論私募基金托管人責(zé)任認(rèn)定與承擔(dān)

孔令學(xué) 楊鑫潔 張 玉

（1.北京聯(lián)合大學(xué)，北京 100101；2.北京永勤律師事務(wù)所，北京 100020；3.北京市太平洋中證律師事務(wù)所，北京 100010）

一、私募基金托管人法律責(zé)任承擔(dān)實例

我國基金托管人制度設(shè)置的初衷是通過管理規(guī)范的第三人監(jiān)管來減少受托資產(chǎn)被挪用的風(fēng)險，同時防范和制約基金管理人濫用權(quán)利。當(dāng)私募基金參與各方產(chǎn)生糾紛，特別是管理人“跑路”、失聯(lián)以后，對投資者來說，由實力相對雄厚的托管人承擔(dān)責(zé)任是比較現(xiàn)實的訴求。但在托管人責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)問題上，司法實踐中的裁判結(jié)果各不相同，本文摘錄四個代表性案例作為分析樣板。

（一）案例一：陳某某委托理財合同糾紛案①

1.基本案情。投資者陳某某與私募基金管理人、托管人在基金合同中約定，將管理人向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱中基協(xié)）辦理基金備案手續(xù)作為合同生效條件。然而實踐操作中，案涉資產(chǎn)管理計劃并未向中基協(xié)備案。在基金合同未生效的情況下，管理人便將投資者的項目資金投入另一信托計劃，托管人未經(jīng)審查便執(zhí)行管理人的指令，將其所監(jiān)管的資金匯出。該案二審法院最終認(rèn)定托管人對投資者的損失承擔(dān)全額補充賠償責(zé)任，該私募基金托管人的再審申請也被法院駁回。

2.裁判要點。該案爭議焦點集中于基金合同的效力問題上，基金合同未生效的情況下托管人執(zhí)行管理人的指令是否需要承擔(dān)一定的違約責(zé)任？法院認(rèn)為，“作為合同主體和專業(yè)的資產(chǎn)托管人，應(yīng)當(dāng)審查本案合同的生效條件是否成就”。可見，私募基金托管人的監(jiān)督管理義務(wù)是貫穿于整個合同始終的，托管人不僅要對管理人發(fā)出的指令進(jìn)行審查核實，還負(fù)有審核管理人是否已經(jīng)獲得對私募基金獨立管理并運用的權(quán)利的職責(zé)。

（二）案例二：范某某合同糾紛案②

1.基本案情。某基金公司在沒有明確的投資項目的背景下，未經(jīng)相關(guān)部門的批準(zhǔn)、備案，發(fā)行了某私募基金，并委托甲銀行進(jìn)行推介銷售，投資者范某某基于對國有銀行的信賴而選擇進(jìn)行投資。乙銀行作為該私募基金的托管人，雖然與投資者范某某無直接合同關(guān)系，亦被認(rèn)為未履行對管理人投資運作行為的監(jiān)管職責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶法律責(zé)任。法院一審判決托管人乙銀行對范某某的投資損失承擔(dān)40%的補充賠償責(zé)任，二審維持原判。

2.裁判要點。私募基金未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行，按現(xiàn)行政策基本可以認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，本案基金管理人的實際控制人及高管因非法吸收公眾存款被定罪量刑，但不影響其民事責(zé)任承擔(dān)。對該私募基金的銷售方甲銀行和托管人乙銀行而言，其主要職責(zé)是對基金合同和管理人進(jìn)行必要的審查和監(jiān)管。在本案中，托管人未提供充足證據(jù)證明其對基金運作是否合規(guī)進(jìn)行了合理審查，在資金托管過程中存在過失，且該過失行為與投資者在本案中的損失具有因果關(guān)系，應(yīng)在管理人責(zé)任基礎(chǔ)上承擔(dān)一定的補充賠償責(zé)任，賠償責(zé)任比例為40%。

