論契約型私募基金強制清算的制度建構(gòu)

吳 弘 陸 瑤

（華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海 200042）

據(jù)統(tǒng)計，目前我國私募基金退出端增長速度明顯快于投資端。截至2020年末，累計退出案例數(shù)量共6708 個，累計退出金額達22057.99 億元，分別同比增長31.77%和40.83%。這其中，清算作為退出方式的一種，在2020年的實際退出金額為263.07 億元。盡管相較于協(xié)議轉(zhuǎn)讓、企業(yè)回購、公開市場等非清算型退出方式，清算型退出方式在私募投資領(lǐng)域的占比較少，但其往往引發(fā)投資人與管理人之間的矛盾，使得私募基金糾紛進入爭議解決的視野，從而生發(fā)相關(guān)法律予以調(diào)整的需要。

與此形成鮮明對比的是，學界對于私募基金清算的探討只及于皮毛。有學者歷數(shù)公司型私募股權(quán)投資基金的四種退出方式，對于清算退出僅作出定性概述，認為對基金公司而言清算退出是最不得已的選擇，雖能及時止損，但多為被動接受（趙吟，2013）。也有學者從稅收政策角度出發(fā)，認為從基金清算中取得的收益和投資人持有期間的分紅一樣，均應視為持有收益，適用相同的課稅規(guī)定（黃曉勝，2020）?？傮w而言，理論研究對私募基金，尤其是契約型私募基金清算問題缺乏關(guān)切，現(xiàn)有基礎(chǔ)成果極度匱乏，未對司法實踐中以私募基金清算僵局為代表的、廣泛存在的疑難矛盾給予足夠關(guān)注。

一、清算對于契約型私募基金法律糾紛的必要性

在私募基金法律糾紛中，賠償損失往往是作為原告的投資者最為關(guān)注的訴訟請求。截至2022年2月9日，在中國裁判文書網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫進行檢索發(fā)現(xiàn)，訴訟請求中包含了賠償損失項的私募基金合同案件共782例，在整體樣本中的占比高居62.3%。在面臨非由自身原因所導致的投資失利時，投資者的期待利益被自然地表達為“借助法律手段取回本金和利息，使自身經(jīng)濟狀態(tài)盡可能恢復到投資前的水平”。然而，不同于一般的投資合同違約糾紛或財產(chǎn)損害賠償糾紛，私募基金合同案件中的基金財產(chǎn)因私募基金的信托本質(zhì)而具備了獨立性。不經(jīng)清算，無以明確基金財產(chǎn)，遑論從中識別投資者所持基金份額對應的權(quán)益價值。這使得對于私募基金案件的定紛止爭而言，清算環(huán)節(jié)被賦予了極為特殊的必要性意蘊。

（一）契約型私募基金的信托本質(zhì)

民商事法律規(guī)范和行業(yè)監(jiān)管規(guī)則是金融業(yè)相對平行的兩大法律規(guī)范。在民商事法律規(guī)范層面，公司型和合伙型基金可分別求助《公司法》《合伙企業(yè)法》 等較為成熟的法律制度資源（劉俊海，2021），但規(guī)范契約型基金的民商事法律呈現(xiàn)長期缺位狀態(tài)（張婧，2020）。在監(jiān)管規(guī)則層面，分業(yè)經(jīng)營模式意味著基金、信托等細分資管領(lǐng)域各自遵循本領(lǐng)域監(jiān)管規(guī)范，但不能否認信托法理因資管業(yè)務(wù)的信托本質(zhì)而在整個資管行業(yè)的廣泛適用?？梢姡瑹o論是何種組織形式的私募基金，在法律適用上都離不開信托法，欠缺主體形態(tài)的契約型基金尤其如此。溯及2002年全國人大財經(jīng)委對《證券投資基金法》草案的說明，契約型基金的法理基礎(chǔ)已被明確為信托原理，管理人與投資人之間屬于信托法律關(guān)系。近期的《九民紀要》再次將《信托法》確認為契約型基金糾紛的適用法律。多數(shù)學者認同該觀點。有學者考慮到資管行業(yè)的實質(zhì)正是信托法律關(guān)系，那么《信托法》的法律適用主體就應當覆蓋到信托公司之外的所有資管機構(gòu)。未來，資管新規(guī)應當以營業(yè)信托法的面貌上升到全國人大的立法層面（王涌，2018），或者修訂《信托法》使得營業(yè)信托的范圍進一步擴大，對各類資管產(chǎn)品實現(xiàn)統(tǒng)合規(guī)范（張妍，2019）?？偠灾?，在不考慮增設(shè)立法的情況下，運用信托法原理對私募基金糾紛進行分析在當下是合宜的。

