中國刑法學(xué)派形成的基本前提

文/周光權(quán)

（作者系清華大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第1期）

引言

是否能夠形成獨(dú)特的學(xué)派是衡量一個(gè)國家刑法學(xué)成熟與否的標(biāo)志。刑法學(xué)者只有在具備學(xué)派意識(shí)之后，才能形成真正的問題意識(shí)，找準(zhǔn)切入點(diǎn)，就同一個(gè)問題反復(fù)展開觀點(diǎn)交鋒，對(duì)自己的主張展開充分論證，逐步形成對(duì)問題解決的確定思路，從而避免用司法直覺或樸素情感替代教義學(xué)解釋和論證，在這種系統(tǒng)的刑法理論指導(dǎo)下，司法公正才有可能實(shí)現(xiàn)。我國社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中發(fā)生的新類型案件的解決為刑法學(xué)探索提供了契機(jī)，針對(duì)某些重點(diǎn)問題所展開的討論已經(jīng)比較充分，這為建構(gòu)科學(xué)合理的刑法理論、形成刑法學(xué)的中國學(xué)派提供了契機(jī)。但我國的刑法學(xué)研究起步晚，基礎(chǔ)也比較薄弱，形成獨(dú)特的學(xué)派還需要時(shí)日，對(duì)此我們要有足夠的耐心，還需要做很多扎扎實(shí)實(shí)的工作。在呼喚中國刑法學(xué)派時(shí)，需要認(rèn)真對(duì)待三方面的關(guān)鍵問題。

客觀性思考：準(zhǔn)確定位刑法判斷的切入點(diǎn)

客觀性思考以防止錯(cuò)判、切實(shí)保障被告人權(quán)利為目標(biāo)。客觀性思考的實(shí)現(xiàn)與刑法基本立場(chǎng)、不法和責(zé)任區(qū)分的判斷邏輯以及刑法學(xué)上規(guī)范判斷和事實(shí)判斷關(guān)系的處理緊密關(guān)聯(lián)，對(duì)其拒斥與接受就表明了刑法學(xué)派的底色。

（一）客觀性思考的目標(biāo)：權(quán)利保障

雖然不同國家的學(xué)派呈現(xiàn)不同面貌，但共性也是很明顯的，最大的相同點(diǎn)是：刑法理論的評(píng)價(jià)重心總是在主觀（行為人）和客觀（行為及其結(jié)果）之間糾結(jié)、徘徊。事實(shí)上，對(duì)實(shí)務(wù)中有爭(zhēng)論的案件以及用來訓(xùn)練學(xué)生思維的那些案件的處理，最終都取決于思考者更重視行為人的主觀面還是行為的客觀面。這也是中國刑法學(xué)派形成過程中繞不開的首要問題。從實(shí)踐理性上看，刑法客觀主義對(duì)于追求法治目標(biāo)具有重要意義：由于認(rèn)定犯罪時(shí)重視構(gòu)成要件，尤其是客觀構(gòu)成要件，刑法的“可視化”增強(qiáng)，司法上的靈活解釋受到限制，罪刑法定原則在最大限度上得到堅(jiān)守，刑法謙抑性得以實(shí)現(xiàn)，錯(cuò)案能夠被最大限度地防止。在中國刑法立法及司法中，有不少刑法主觀主義的影子，司法人員習(xí)慣于從被告人的主觀惡性出發(fā)進(jìn)行論證，從而導(dǎo)致判斷上可能出現(xiàn)偏差。

建構(gòu)中國刑法學(xué)派，需要觀察國外學(xué)派論爭(zhēng)以及形成過程的經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)以及最終成果，這是比較研究的題中之義。國外的論爭(zhēng)有兩點(diǎn)很值得我們重視：