（三）案例三：陳某財產(chǎn)損害賠償糾紛案③

1.基本案情。投資者陳某與私募基金管理人、托管人在基金合同中約定，案涉基金專用賬戶由托管人進(jìn)行監(jiān)督，并由其承擔(dān)保障資金劃轉(zhuǎn)安全的連帶責(zé)任。而在基金實際運作中，出現(xiàn)管理人失聯(lián)的情況，陳某以托管人未盡到相應(yīng)托管職責(zé)為由訴諸法院。該案件中，各方當(dāng)事人在基金合同中約定，“基金托管人僅對劃撥指令作形式審核”，且托管人此前已向陳某出具過《基金管理人存在失聯(lián)風(fēng)險的告知函》，法院最終駁回了陳某的訴訟請求，支持托管人無須承擔(dān)民事責(zé)任。

2.裁判要點。私募基金托管人履行監(jiān)管職責(zé)主要基于法律規(guī)定與合同約定，且后者涉及內(nèi)容需符合《民法典》關(guān)于合同有效的各構(gòu)成要件。法院認(rèn)為，案涉基金合同系各方當(dāng)事人真實意思表示，是合法有效的，各方當(dāng)事人在此基礎(chǔ)上應(yīng)全面履行合同義務(wù)。而且，案涉合同已做具體約定，“發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告”，就此而言，托管人的職責(zé)并不包括基金財產(chǎn)運作過程中的風(fēng)險管理，無須對于管理人的任何投資行為及約定回報承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。

（四）案例四：余某某訴某投資管理公司仲裁案④

1.基本案情。某基金在成立兩年后凈值大跌，托管人向投資者余某某披露將進(jìn)行清盤的信息后，余某某提出投資范圍超出相關(guān)合同約定，是托管人伙同管理人將基金財產(chǎn)挪作他用，此行為是違反《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）第五條“基金管理人、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)”的禁止性行為。余某某認(rèn)為托管人在基金運作過程中存在故意或重大過錯，遂依約申請仲裁，要求托管人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該案仲裁庭認(rèn)定管理人的投資行為符合合同約定，并駁回余某某全部訴訟請求。

2.裁判要點。本案爭議焦點集中于托管人是否伙同管理人另行開設(shè)專用賬戶，將基金財產(chǎn)挪作他用。仲裁庭認(rèn)為，案涉基金合同中已約定“基金管理人將基金托管賬戶相關(guān)基金財產(chǎn)劃轉(zhuǎn)到基金管理人在托管方開設(shè)的托管賬戶”，實則是約定了對基金財產(chǎn)實行分別管理、分賬保管，托管人履行了相應(yīng)托管職責(zé)，依法不承擔(dān)投資者的損害賠償責(zé)任。此外，仲裁庭查明該案中余某某投資虧損的原因在于，案涉基金杠桿率過高，但依據(jù)各方當(dāng)事人簽訂的合同，可以認(rèn)定投資者余某某接受投資杠桿安排，理應(yīng)承受相應(yīng)的高風(fēng)險損失。

綜合上述司法實例，當(dāng)私募基金產(chǎn)品產(chǎn)生風(fēng)險之后，司法領(lǐng)域中對于托管人職責(zé)的認(rèn)定尤為重要。雖然實踐中對托管人責(zé)任的認(rèn)定結(jié)果不盡相同，但各方均聚焦于以下問題：第一，在整個私募基金的運作過程中，如何體現(xiàn)托管人是否恪盡職守，履行了謹(jǐn)慎、有效管理等法定或者約定義務(wù)？第二，管理人在基金運作過程中出現(xiàn)中斷、“跑路”等違約失信行為，致使投資者遭受巨大利益損失時，作為基金托管人的商業(yè)銀行是否必然承擔(dān)法律責(zé)任，責(zé)任分擔(dān)的比例又當(dāng)如何？

二、私募基金托管人的托管職責(zé)

托管人的托管職責(zé)，主要來源于法律規(guī)定與合同約定。20世紀(jì)末這一制度初創(chuàng)時，由于《信托法》尚未制定實施，因而在托管人的設(shè)置問題上，主要參照國外的基金制度，并考慮到我國投資者金融風(fēng)險承擔(dān)能力較低的實際情況，將安全保管基金財產(chǎn)和監(jiān)督管理人兩項職責(zé)融合在一起（張廣興等，2006），并冠以“托管”之名。我國《基金法》第三十七條詳細(xì)列舉了具體的托管職責(zé)。