（二）契約型私募基金財產(chǎn)的獨立性

契約型私募基金財產(chǎn)關(guān)系屬于信托財產(chǎn)關(guān)系的一種。來源于信托法理的基金財產(chǎn)獨立性理論，著眼于基金財產(chǎn)是否獨立完整以對抗管理人和托管人，同時在基金存續(xù)期間個別投資者也不得主張取回或持有基金財產(chǎn)。若管理人對投資者負擔損害賠償之債，管理人不得使用基金財產(chǎn)進行清償，只能使用自己的固有財產(chǎn)承擔責任。若基金財產(chǎn)經(jīng)清算確定了余額，無論是盈余還是虧損，投資者僅對清算后的剩余基金財產(chǎn)享有按所持份額比例進行分配的權(quán)利。易言之，受益權(quán)的核心是受益人針對受托人的請求權(quán)，作為受益人的投資者對基金財產(chǎn)不直接享有請求權(quán)。相對于債權(quán)，這種請求權(quán)更類似于股權(quán)的剩余索取權(quán)屬性。受托人對受益人承擔的支付信托利益之義務(wù)原則上不是受托人的負債，受托人僅是受益權(quán)形式上的給付義務(wù)人。在私募基金財產(chǎn)關(guān)系中，該利益來源于獨立的基金財產(chǎn)而非管理人固有財產(chǎn)。

清算的必要性正是由基金財產(chǎn)的獨立性推導而來。唯有清算后對應權(quán)益少于投資者初始投入之時，投資者方可向管理人主張二者差額的損害賠償之債。此處的損害賠償始涉及管理人固有財產(chǎn)，其與基金財產(chǎn)并不混同。司法實踐亦多支持清算對于私募基金法律糾紛的必要性。有法院指出，對基金份額對應的底層資產(chǎn)權(quán)益具體范圍，應該在完成信托財產(chǎn)清算后另行確定。管理人、托管人應于估值核對日的下一工作日計算估值核對日的資產(chǎn)凈值。若選取合同解除日作為估值日，在該估值日核算完基金份額的凈值之后，對應的底層資產(chǎn)權(quán)益才可以確認。在這之前，法院將只就其初始投資本金對應的基金份額予以確認，判令管理人返還投資本金對應基金份額凈值的相應權(quán)益，并配合辦理凈值估值核算、基金清算等手續(xù)。原告可在估算及基金清算結(jié)束后另行明確對應權(quán)利的具體范圍。也有法院根據(jù)雙方當事人臨時達成的清算補償協(xié)議，將投資金額直接等于投資者的認購款，那么投資虧損為投資金額與清算分配款之差。若基金合同在到期后未進行清算，有法院認為投資者對管理人享有的給付請求權(quán)金額此時并不確定，投資者要求返還本金及收益無合同依據(jù)。

二、面對清算僵局的三種主要解決進路

正因清算如此關(guān)鍵，一旦遇到清算僵局，投資者損失往往難以確定，導致相關(guān)糾紛長期懸空。因基金財產(chǎn)具有獨立性，部分投資者本金加利息的退出將會損害其他投資者權(quán)益，所以投資資金一旦進入私募基金賬戶，即使合同存在根本違約等情形，投資者也無法行使法定或約定的合同解除權(quán)。

私募基金可能遭遇兩種清算僵局：第一類是管理人仍然存續(xù)，但是怠于履行清算義務(wù)或存在違法清算行為。例如基金到期后管理人并不及時啟動清算程序，甚至在投資者多次催告后仍然遲延分配基金份額投資收益，致使私募基金遲遲未能回收投資。第二類是管理人本身已經(jīng)消滅?；鸱申P(guān)系以基金財產(chǎn)為中心，原則上不因管理人職責終止而終止，應盡量讓信托持續(xù)到委托人目的得以實現(xiàn)之時。于是，管理人一旦破產(chǎn)，法院可能會指定接管人占有信托財產(chǎn)直至新受托人被指定，這將大大拉長清算進度，使之成為另一種程度上的僵局。清算僵局的本質(zhì)不僅僅在于程序障礙和實體糾紛。合作關(guān)系即將結(jié)束之時，商業(yè)關(guān)系通常會面臨困境，私募基金法律關(guān)系也不例外。終局博弈與一次性博弈的邏輯結(jié)構(gòu)完全相同，在代理博弈的最后一個回合，管理人最優(yōu)策略是通過怠于清算或違法清算來獲得更多的利益，而不是選擇及時有效清算來換取歸屬于自己的較少報酬。了解到這個事實，投資者就會在終局博弈中拒絕投資，因此，博弈參與人在作為私募基金最后一個回合的清算環(huán)節(jié)無法達成合作（考特和尤倫，2014）。針對清算僵局，現(xiàn)有三種主要的處理思路。