一方面，刑法學(xué)必須重視客觀的側(cè)面，增強(qiáng)刑法學(xué)的“可視化”，也就是犯罪行為過程以及最后呈現(xiàn)出來的結(jié)局對(duì)于刑法評(píng)價(jià)最為重要，其屬于司法判斷的重點(diǎn)。其要義在于，在評(píng)價(jià)對(duì)象上，客觀的事實(shí)要素（行為及其法益侵害）絕對(duì)重要、具有優(yōu)先性，對(duì)于沒有法益侵害或危險(xiǎn)的行為，不能因?yàn)樾袨槿说闹饔^惡性、人身危險(xiǎn)性較大而肯定犯罪成立。在判斷邏輯上，必須先確定行為客觀上符合構(gòu)成要件且違法，再確定責(zé)任的有無。這主要是考慮到客觀要件容易檢驗(yàn)，由事實(shí)判斷所得出的結(jié)論也更為可靠。另一方面，刑法學(xué)的發(fā)展如果要想獲得不竭動(dòng)力，就必須密切觀察社會(huì)動(dòng)態(tài)，跟隨其他學(xué)科發(fā)展的步伐進(jìn)行理論更新。

（二）客觀性思考的必然要求：從不法到責(zé)任的思考進(jìn)路

考慮到當(dāng)前我國如何實(shí)現(xiàn)被告人權(quán)利保障仍是一個(gè)重要問題，以及對(duì)刑事司法力量運(yùn)作予以限制的現(xiàn)實(shí)需要，從客觀出發(fā)進(jìn)行思考，重視法益侵害，先客觀判斷后主觀判斷、先不法判斷后責(zé)任判斷，確保刑法判斷的“可視化”，就是值得特別重視的。換言之，行為在客觀上沒有造成法益侵害也沒有對(duì)法益造成危險(xiǎn)的，被告人無罪；在沒有就客觀行為及其危害進(jìn)行評(píng)價(jià)前，不能直接從主觀要件出發(fā)對(duì)行為性質(zhì)進(jìn)行評(píng)價(jià)，以免形成錯(cuò)案。這是基于法治立場(chǎng)的刑法客觀主義的應(yīng)有之義。

犯罪論體系能夠區(qū)分不法和責(zé)任，可以說是刑法學(xué)思考成熟的“里程碑事件”，其有助于整個(gè)刑法學(xué)領(lǐng)域合理的知識(shí)構(gòu)造的形成，比如共犯論的諸多理論，包括共犯從屬性說與共犯獨(dú)立性說、犯罪共同說與行為共同說、共犯處罰根據(jù)的違法共犯論與因果共犯論等，背后都與不法和責(zé)任的二分法存在千絲萬縷的關(guān)系。

（三）客觀性思考不可能離開規(guī)范判斷

刑法學(xué)的判斷不是純事實(shí)的判斷。刑法客觀主義不排斥事實(shí)判斷基礎(chǔ)上的規(guī)范判斷（例如，重視實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論、接納義務(wù)犯概念等）。刑法學(xué)必須注重問題思考與政策目的的結(jié)合，理論的實(shí)踐理性才能得到凸顯，不能僅追求一種純粹抽象的理論建構(gòu)。這一點(diǎn)，在客觀歸責(zé)論領(lǐng)域表現(xiàn)得很充分。

此外，在有的情況下，客觀歸責(zé)論的規(guī)范判斷能夠有效限制處罰范圍。即對(duì)于從條件說或從相當(dāng)因果關(guān)系說出發(fā)，都能夠得出因果關(guān)系存在的結(jié)論的情形，但從客觀歸責(zé)的角度看，也可以認(rèn)為該行為并未制造法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，即便有結(jié)果發(fā)生，從規(guī)范判斷的角度看，也不能歸責(zé)于行為人，不具備構(gòu)成要件該當(dāng)性。