（一）私募基金托管人托管職責(zé)的來源

理論上看，私募基金托管人的設(shè)置是民事行為，很大程度上要遵循自愿原則，故并非所有的私募基金都指定有托管人?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》也明確規(guī)定，“除基金合同另有約定外，私募基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管?！睂嵺`中，絕大多數(shù)私募基金采用契約型基金模式，不設(shè)置托管人的情況很少。

探討私募基金托管人的職責(zé)來源，需要從其起源與發(fā)展著手。設(shè)置基金托管人的初衷是制衡管理人自益權(quán)和擅權(quán)，根據(jù)私募基金“非公開”的特征，基金管理人有超越委托謀求自益的內(nèi)在動機和優(yōu)勢，在通常存在多個客戶的情況下，這種動機和優(yōu)勢更強?！蛾P(guān)于基金管理公司開展特定多個客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的規(guī)定》明確，取得特定資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格的基金管理公司向兩個以上特定客戶募集資金，或接受兩個以上特定客戶的財產(chǎn)委托擔(dān)任資產(chǎn)管理人，由商業(yè)銀行擔(dān)任資產(chǎn)托管人?？梢?，托管人職責(zé)的主要來源是強制性規(guī)定。上述判例中，基金托管人是否恰當(dāng)?shù)芈男辛讼嚓P(guān)政策規(guī)定或基金合同約定的義務(wù)，是司法機關(guān)判定其法律責(zé)任的基礎(chǔ)。

此外，在確定托管人設(shè)立合法性和合理性的基礎(chǔ)上，托管人職責(zé)還有另一個重要來源，即合同約定。法律對基金合同的內(nèi)容并未做過多的限制，通常私募基金的各方當(dāng)事人會對基金具體的運作方式和生效條件進(jìn)行具體約定，如要求管理人承諾將基金備案手續(xù)作為生效條件（劉乃近，2018），此種合同約定實則是在合乎法律規(guī)定的基礎(chǔ)之上對私募基金運作情況進(jìn)行的約定，體現(xiàn)了約定優(yōu)先原則。

與此相伴的問題是，合同約定具有極大的不確定性，通常由各方當(dāng)事人通過意思自治進(jìn)行調(diào)整、變更，基金合同各方當(dāng)事人對所約定的內(nèi)容的準(zhǔn)確含義、法律效力等問題容易產(chǎn)生異議。如私募基金合同中對托管人的監(jiān)管義務(wù)作出排除性約定的情況非常普遍，基金合同和托管合同甚至可以部分或全部免除托管人的監(jiān)管義務(wù)。這種約定雖有《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定支持，但卻與《私募投資基金備案須知》的規(guī)定相沖突，后者強調(diào)各方當(dāng)事人不得通過合同約定免除托管人的法定職責(zé)。

（二）私募基金托管人的托管職責(zé)

明晰私募基金托管人職責(zé)的主要來源后，我們再探討托管人的托管職責(zé)。私募基金合同的優(yōu)先性在《基金法》中有所體現(xiàn)，但基于保護(hù)投資者權(quán)益的考慮，基金合同不可全然否定托管人應(yīng)當(dāng)履行的基本職責(zé)（洪艷蓉，2019）。在此基礎(chǔ)之上，關(guān)于托管人的托管義務(wù)內(nèi)涵，有觀點認(rèn)為，基金托管人僅具有最低限度的形式監(jiān)督義務(wù)，自由裁量的空間狹?。ㄍ跖嫒唬?020）。如前文案例所載明，實務(wù)中托管人的職責(zé)除了一般的受托管理義務(wù)之外，還負(fù)有勤勉義務(wù)、忠實義務(wù)等基本義務(wù)。具體體現(xiàn)在托管人雖無須對管理人的決策進(jìn)行評判，但對于程序履行的職責(zé)，則應(yīng)盡到專業(yè)審慎的義務(wù)（王蘇生，2001）。