（一）以清算作為定損的唯一依據(jù)

該主張堅持清算是損失確定的唯一依據(jù)。損害賠償之債的成立要件包括損害發(fā)生、歸責原因具備、存在因果關(guān)系（鄭玉波，2006）。損害未現(xiàn)實發(fā)生，便不能成立損害賠償之債。未經(jīng)清算實難確定具體損失數(shù)額，更不必說賠償原因之事實與損害之間的因果關(guān)系，損害賠償之債的兩大要件證立殘缺。因此，查明基金是否經(jīng)過清算程序能夠起到前端過濾作用，避免浪費司法資源進行其他損害賠償要件的分析。最高院和眾多地方法院亦秉持此觀點，具體處理方法有二：

其一，在案涉基金因清算僵局而不能明確投資者未兌付損失的情況下，有的法院直接駁回了賠償損失的訴訟請求。無論投資者將案由選定為違約之訴還是侵權(quán)之訴，作為原告均須承擔損失的證明責任。只要資產(chǎn)處置和清算活動尚未實現(xiàn)終局性的結(jié)束，投資者購買基金的實際盈虧狀況便難以認定，投資者在此時主張自己存在損失將被認為缺乏事實依據(jù)。這充分承認了清算對于私募基金糾紛的必要性，在理論上無可指摘。但是，司法審判作為爭議解決的最終手段，往往承擔了雙方當事人在歷經(jīng)協(xié)商、談判、調(diào)解、和解不成和漫長的庭審交鋒之后得到一個終局性、權(quán)威性處理結(jié)果的所有期待。因清算僵局而直接駁回原告訴訟請求，不利于投資者合法權(quán)益的保障，亦無助于清算僵局的盡快消弭與合法化解。

其二，部分法院在以清算作為損失認定準據(jù)的基礎(chǔ)上，為了避免投資者訟累，采取間接認定的手段，根據(jù)管理人的過錯大小判決其就“清算完成后投資者未能兌付的損失”承擔一定比例賠償責任。若管理人在募、投、管等各流程存在明顯過錯，違反信義義務(wù)的行為與投資者的損失之間的因果關(guān)系較為明確，此時盡管損失總額不易厘定，但投資者損失之比例可根據(jù)受托人的過錯大小來確定，從而判定受托人就資管產(chǎn)品清算后投資者未能兌付的損失按照一定的比例承擔相應的賠償責任。

以清算作為定損的唯一依據(jù)，這意味著只能通過清算報告而非估值表等其他材料來確定投資者持有份額的市值。管理人在基金終止前通常會按約定定期公布基金的數(shù)量、單位凈值、市價、市值等指標。投資者將自己持有的產(chǎn)品份額與估值表中的單位凈值相乘，僅僅可以大致了解到自己所持份額的當下市值。鑒于證券市場具有較大的波動性，法院往往并不認可根據(jù)估值表計算得出的數(shù)額直接等于相應權(quán)益的市場價值。盡管涉案私募基金往往尚未開始或正在進行清算，導致法院審理時缺乏估值依據(jù)，但該主張依然堅持只有清算是以基金終止為前提，能夠勝任終局性定價的功能。

需要注意的是，基金財產(chǎn)獨立性和責任承擔獨立性并不等同于基金擁有如同公司那樣的獨立法律人格（謝哲勝，2009）。信托財產(chǎn)獨立性并不徹底，主要是因為依賴于受托人信用的信托制度具備無可比擬的靈活性，法人屬性的賦予將折損這種對于受托人自身信用的利用。根據(jù)美國學者提出的“資產(chǎn)分割”（Asset Partitioning） 理論，由于信托沒有創(chuàng)設(shè)法律人格，所以其資產(chǎn)分割并不像公司那樣形成了經(jīng)理人和公司之間的雙向責任隔離（Hansmann 和Kraakman，2000）。與基金財產(chǎn)非主體性形成矛盾的是，公司、合伙企業(yè)等組織體清算制度的基本完善與基金清算制度的不甚健全之間的鮮明對比，這使得“以清算作為定損的唯一依據(jù)”的主張在面對清算僵局時僅憑現(xiàn)有的基金清算制度往往難以得到圓滿處理。