體系性思考：避免刑法解釋相互矛盾

刑法學(xué)體系性思考的目的是為避免出現(xiàn)解釋矛盾。沒有體系性思考，就不可能真正形成中國刑法學(xué)的學(xué)派。

（一）體系性思考的意義被我國學(xué)者低估

體系性思考的優(yōu)越性是顯而易見的。其一，體系性思考有助于減少審查難度。例如，只要認(rèn)定不存在違法性的，就不需要浪費(fèi)資源審查行為人有無責(zé)任。其二，體系性思考的結(jié)論對(duì)所有人平等適用，但是，又能夠靈活地處理某些理論問題，例如，對(duì)違法性和責(zé)任進(jìn)行分析的犯罪論能夠與刑罰論緊密關(guān)聯(lián)，對(duì)于責(zé)任刑的實(shí)現(xiàn)有決定性意義，能夠一體地解決定罪量刑問題。其三，體系性思考使法律更容易操作，例如，基于體系性思考，司法上無須去尋找分散的法律及判例；保安處分措施可以和刑罰共用一套違法評(píng)價(jià)體系。其四，體系性思考能夠深化法學(xué)研究，例如，根據(jù)利益衡量原理可以提出超法規(guī)的違法阻卻事由。

在當(dāng)下中國刑法學(xué)中，體系性思考顯得尤為重要。隨著我國刑法學(xué)理論的不斷發(fā)展，深入思考犯罪論體系建構(gòu)，一體地解決犯罪成立條件與共犯論、違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由等關(guān)系的必要性逐步浮現(xiàn)出來，將犯罪論體系朝著階層論的方向打造就是體系性思考的應(yīng)有之義。在司法上，其實(shí)不需要采用階層犯罪論的術(shù)語，更不需要照搬構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的理論構(gòu)造。但是，處理具體案件時(shí)，先判斷不法后判斷責(zé)任，先檢驗(yàn)客觀要件后檢驗(yàn)主觀要件的方法論一定要在司法實(shí)務(wù)中逐步養(yǎng)成。為此，對(duì)階層論進(jìn)行變通是合適的。筆者主張犯罪論體系要使用四要件說也能夠接受的客觀要件、主觀要件等概念，提倡“客觀構(gòu)成要件—主觀構(gòu)成要件—違法排除事由—責(zé)任阻卻事由”的判斷邏輯，不等于筆者的主張和平面組合的要素理論相同。

（二）只有體系性思考才能防止理論顧此失彼

在刑法體系中，如果不貫徹體系性思考就勢(shì)必顧此失彼、前后矛盾。對(duì)此，以緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)為例進(jìn)行分析就可以看得比較清楚。就緊急避險(xiǎn)正當(dāng)性的違法阻卻一元論、責(zé)任阻卻說、二分說的爭(zhēng)論而言，如果考慮體系思考的約束，就應(yīng)該認(rèn)為：合理的主張是違法阻卻一元論。對(duì)于犧牲他人重大利益以保全自己微小利益的行為，不能成立阻卻違法的緊急避險(xiǎn)，但在對(duì)其判處重刑明顯不合適的情形下，則可以根據(jù)期待可能性的法理，認(rèn)可其阻卻責(zé)任，但這已與緊急避險(xiǎn)行為無關(guān)。

（三）體系性思考與法秩序統(tǒng)一性

處理刑民交叉、刑行銜接案件，勢(shì)必繞不開不同部門法背后的法秩序統(tǒng)一性原理，尤其要防止將前置法上不具有違法性的行為，在刑法上認(rèn)定為犯罪。

當(dāng)然，刑法理論上不能一提到法秩序統(tǒng)一性就簡單地得出刑法必須從屬于前置法的結(jié)論。從實(shí)踐視角看，就入罪而言，行政違法、民事違法僅能夠?qū)陀^構(gòu)成要件符合性的判斷提供一定支撐。顧及前置法的違法性，絕不等于前置法能夠起到對(duì)刑事犯罪認(rèn)定的“定性”作用，行政犯以及傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪均與對(duì)應(yīng)的違法行為之間存在質(zhì)的差異。對(duì)客觀違法性有決定性影響的法益侵害性及從法秩序整體出發(fā)的阻卻違法判斷，都是實(shí)質(zhì)判斷。行為雖然違反行政法或其他部門法，但在刑法上具有正當(dāng)性的情形很多。刑法從屬于前置法這種“僵硬的違法一元論”在認(rèn)定具體犯罪時(shí)不僅沒有實(shí)質(zhì)意義，反而可能存在人為擴(kuò)大處罰范圍的危險(xiǎn)。如果要堅(jiān)持違法性判斷的實(shí)質(zhì)性，關(guān)注刑法獨(dú)特的規(guī)范目的，實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的刑法輔助性，就需要承認(rèn)刑法所固有的違法性判斷。既然其他部門法的違法性與刑事違法性之間存在質(zhì)的差別，就不能形式地將違反其他部門法作為刑事違法的判斷根據(jù)，而應(yīng)當(dāng)肯定有別于前置法違法性的獨(dú)立判斷，以有效抑制司法實(shí)踐中隨時(shí)可能滋長的處罰沖動(dòng)。