私募基金托管人保護(hù)基金財產(chǎn)安全的職責(zé)主要體現(xiàn)在私募基金的運作過程之中，大致可分為募集、投資、管理、退出四個階段。投資者依據(jù)自身的意愿將持有的資金交付基金管理人，后者通過對市場的分析選取合適的投資對象，將所募集的資金投入其中，并根據(jù)目標(biāo)公司的發(fā)展前景和投資者對資金的預(yù)期設(shè)想選擇退出時機，最終實現(xiàn)資本的增值。這一過程中，為保證私募基金安全有效運行，通常會引入第三方托管機構(gòu)對所募集到的基金財產(chǎn)進(jìn)行保管，并監(jiān)督管理人對資金的使用情況，這是相關(guān)法律規(guī)定的托管人最基本的托管職責(zé)之一。

托管人監(jiān)督義務(wù)的來源，從根本上來看依舊是法律規(guī)定，如履職不當(dāng)還需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但需要明確的是，法律規(guī)定與尊重約定的效力如何？我們認(rèn)為，只要不是法律的強制性規(guī)定，當(dāng)以當(dāng)事人的意思自治為先，即如果不存在沖突的情況下，托管人的法定監(jiān)督義務(wù)和約定監(jiān)督義務(wù)都應(yīng)當(dāng)履行；如果有利益沖突，則當(dāng)以約定優(yōu)先。需要強調(diào)的是，私募基金的投資權(quán)由管理人掌控，若出現(xiàn)資金投入場外交易產(chǎn)品等擅權(quán)情形時，托管人或無法取得相關(guān)信息，只能被動執(zhí)行管理人的指令，監(jiān)管職責(zé)容易落空，相關(guān)法律體系尚待完善。

三、私募基金托管人的法律關(guān)系

設(shè)立托管人制度旨在保護(hù)投資者權(quán)益，實踐中通常由取得基金托管資格的商業(yè)銀行及金融機構(gòu)擔(dān)任托管人。當(dāng)投資者的基金財產(chǎn)受損時，通常會將實力雄厚的托管人作為求償?shù)闹黧w之一。但要讓托管人擔(dān)責(zé)，除了考量前述職責(zé)瑕疵因素，還要區(qū)分其法律關(guān)系和法律地位問題。

（一）私募基金托管人與管理人之間的關(guān)系

投資基金包括“一元模式”“二元模式”等多種模式，不同模式下托管人與管理人之間的關(guān)系也不盡相同?！岸Ｊ健钡牡湫痛硎堑聡浔O(jiān)管投資基金的法律為1956年的《投資公司法》，而我國屬于共同受托的“一元模式”。與此相對應(yīng)，關(guān)于托管人與管理人之間關(guān)系的研究，主要有兩種觀點：一是“共同受托人說”，即私募基金的管理人與托管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，以最大限度保護(hù)投資者的合法權(quán)益（湯欣和范曉語，2018）；二是托管人與管理人并非《信托法》上的共同受托人。“共同受托人說”建立在信托財產(chǎn)屬于受托人與托管人合有的基礎(chǔ)之上，并且要求通過一致的行為處理同樣的事務(wù)，這顯然與我國私募基金治理的制度安排不符。

在私募基金發(fā)展前期，“托而不管”的情形俯拾皆是。由于托管人的法律地位不清晰，投資者利益被管理人侵害的問題頻發(fā)（梁清華，2014）。原則上托管人應(yīng)當(dāng)成為投資者的受托人，明晰托管人的職責(zé)邊界，將其職責(zé)重心放在保管基金財產(chǎn)和監(jiān)督管理人行為方面，才更符合《基金法》的立法本意。

就法理而言，共同受托人的構(gòu)成至少需要兩位以上的受托人，各受托人對于基金財產(chǎn)共同享有、共同運作，即使某一受托人單獨作為，但對外的意思表示是及于其他共有人的，此種觀點符合《信托法》的共同受托人的立法本意。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，《基金法》作為特別法，在法律適用上優(yōu)先于《信托法》（上海金融法院綜合審判一庭課題組，2021）。在2002年《基金法》立法過程中，起草人也曾專門解釋說明基金管理人與托管人分別獨立承擔(dān)的職責(zé)，即基金管理人依法管理基金財產(chǎn)，基金托管人依法保管基金財產(chǎn)并監(jiān)督基金管理人投資運作，《基金法》相關(guān)條文也規(guī)定了托管人的獨立地位。從實踐中的私募基金當(dāng)事人管理職責(zé)分工來看，私募基金管理人和托管人在各自的權(quán)利義務(wù)范圍內(nèi)履行相應(yīng)職責(zé)，前者的職責(zé)集中于決策并實施投資行為，后者則負(fù)責(zé)保障基金財產(chǎn)的安全和監(jiān)督管理人行為，二者客觀上大都沒有共同行為的交集，主觀上一般也不存在損害投資者權(quán)益的意思聯(lián)絡(luò)。