（二）未經(jīng)清算也可以通過“推定全損”來明確損失

與上述觀點針鋒相對的主張是私募基金未經(jīng)清算也可以通過“推定全損”來明確損失，即直接推定投資者的所投入資金全部不能獲得償還。在審理過程中可以向投資者進行釋明，如投資者要求等待清算，則駁回投資者訴請；如投資者無意參與清算，法院可判決管理人償還投資者所投資金的全部本息，投資者受償后不再參與私募基金的財產(chǎn)分配，此后收益歸管理人所有。這種見解往往附加一定的適用條件，如管理人未按照合同約定進行投資安排和收益分配、管理人通知了第三人暫停清盤事宜、案涉基金資產(chǎn)已被案外人惡意挪用或涉嫌刑事犯罪，從而可以認為投資者未取得基金投資份額收益分配的損失已經(jīng)實際發(fā)生。這樣處理的依據(jù)在于基金的清算結(jié)果是認定投資損失的重要但非唯一依據(jù)?？紤]到基金清算處于停滯狀態(tài)且無證據(jù)證明清算小組實控任何可供清算的基金財產(chǎn)，直接以投資款及利息等作為基數(shù)將損失予以固定，投資者如在后續(xù)清算過程中獲得清償，應在其中予以扣除，使之符合損失填平、損益相抵原則。

這種審判思路的合理性與合法性存在問題。投資活動具備高風險、高收益的特點，因此，當事人很難在締約之初便通過補償性違約金等方式勾勒出預期可能發(fā)生的損失范圍。投資收益應按實際盈利進行分配，在并無盈利抑或虧損的狀態(tài)下，合同約定的收益不應直接等同于損失?！巴贫ㄈ珦p”源于《海商法》，內(nèi)在邏輯是保險標的物之修復或評估費用遠超其本身價值的可能性較大，從成本收益分析來看該標的物已無修復或評估之必要，此時法律擬制保險人按照全損進行賠償（王華麗，2004）。而私募基金糾紛與海上保險糾紛差異頗大，“推定全損”意味著直接推定基金清算結(jié)果不為正，相當于在無法兌付的情形下投資者將自己的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人而獲取全額投資款，背離了私募基金“受人之托、代人理財”的內(nèi)核，存在實質(zhì)剛兌之嫌。除非投資者與管理人之間達成協(xié)議將基金清算后分配余額取得權(quán)轉(zhuǎn)讓給管理人，達成財產(chǎn)權(quán)益讓渡的合意（比如將他益信托轉(zhuǎn)變自益信托），此時私募基金的投資性質(zhì)已經(jīng)因當事人意思自治而發(fā)生根本的轉(zhuǎn)變，方可不經(jīng)清算直接定損。

（三）借助司法鑒定等第三方估值進行“代清算”

鑒于損失數(shù)額屬于《民事訴訟法》第七十九條中的“查明事實的專門性問題”，有觀點認為法院亦可依申請或依職權(quán)通過鑒定人審價的方式確定私募產(chǎn)品的現(xiàn)有價值，綜合底層資產(chǎn)性質(zhì)、審價條件等情況判斷是否適宜，據(jù)此計算得出投資者的損失，判決管理人承擔相應賠償責任，從而實現(xiàn)對投資人訴求的正面回應。

這種做法的不妥之處有二。其一，這使得法院在一定程度上替代管理人履行了清算義務(wù)，而司法對資管商事交易活動的這種強力介入應當極其謹慎。其二，規(guī)范供給的不足使得法官自身較為排斥引入司法審計等第三方估值手段。目前，我國關(guān)于民事司法鑒定的主要法律依據(jù)包括《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》等一般性規(guī)定，實務(wù)中則對工程司法鑒定的特別規(guī)制討論較多（江蘇省高級人民法院民一庭課題組，2016）。民事司法中法官涉鑒行為極易失范，原因涵蓋了制度缺失、專業(yè)壁壘、權(quán)責結(jié)構(gòu)失衡、工具理性行動等等（陳如超，2018）。更何況，這種方法和前述估值表一樣，均不能達到清算的效果，基金財產(chǎn)的后續(xù)處置及權(quán)益歸屬仍然存在不確定性，故而實踐中往往較少采取司法鑒定的手段。