因此，體系性地思考刑法和其他部門法的關(guān)系可以發(fā)現(xiàn)：法秩序必須是統(tǒng)一的，根據(jù)刑法和民法等部門法所保護(hù)的法秩序（即相關(guān)法律的集合）只能是相同的，但是，由于不同部門法的規(guī)范目的不同，對(duì)于違法性及其要素的具體判斷，則應(yīng)當(dāng)相對(duì)地、有所差別地進(jìn)行，這就是法秩序統(tǒng)一性和違法判斷相對(duì)性的辯證關(guān)系。

功能性思考：提升刑法應(yīng)對(duì)能力

刑法學(xué)的發(fā)展必須與時(shí)代合拍。每一個(gè)時(shí)代的問題意識(shí)都是不一樣的，每一個(gè)時(shí)代的刑法理論的特色也就不同。中國刑法學(xué)派是扎根于中國大地的刑法思考，因此，其必須是有助于解決我國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期所呈現(xiàn)的各種社會(huì)難題的實(shí)用型理論，其中一定融入了大量政策性、功能性以及回應(yīng)性的思考。

（一）中國刑法學(xué)派的形成必須重視判決

刑法理論必須善于觀察運(yùn)行中的法律，盡可能尊重司法裁判，觀察實(shí)務(wù)中判決的“閃光點(diǎn)”，理解司法的難處，將司法實(shí)務(wù)和經(jīng)驗(yàn)研究作為檢驗(yàn)理論妥當(dāng)與否的標(biāo)尺，使理論和實(shí)務(wù)相互貫通，確保刑法學(xué)從裁判中來，到裁判中去。對(duì)此，平野龍一教授指出，刑法學(xué)說無非就是為說服法官而付出的努力，必須處理好體系性思考和問題思考的關(guān)系。和判例保持一定距離，比判例超前一步，能夠引導(dǎo)判例的學(xué)說，可以說是最值得期待的學(xué)說。要避免為體系而體系，就有必要更加實(shí)踐性地將目光投向在現(xiàn)實(shí)判例中所顯現(xiàn)出來的活生生的“創(chuàng)造法”的場(chǎng)面。將“對(duì)法官的說服”置于重點(diǎn)，這是“法政策型刑法機(jī)能主義”的體現(xiàn)。刑法理論要有實(shí)際的功效，要能指導(dǎo)法官，解釋論要產(chǎn)生影響司法的效果，就需要考慮國民的價(jià)值判斷，以此為基礎(chǔ)所建立的刑法學(xué)，才能有效影響法官，使刑法學(xué)說成為有遠(yuǎn)見的理論體系。

（二）刑法學(xué)必須面對(duì)“難辦案件”自覺形成學(xué)派意識(shí)

在思考刑法問題、處理刑事案件的時(shí)候，需要不斷地、自覺地形成學(xué)派意識(shí)。對(duì)有的看似很小但具有疑難性的案件，如果要準(zhǔn)確處理，司法人員內(nèi)心就必須有學(xué)派理論的指引。沒有基本的學(xué)派意識(shí)，就可能對(duì)案件定性錯(cuò)誤或者量刑出現(xiàn)偏差。

