈、智能合約(Smart Contract)等新數(shù)據(jù)算法集成技術出現(xiàn)后，因為智能合約具有成本低、效率高、安全性強等特征，幾乎全部種類的金融交易都可以成為區(qū)塊鏈上的用例，包括股票、私募股權、眾籌、債券和其他類型的金融衍生品如期貨、期權等。區(qū)塊鏈技術的去中心化數(shù)字賬本能夠被用于締結、證實、轉(zhuǎn)移不同種類的數(shù)字資產(chǎn)和合約。

在未來，傳統(tǒng)合同與法律條款可能會被更多地轉(zhuǎn)譯為智能合約交易范式，智能合同按照承諾控制數(shù)字財產(chǎn)，包含約定的權利與義務，合同本身可視為臨時保管財產(chǎn)的參與人，一朝預置條件滿足，合約程序會自動履約。這種全新的合同模式將對傳統(tǒng)法律合同造成重大沖擊。

2.家事法：關系契約詮釋家事契約。

家事契約雖有“契約”二字，但此“契約”非彼“契約”，并非純粹的財產(chǎn)法“合同”。合同法作為財產(chǎn)性法律被援引進家庭領域時，也僅僅限于調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)性關系。家事契約則是以倫理身份關系為基礎的契約，是涵納人身關系、財產(chǎn)關系的綜合契約。從法律的角度來看，用關系契約理論來詮釋家事契約將是最適宜的議論模型。

關系契約理論批判古典契約理論中認為契約是短期的交換，當事人信奉利己主義與理性，交易目的是使個人財富最大化的觀點。關系契約理論認為商業(yè)關系除卻契約合意，還受到其他規(guī)范的影響，如社會規(guī)范、關系自身的規(guī)范。其肯定事件具有偶發(fā)性和不確定性，所以契約雙方無法在契約初始就清晰確定核心條款，只能用彈性條款去彌補契約的不完整。當事人的目的并不單純劍指利益最大化，也指涉保有關系、遵守社會規(guī)范。關系契約理論自麥克尼爾提出后在法學界引起了巨大關注，除契約法學外家事法也受到關系契約的理論輻射。家事契約中的諸多特征均與關系契約相吻合，并且若以關系契約的視角來觀察很多對家事契約的質(zhì)疑都將得到有效回應。關系契約理論關注配偶關系中的互動及其變化，將女性的經(jīng)濟弱勢界定為雙方共同作用的結果，因為關系契約關注的是關系本身的收益、損失。

我們應重塑家事契約的構制，使之有一套自己獨立的邏輯，區(qū)別于財產(chǎn)契約。屆時，目前理論與實務界共同關注的家事契約中的財產(chǎn)歸屬問題、物權變動問題、夫妻債務認定問題、夫妻間贈與問題等就可能找到新的出口。

總之，計算法學與家事法在契約問題上分歧可謂日行漸遠，向著兩個方向發(fā)展。但是未來智能合同可能也會入侵家事法領域，畢竟家事契約中的財產(chǎn)契約依然給智能合同預留了入口。所以在契約問題上，計算法學與家事法依然留有協(xié)和發(fā)展的空間。

(四)計算法學在家事智慧司法中的難題

在國外，目前算法通過查找法律與案例、法律推理與論證、法律結果分析與預測、法律文書制作等在離婚財產(chǎn)分割、草擬婚姻財產(chǎn)協(xié)議、子女撫養(yǎng)費計算、預防和減少家庭暴力以及在線解決家庭糾紛等領域已呈嵌入之勢。

綜上，通過對計算法學與家事法學在邏輯起點、法律價值排序預設、契約適用、智慧司法等方面中理論背離與實踐抵牾的觀察，可以得出二者是一種辯證統(tǒng)合的關系，家事法依舊保持著“相對”獨立。

三、計算法學在家事法領域的適用邊界

(一)計算法學技術邊界

在我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》中將算法技術主要分為生成合成類、個性化推送類、排序精選類、檢索過濾類、調(diào)度決策類五種。計算法學在家事法學中的適用主要集中于決策類算法。

1.決策類算法因技術瓶頸應謹用。

總之，弱人工智能階段的算法在家事法領域，應尤為注意在決策類情境中慎重使用。當作為裁判預測、輔助時，非?？赡艹霈F(xiàn)情景化預測偏差或錯誤風險，必須建立算法偏誤矯正機制。

2.服務型、輔助型算法因效能可推廣。

在家事法律問題中適用服務型、輔助型算法時，計算則更凸顯出其效能。例如在草擬婚姻財產(chǎn)協(xié)議領域，“MarginMatrix”“Lisa”等適用于幫助當事人起草法律文件的智能系統(tǒng)，“Lisa”是一款專門幫助當事人擬定法律協(xié)議的智能工具，可以草擬夫妻間婚姻財產(chǎn)協(xié)議，具有免費、省時、公正、私密等特點。在子女撫養(yǎng)費計算領域，英國有“Child Maintenance Calculator”“Family Law Parterners”等智能工具為當事人及其律師、法官提供預估和參考。在預防與減少家庭暴力領域，美國加州法院有“Help-self Legal”供家暴受害人提交法律限制令(類似我國的人身保護令)的智能系統(tǒng)。還有“The Allegheny Family Screening Tool”“The Zero Abuse Protect”等系統(tǒng)用來識別虐待兒童的威脅者。在線解決家庭糾紛領域，“Rechtwijer”“Resolve Divorce”“Robot Lawyer LISA”“Amicable Divorce”等智能軟件均可以在線幫助當事人解決家事糾紛。我國浙江省建立的“在線矛盾糾紛多元化解平臺”，即包括婚姻繼承平臺調(diào)解。類似的還有北京市石景山區(qū)在市內(nèi)率先建立的“社會化解糾紛服務共享平臺”，廣州市也推出“廣州智慧調(diào)解”微信程序。這些調(diào)解平臺依托互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)技術、語音和人臉識別算法等幫助當事人在線高效緩解糾紛。

總之，服務型、輔助型算法的技術風險相對容易控制，可以在家事法領域廣泛使用，順應計算法學的發(fā)展趨勢。

綜上，伴隨技術的指數(shù)級發(fā)展，算法技術亦趨智能化，甚至可能模擬人類的大腦運作。計算法學與家事法的互動不會就此止步，關于計算法學在家事法領域的基本適用邊界也是一個動態(tài)問題，需要在時間線上跟隨算法的發(fā)展而不斷勾勒邊界。那么，我們需要一個穩(wěn)定的總括性原則來指導動態(tài)問題的解決。

(二)家事法的倫理和價值邊界

家事法作為最能體現(xiàn)人倫價值的法，肩負著對技術理性的反抗與克服的重任。倫理人性不能完全向技術人性倒戈，否則人性將被技術性陶染成單一的、純粹的“技術向度的人性”，那么和機器人還有幾許區(qū)別？所以價值理性的轄域不是工具理性可以隨便入侵和殖民的，靜態(tài)邊界的安靖，完全可以平穩(wěn)指導動態(tài)邊界問題的解決。

結語

綜攝上文，從思考計算法學的興起到嵌入家事法的價值，并觀察議論了計算法學與家事法在理論與實踐中的融合不敷，最后嘗試勾勒出計算法學在家事法領域的嵌入適用的基本邊界。期望可以拋磚引玉，吸引更多有識之士對該問題進行智力輸入，豐富相關論題清單，為計算法學的全面發(fā)展做理論儲備，為家事法與計算法學的彼此觀照、互適做理論供給，為家事法在計算法學語境中的智慧轉(zhuǎn)型做理論鋪墊。