綜上分析，私募基金托管人和管理人雖在名義上皆為基金合同中所稱的受托人，但無論是就權(quán)利義務(wù)的分工及法律責(zé)任的承擔(dān)而言，還是就基金財產(chǎn)的歸屬關(guān)系而言，托管人都并非《信托法》意義上的共同受托人，而是維護(hù)投資者利益的獨立受托人。2018年“阜興系”爆雷后，這一觀點越來越多地被學(xué)界和業(yè)界認(rèn)可。

（二）私募基金托管人與投資者之間的關(guān)系

《基金法》實際上是以信托原理作為法律關(guān)系基礎(chǔ)的，在信托法律關(guān)系中，與信托活動直接相關(guān)的委托人、受托人、受益人三者缺一不可?；鸷贤ǔ⒊钟腥嗽O(shè)定為受益人兼委托人，將管理人和托管人設(shè)定為受托人?；鸷贤?dāng)事人與信托關(guān)系當(dāng)事人在某種意義上是可以畫等號的，具體而言，管理人與投資者之間建立的關(guān)系可以理解為信托法律關(guān)系（劉燊，2009）。僅就托管人而言，其主要職責(zé)之一在于受托對投資者資金進(jìn)行安全監(jiān)管，這也符合《民法典》對委托合同的規(guī)定，即委托人和受托人約定由受托人處理委托人事務(wù)的合同。

在私募基金的實際操作中，受托商業(yè)銀行先對基金產(chǎn)品和管理人做盡職調(diào)查，在合規(guī)產(chǎn)品和管理人被準(zhǔn)入后，再行簽訂三方合同，投資者將資金匯入募集賬戶，托管人根據(jù)管理人提供的劃款指令將款項匯入托管戶，在管理人備案成功后，募集款才會被用于實際的投資用途?？梢?，托管人接受的指令往往直接來自管理人而非投資者，這與委托合同要求受托人按照委托人的指示處理事務(wù)的要求略有不同，其背后既有私募基金投資者通常人數(shù)較多無法統(tǒng)一表達(dá)意見的原因，也有投資者通過基金合同已經(jīng)授權(quán)管理人行使此權(quán)利的因素。所以在司法實踐中，一般也會參照適用委托合同審查托管人履行托管職責(zé)的適當(dāng)性問題。

四、私募基金托管人的責(zé)任形態(tài)與承擔(dān)形式

除了法律的強制性規(guī)定外，私募基金托管人承擔(dān)的法律責(zé)任更多的是基于其接受委托和合同約定的獨立監(jiān)管職責(zé)，與私募基金管理人承擔(dān)的直接管理責(zé)任不同，這一責(zé)任主要是補充性的連帶責(zé)任，投資者單獨追究托管人責(zé)任的情形并不多見。

（一）私募基金托管人的責(zé)任形態(tài)

不同于管理人的職務(wù)行為貫穿于私募基金運作的整體流程，托管人的履職期往往開始于基金成立之后。在私募基金的募集階段，通常不需要托管人參與，現(xiàn)行法律及相關(guān)行業(yè)規(guī)范亦未對托管人在該階段的審核監(jiān)督責(zé)任作出明確的條文規(guī)定，但托管人履行托管職責(zé)時也往往謹(jǐn)慎行事，對合同生效等事項進(jìn)行必要的審查。在前引陳某某委托理財合同糾紛案件中，案涉基金合同約定管理人向中基協(xié)備案作為合同的生效條件，但托管人在未審核合同的生效條件是否實際成就的情況下，執(zhí)行管理人的指令，最終造成投資者的損失，法院判決其承擔(dān)全額補充賠償責(zé)任。關(guān)于募集階段管理人是否應(yīng)當(dāng)對基金的備案情況以及合同是否成立進(jìn)行審查，如上司法判例其實是對托管人的監(jiān)督義務(wù)課以更高的標(biāo)準(zhǔn)。托管人的主體為商業(yè)銀行，是持有金融牌照的專業(yè)機構(gòu)，在《基金法》和基金合同的框架外，其職責(zé)亦包括《信托法》范圍內(nèi)受益人利益最大化的考量。