三、契約型私募基金強制清算的制度建構(gòu)

堅持清算作為定損的唯一依據(jù)與清算僵局的泛在之間存在深刻矛盾，破局之道在于私募基金強制清算制度的構(gòu)建。有關(guān)契約型基金的清算尚未形成立法體系，因此，面臨清算僵局時適用強制清算制度幾無先例且爭議頗多。

基金財產(chǎn)不具有主體性，不能直接適用民商事主體的清算制度，但原理可以互參。欲引入私募基金強制清算制度，需率先檢視已有法律資源。民事主體維度上，民法典對于法人和非法人組織均規(guī)定了清算制度，沿襲了《民法總則》關(guān)于主管機關(guān)在清算義務(wù)人未履行義務(wù)時有權(quán)向法院申請啟動清算程序的規(guī)定；商事主體維度上，商法人、商合伙、商個人均配有法定清算制度。其中最為完備的是公司清算法律制度，可進一步被分為破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算?，F(xiàn)行公司強制清算制度的法律淵源包括《公司法》、2008年《公司法》司法解釋（二）、2009年《關(guān)于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》（以下簡稱《清算紀要》）和《公司登記管理條例》?！豆痉ā冯m經(jīng)多次修正，但清算制度自2005年修訂后便無甚變動，隨著相關(guān)司法解釋和《清算紀要》的出臺，我國公司強制清算制度已經(jīng)成型十余年。因公司和基金內(nèi)在關(guān)聯(lián)頗多，而不具備任何實體組織形態(tài)的契約型私募基金并無“破產(chǎn)”之說，公司的非破產(chǎn)清算制度值得借鑒。除此之外也要注意基金自身的特殊性，以現(xiàn)有的基金清算制度作為立法的基本框架。凡在境內(nèi)申請募集基金，原則上管理人和托管人應當按照《證券投資基金信息披露內(nèi)容與格式準則第6 號》的要求訂立基金合同。該準則中對于約定自行清算的指引實際上構(gòu)成了基金行業(yè)慣例，可為強制清算的制度構(gòu)建所吸收。下面試從強制清算的啟動、強制清算小組的組織、基金財產(chǎn)強制清算的程序安排等方面初步勾勒私募基金清算制度的應有面貌。

（一）強制清算的啟動

1.申請強制清算。基金一旦終止，基金法律關(guān)系即告消滅，應當進入清算階段。強制清算的申請事由主要是自行清算的失敗，包括怠于清算行為與違法清算行為。申請材料包括清算申請書以及基金財產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生終止事由、申請人對基金財產(chǎn)享有權(quán)益、自行清算存在失敗的有關(guān)證據(jù)材料。

因基金的非主體性，被申請主體通常是管理人，與此同時，管理人被視為基金的清算義務(wù)人（翟雨桐，2020）。相對應地，受益人即基金份額持有人是主要的適格申請主體。理論上，管理人、托管人或其他利害關(guān)系人申請法院指定清算小組進行清算的，法院亦應予受理。擴大申請主體的覆蓋面，對法院憑借強制力掃除清算障礙、打破清算僵局產(chǎn)生積極作用，有利于及時重啟合法的清算程序，因此，此處申請主體包括行政機關(guān)。需要注意的是，強制清算并非天然帶有司法屬性。在市場經(jīng)濟建設(shè)初期，《民法通則》、1993年《公司法》建立了與行政解散相配套的“行政清算/司法清算”雙軌模式。伴隨我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，主管機關(guān)的審批權(quán)力從公司設(shè)立過程中逐步淡出，行政清算的啟動主體缺位（王池，2021）。2005年《公司法》將行政解散與營業(yè)期限屆滿、股東會決議解散等情形一并歸于自行清算的軌道，行政清算模式隨之退出歷史舞臺。《民法總則》與《民法典》將主管機關(guān)規(guī)定為司法清算的申請主體之一，與利害關(guān)系人相平行。自此，強制清算不復行政權(quán)力色彩而盡歸于司法管轄范圍。

管轄方面，契約型私募基金的強制清算應由管理人住所地或者合同履行地管轄?；鸷贤鳛闃藴驶母袷胶贤?，管理人應采取合理方式提示投資者注意其中的管轄條款。若私募基金投資者屬于金融消費者，依據(jù)《民事訴訟法司法解釋》，投資者主張管轄協(xié)議無效的，法院應予支持。