（三）刑法學(xué)必須接納刑事政策思想

將刑事政策融入刑法學(xué)體系，從而影響學(xué)派形成和發(fā)展的例證很多。例如，縱觀最近20多年來歐陸主要國家的刑事司法實(shí)踐不難看出，未遂犯的處罰范圍始終處于變化過程中，過去按照不能犯作無罪處理的案件，有很多逐步被認(rèn)定為未遂犯，這說明刑法學(xué)的發(fā)展需要回應(yīng)時(shí)代的呼喚，在顧及體系性思考的同時(shí)，必須注重功能性、回應(yīng)性的問題思考。又如，財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定，尤其是財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益從所有權(quán)說向占有說、平穩(wěn)占有說的發(fā)展也充分說明，禁止自力救濟(jì)濫用、穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系是司法的基本態(tài)度，這也是政策考量介入刑法體系，刑事手段參與社會(huì)治理的例證之一。

刑法學(xué)中必須要融入或吸納一些政策思想，這不僅僅表現(xiàn)為犯罪認(rèn)定和刑罰適用的一些具體舉措受政策影響（例如，對(duì)自首從寬處罰的規(guī)定是刑事政策思想滲透到刑法學(xué)的產(chǎn)物），而且在刑法理論的總體構(gòu)造中展示出刑事政策的取向，從而實(shí)現(xiàn)“刑法體系的刑事政策化”。如果堅(jiān)持實(shí)證主義之下刑法和刑事政策尖銳對(duì)立的立場(chǎng)，刑法學(xué)只需要對(duì)行為進(jìn)行一般化的分析，沒有社會(huì)和政策方面思維的滲透，其在社會(huì)治理方面就可能沒有效果。

在刑法學(xué)接納刑事政策思想方面，已經(jīng)有學(xué)者做出了很多探索。例如，羅克辛教授就將刑事政策思想融入階層犯罪論，通過重新界定罪責(zé)概念的內(nèi)涵，將傳統(tǒng)罪責(zé)層面建構(gòu)為“答責(zé)性”，從而將罪責(zé)與預(yù)防必要性作為答責(zé)性的前提條件看待。答責(zé)性的評(píng)價(jià)不僅僅涉及人們是否能夠?qū)π袨槿颂岢觯ㄗ镓?zé)）非難的問題，也涉及這樣的判斷：即從刑法的視角來看行為人是否必須對(duì)其行為負(fù)責(zé)？據(jù)此，他認(rèn)為可譴責(zé)性只是答責(zé)性的必要但非充要的條件，必須加上預(yù)防的制裁必要性。因此，罪責(zé)只是決定刑罰的要素之一，一般預(yù)防必要性是另外一個(gè)要素，即處罰同時(shí)取決于責(zé)任和預(yù)防需要。因此，羅克辛教授認(rèn)為，罪責(zé)概念只有和預(yù)防性需求相結(jié)合，且相互限制，才能得出行為人具有責(zé)任的結(jié)論；在罪責(zé)相同的情況下，有關(guān)預(yù)防的觀點(diǎn)決定著“需罰性”。這樣一來，刑罰同時(shí)取決于責(zé)任大小和預(yù)防必要性：一方面，刑罰的嚴(yán)厲性不能超過責(zé)任的嚴(yán)重性，責(zé)任刑是刑罰的上限；另一方面，不能在沒有預(yù)防必要性的情況下適用刑罰。答責(zé)性，就是罪責(zé)加上“以預(yù)防為目的的處罰必要性”?！傲_克辛這樣做的目的，在于將作為犯罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪要素與刑事政策的價(jià)值評(píng)價(jià)聯(lián)系在一起，以此建立一個(gè)符合目的論的體系?！比绱艘粊?，即使被告人具有傳統(tǒng)意義上的責(zé)任，但因?yàn)轭A(yù)防必要性缺乏，類似行為今后不會(huì)再發(fā)生，不需要對(duì)被告人再社會(huì)化，對(duì)公眾而言也不可能對(duì)這種行為進(jìn)行模仿、學(xué)習(xí)，公眾能夠容忍從行為人那里表現(xiàn)出來的人性弱點(diǎn)，通過處罰來實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防是不必要的，此時(shí)被告人就不存在答責(zé)性，從而不需要?jiǎng)佑眯塘P。