進(jìn)入投資階段，托管人掌握的信息遠(yuǎn)多于投資者，托管人保護(hù)投資者利益的職責(zé)更為重要，需要及時、適當(dāng)?shù)貓?zhí)行管理人的投資指令，其前提是基于保護(hù)投資者利益和合同約定的標(biāo)準(zhǔn)。在投資者要求托管人承擔(dān)賠償責(zé)任時，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，投資者在客觀上難以舉證托管人履職過程中的過錯。為了更充分地保護(hù)投資者權(quán)益，司法機關(guān)在該問題上傾向于實行舉證責(zé)任倒置，由托管人自行對履職內(nèi)容和適當(dāng)性進(jìn)行舉證，但這種舉證責(zé)任不是嚴(yán)格責(zé)任，即司法機關(guān)通常會認(rèn)為私募基金托管人的監(jiān)管責(zé)任是形式上的審查責(zé)任，對管理人投資的風(fēng)險沒有內(nèi)容上、實質(zhì)上的監(jiān)管義務(wù)，形式合法時托管人即可履行相應(yīng)的轉(zhuǎn)款義務(wù)。當(dāng)托管人根據(jù)私募基金管理人指令，將持有的基金財產(chǎn)轉(zhuǎn)出后，根據(jù)貨幣的占有即所有原則，此時的托管人已不具備財產(chǎn)保管人的身份，相應(yīng)的安全保管職責(zé)也履行完畢。不過，該階段托管人的信息披露等職責(zé)仍未結(jié)束，如有嚴(yán)重失職或重大的故意，造成投資者基金財產(chǎn)損失的，托管人亦應(yīng)承擔(dān)一定的民事賠償責(zé)任。至于最后的退出階段，法律并無對托管人的明文規(guī)定，多數(shù)情況下在基金合同中進(jìn)行約定。

（二）私募基金托管人的責(zé)任承擔(dān)

私募基金托管人違反義務(wù)后的責(zé)任承擔(dān)與義務(wù)來源密不可分，責(zé)任承擔(dān)問題的關(guān)鍵在于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任、按份責(zé)任還是分別責(zé)任。結(jié)合民事責(zé)任理論與基金規(guī)范，在過錯責(zé)任原則的基礎(chǔ)之上，對于私募基金糾紛的責(zé)任分配問題可進(jìn)一步歸于數(shù)個行為人之間是否存在意思聯(lián)絡(luò)以及客觀上是否構(gòu)成共同行為。如果數(shù)個行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，但其行為共同導(dǎo)致了損害結(jié)果的產(chǎn)生，則由數(shù)個行為人承擔(dān)按份責(zé)任；如果數(shù)個行為人既存在意思聯(lián)絡(luò)，也實施了共同侵害行為，綜合導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果產(chǎn)生，則各行為人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，反之則為分別責(zé)任。

前已述及私募基金托管人與管理人并非《信托法》意義上的共同受托人，其地位相對獨立。在與投資者的關(guān)系上，托管人可理解為投資者的受托人，或者投資者和管理人的共同受托人。如此，私募基金的托管人與管理人若要承擔(dān)連帶責(zé)任，須得滿足二者存在意思聯(lián)絡(luò)且存在共同行為的條件，這意味著托管人主觀上存在故意或者重大過失。但按份責(zé)任側(cè)重于行為人的具體行為，并未把二者有意思聯(lián)絡(luò)作為責(zé)任承擔(dān)的必要條件，由托管人和管理人在各自過錯范圍內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任（文杰，2011）。