2.雙重法定前置程序。私募基金強制清算雖以司法機關(guān)的介入為主要特征，但在程序法思路上仍應為當事人磋商合意的形成留出充足空間。在法院正式?jīng)Q定強制清算以前，可增設(shè)兩道法定前置程序，利用司法機關(guān)的公信力形成助推。第一，調(diào)解先行。當事人之間就基金財產(chǎn)分配后撤回申請或者限期自行清算達成一致的，可調(diào)解結(jié)案。第二，增加限期自行清算程序。調(diào)解不成時，法院可以裁定當事人限期自行清算；到期仍未清算的，法院可以依據(jù)《民事訴訟法司法解釋》采取罰款、拘留等強制措施；采取強制措施后仍不自行清算的，法院決定進行強制清算，正式啟動司法程序的介入（國鵬，2013）。

3.裁定受理強制清算申請。法院審查決定是否受理強制清算申請時，一般應當召開聽證會。聽證會中，法院應當組織有關(guān)利害關(guān)系人對申請人是否適格、基金財產(chǎn)是否已經(jīng)終止等內(nèi)容進行聽證。對于事實清楚、法律關(guān)系明確、證據(jù)確實充分的案件，經(jīng)書面通知管理人，其對書面審查方式無異議的，也可決定不召開聽證會，而采用書面方式進行審查。同時告知管理人，若有異議應自收到通知之日起一定期限內(nèi)向法院書面提出。

審判組織上，因基金強制清算案件在性質(zhì)上類似于企業(yè)破產(chǎn)案件，因此，強制清算案件應當由負責審理企業(yè)破產(chǎn)案件的審判庭組成合議庭進行審理。合議庭應當在聽證會召開之日或者自異議期滿之日起一定期限內(nèi)，依法作出是否受理強制清算申請的裁定。管理人就申請人對其是否享有給付請求權(quán)，或者對基金是否已經(jīng)終止提出異議的，若異議事項尚無生效法律文書予以確認，法院不予受理強制清算申請。申請人需先行就有關(guān)爭議單獨提起訴訟或者仲裁。除此之外，管理人下落不明等原因?qū)е碌臒o法清算并不構(gòu)成法院不予受理的理由。申請人不服不予受理或者駁回申請的裁定，可以通過提起上訴進行救濟。

（二）強制清算小組的組織

1.清算小組成員的指定和更換。受理強制清算申請后，法院將從基金管理人、基金托管人以及相關(guān)的中介服務(wù)機構(gòu)中指定清算小組成員。清算小組職責在于基金財產(chǎn)的保管、清理、估價、變現(xiàn)和分配，并可以依法進行必要的民事活動。清算小組成員喪失執(zhí)業(yè)能力、民事行為能力或出現(xiàn)違法違規(guī)行為、嚴重損害基金財產(chǎn)或者投資者利益行為時，法院可依申請或依職權(quán)進行成員更換。

2.強制清算小組的議事機制。該小組應當由單數(shù)人員組成。因清算事務(wù)發(fā)生爭議的，應經(jīng)全體清算小組成員過半數(shù)決議通過。與爭議事項有直接利害關(guān)系的清算小組成員需要回避，有權(quán)發(fā)表意見而無權(quán)參與投票；對于未遵守回避制度而形成的決定，投資者或者清算小組其他成員可以請求法院予以撤銷；因遵守回避制度或其他正當原因而無法形成多數(shù)意見的，清算小組可以請求法院作出決定。

（三）基金財產(chǎn)強制清算的程序安排與司法鑒定的選擇性引入

基金財產(chǎn)強制清算的程序安排由基金財產(chǎn)的接管、清理、確認、評估、分配、清算等環(huán)節(jié)組成。強制清算程序期限應設(shè)置法定上限?？紤]到基金的資產(chǎn)流動性和可變現(xiàn)性比公司薄弱，參照公司強制清算制度的六個月法定期限，可設(shè)定為自清算小組成立之日起一年內(nèi)清算完畢。因特殊情況無法在期限內(nèi)完成清算的，清算小組應當向法院申請延長，法院審查其是否屬于清算不能等情形。

程序安排的特別之處是司法鑒定在積極的違法清算與消極的怠于清算中的選擇性引入。對于積極的違法清算，在申請人初步舉證的過程中，應向其釋明可通過申請司法鑒定等手段進行證據(jù)補強。對于消極的怠于清算，管理人無法舉證否定怠于清算造成基金財產(chǎn)損失事實的存在，但其仍可進一步證明造成基金財產(chǎn)損失的具體數(shù)額，以部分對抗申請人主張的具體賠償額，明確其應承擔的有限賠償責任。此時，在案件審理過程中，可以指引管理人通過申請法院對造成的財產(chǎn)損失進行評估、審計、鑒定等方式完成舉證責任，根據(jù)此種鑒定結(jié)論的證明力來認定基金財產(chǎn)損失的具體數(shù)額。

管理人自認基金未經(jīng)清算資產(chǎn)已被處理的，或未能在法院指定的舉證期限內(nèi)提供任何可供清算的賬冊等財務(wù)資料，也不能提供主要基金財產(chǎn)的，認定為無法進行清算，已無異議。更為常見的是，管理人僅提供部分不全面的財務(wù)資料。若據(jù)此認為申請人的主張缺乏足夠的事實依據(jù)而不予支持，難以充分保護申請人利益。實際上，此時法院的確無法認定是否已經(jīng)構(gòu)成清算不能。若選擇通過司法鑒定程序委托中介機構(gòu)進行審計，實際上仍是用審計結(jié)論替代清算報告，再次落入“未經(jīng)清算直接定損”之窠臼。更為合理的方法是中止審理，責令清算義務(wù)人在限定期限內(nèi)組織清算，再根據(jù)清算結(jié)果對案件作出處理。因為管理人提供的部分賬冊或材料是否足以用于清算，有賴于真正進入清算程序予以判斷，應堅持以最終的清算結(jié)論作為認定是否構(gòu)成無法清算的依據(jù)。因此，可以責令其限期開始依法清算，否則視為不能舉證，借此同時敦促管理人及時履行清算義務(wù)。

種種程序設(shè)置均服務(wù)于最終的分配。對于強制清算方案，法院應當享有確認權(quán)。未經(jīng)確認的清算方案，清算小組不得執(zhí)行。執(zhí)行未經(jīng)確認的清算方案給投資者造成損失的，相關(guān)清算小組成員須承擔賠償責任。依據(jù)基金財產(chǎn)清算的分配方案，將基金財產(chǎn)清算后的全部剩余資產(chǎn)扣除清算費用后，按基金份額持有人持有的基金份額比例進行分配；基金財產(chǎn)清算結(jié)果須報證監(jiān)會批準并公告，自該日起基金合同不再有效。清算小組制作清算報告并報法院確認后，法院應當裁定終結(jié)強制清算程序。

（四）強制清算制度之外的救濟途徑完善

1.以強制清算作為前置程序的衍生訴訟。若管理人的怠于清算或違法清算等雖未致使清算不能，但也導致基金財產(chǎn)貶值的，或者管理人存在清算事務(wù)之外的其他違約行為的，均應以強制清算作為前置程序。申請人可以在強制清算結(jié)束后主張管理人在造成損失范圍內(nèi)對自己承擔賠償責任。即使達到了清算不能的程度，只要尚有部分財產(chǎn)可以進行部分清償?shù)?，就應當對現(xiàn)有財產(chǎn)進行公平清償后以無法全面清算為由終結(jié)強制清算程序，并在裁定中載明申請人可以另行向管理人追償。

2.怠于清算和違法清算的公法規(guī)制。行政責任和刑事責任作為強制清算制度的有力補充，本可從不同側(cè)面舒緩清算僵局問題，但當下均面臨適用難題?！豆镜怯浌芾項l例》早在2005年修訂時便設(shè)置了包括公司的未通知公告、違法清算、開展無關(guān)經(jīng)營活動，清算小組的違法報送清算報告，清算小組成員的非法利用清算小組職權(quán)在內(nèi)的三類主體五個層次的內(nèi)容，對公司登記機關(guān)賦予了針對公司清算的、較為全面的行政處罰權(quán)。但是，該條例于2022年3月1日隨著《市場主體登記管理條例》的施行而同步廢止?！妒袌鲋黧w登記管理條例》僅僅規(guī)定了強制清算與注銷登記之間的關(guān)系，不但沒有完善《公司登記管理條例》對于怠于清算的規(guī)制空白，而且拒絕繼承關(guān)于清算程序中行政權(quán)限和行政責任的現(xiàn)行規(guī)定，使得各類市場主體清算程序未經(jīng)統(tǒng)合且無法可依，更不必說契約型基金等非實體組織，堪稱遺憾。此外，我國刑法所規(guī)定的“妨害清算罪”面對基金清算顯得力有不逮。其適用對象限定在公司、企業(yè)等主體，難以向不具備主體形態(tài)的基金做出擴大解釋。而且，該罪名僅僅針對違法清算行為，消極的怠于清算行為依然無法適用刑事責任的相關(guān)規(guī)定。

四、結(jié)論

當下我國宏觀經(jīng)濟環(huán)境保持穩(wěn)定，居民資產(chǎn)配置向權(quán)益類資產(chǎn)傾斜，私募基金管理規(guī)模將持續(xù)增長。然而，私募基金清算僵局的泛在和清算制度的匱乏，不僅將嚴重制約私募基金發(fā)展，也不利于投資者合法權(quán)益的保護。

以既有的公司強制清算制度為基礎(chǔ)，充分尊重私募基金的基金財產(chǎn)獨立性與非主體性等特征，讓司法權(quán)力在最恰當之處適時“轉(zhuǎn)動生銹的軸承”，強制清算的制度約束應運而生。一方面，司法中立與強制清算制度設(shè)計中多方利益的協(xié)調(diào)可謂不謀而合（李曙光，2017）。自受理之后，法院可從清算小組的指定、清算小組的議事機制、清算中的司法鑒定、清算報告的確認等方面介入清算全流程。例如當清算小組表決程序存在瑕疵時，法院的適度介入可避免清算僵局或程序不公正；在清算程序的最終環(huán)節(jié)中，法院對清算報告的確認亦可避免明顯的實體不公。由此，法院對公司清算的介入和監(jiān)督可保障清算依法有序進行（林一英，2021）。另一方面，強制清算宜被定位為非訴程序的一種（宋曉明等，2010），因為投資者或債權(quán)人向法院提出的是申請而非起訴，并且法院面臨的程序與實體相混雜的一系列問題中，程序問題多于實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，強制清算程序中法院的監(jiān)督權(quán)必須受到限制，在基金清算中無權(quán)干涉基金財產(chǎn)的處理，在公司清算中亦無權(quán)將程序轉(zhuǎn)接為破產(chǎn)清算（最高人民法院民事審判第二庭，2008）。司法審查權(quán)的適度干預可以彌補自行清算制度的固有不足，避免信息、資金優(yōu)勢方對投資者合法利益的侵蝕，這正是實現(xiàn)私募基金有序退出的應有之義。借助《證券投資基金法》修訂完善或相關(guān)司法解釋出臺作為契機，私募基金強制清算制度的構(gòu)建將沿著法治化軌道有序展開。

①數(shù)據(jù)來源：中國證券投資基金業(yè)協(xié)會.中國私募股權(quán)投資基金行業(yè)發(fā)展報告（2021）。

②寧波德邦基業(yè)投資管理有限公司與豐圣財富資產(chǎn)管理有限公司其他合同糾紛案，上海金融法院（2019）滬74民初2841號民事判決書。

③王娟與朱寶等合同糾紛案，北京市昌平區(qū)人民法院（2019）京0114民初18498號民事判決書。

④劉明與合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案，北京市西城區(qū)人民法院（2020）京0102民初152號民事判決書。

⑤李洪偉訴新華信托股份有限公司營業(yè)信托糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終173 號民事判決書；張毅青與上海鉅派投資集團有限公司、長江鉅派（上海）資產(chǎn)管理有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案，上海市第一中級人民法院（2020）滬01 民終14036 號民事判決書。

⑥李憲功與招商證券股份有限公司等委托理財合同糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108 民初30669 號民事判決書；張毅青與上海鉅派投資集團有限公司等財產(chǎn)損害賠償糾紛案，上海市第一中級人民法院（2020）滬01民終14036號民事判決書。

⑦北京匯盛盈富基金管理中心（有限合伙）與莊敏合同糾紛案，北京市高級人民法院（2019）京民終358號民事判決書。

⑧鉅洲資產(chǎn)管理（上海）有限公司、上海鉅派投資集團有限公司與周耀華其他合同糾紛案，上海市高級人民法院（2021）滬74民終375號民事判決書。

⑨新時代信托股份有限公司、曹立信托糾紛案，最高人民法院（2017）最高法民轄終313號民事裁定書。