結(jié)合前述由托管人承擔(dān)民事法律責(zé)任的案例，在陳某某委托理財合同糾紛案件中，法院認(rèn)定托管人對投資者的損失承擔(dān)全額補充賠償責(zé)任，屬于不真正連帶責(zé)任，而非補充責(zé)任；在范某某合同糾紛案件中，法院認(rèn)定托管人承擔(dān)40%的補充賠償責(zé)任，屬于特殊的連帶責(zé)任，因其在基金托管過程中存在過錯，且該過錯與投資者的財產(chǎn)損失具有因果關(guān)系；而在陳某財產(chǎn)損害賠償案件中，法院只認(rèn)定基金管理人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，托管人并未承擔(dān)任何民事責(zé)任。不難看出，分別責(zé)任依舊是責(zé)任承擔(dān)的主要形式，如果托管人與管理人共同實施侵害投資者利益的行為，則承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、啟示與思考

私募基金托管人制度是基金治理結(jié)構(gòu)不可或缺的重要組成部分，托管人的盡職履責(zé)是基金市場穩(wěn)健發(fā)展的重要保障。對于私募基金的投資者而言，在基金利益遭受侵害的情況下，保護(hù)自身利益最直接有效的手段是追究基金托管人的民事責(zé)任，尤以賠償損失的訴訟請求為主。在私募基金數(shù)量不斷增加、糾紛日趨復(fù)雜的大背景下，基金市場的一些短板問題不斷顯露，加強私募基金法律規(guī)制的要求也不斷被提及，特別是加強基金投資者保護(hù)的要求最為急迫。

厘清私募基金托管人與其他當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，明確托管人的法律地位至為重要，這是確定私募基金托管人在投資者提起的賠償責(zé)任訴訟中是否需要承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任以及承擔(dān)多少責(zé)任的基礎(chǔ)。在當(dāng)前的司法實踐中，托管人的地位往往屬于特殊的受托人，而非依據(jù)《信托法》與管理人構(gòu)成共同受托人，托管人的義務(wù)來源包括法律規(guī)定與合同約定。在托管人違背托管職責(zé)的情況下，基金投資者可依據(jù)過錯原則來追究其侵權(quán)責(zé)任（楊立新，2018），進(jìn)而在分配托管人與管理人各自承擔(dān)的法律責(zé)任的問題上，是否承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)依據(jù)托管人和管理人是否共同違反相關(guān)義務(wù)的實際而確定，綜合考慮投資者財產(chǎn)的損失、托管人主觀過錯程度、是否盡職等情況。

通過上述四個案例的研究，可以發(fā)現(xiàn)投資者利益的保護(hù)與托管人職責(zé)的履行息息相關(guān)，那么，私募基金托管人制度完善就顯得尤為重要。當(dāng)前私募基金領(lǐng)域法律適用的問題有待進(jìn)一步明晰，前文指出在基金合同涉及的三方當(dāng)事人中，托管人職責(zé)的履行被刻意規(guī)避，需要從法律規(guī)范和制度安排上加以完善。首先，應(yīng)當(dāng)在立法中進(jìn)一步明確私募基金托管人的獨立地位，這是解決基金糾紛的基礎(chǔ)，固然現(xiàn)行法律法規(guī)賦予了當(dāng)事人最大限度的意思自治，但對基金合同所約定的內(nèi)容不能不加以限制，相關(guān)的行業(yè)自律組織或可制定規(guī)范的合同范本以供參照，避免托管人制度形同虛設(shè)。其次，在私募基金的運作過程中，托管人與投資者之間需建立有效的監(jiān)督反饋機制，包括對基金投資的全程跟蹤與事后的信息披露，將托管人與管理人切割開來，促使托管人盡職履行托管責(zé)任。再次，對于托管人的外部監(jiān)督，應(yīng)以證監(jiān)會作為監(jiān)督主體，加強日常監(jiān)督，對托管人的違法行為及時采取行政措施，防止投資者損失進(jìn)一步擴大，并將相關(guān)結(jié)果向社會公布，以幫助投資者鑒別出勤勉盡職的托管人。最后，對于基金托管人的責(zé)任認(rèn)定，應(yīng)基于托管人的法律地位而確定，建議以過錯責(zé)任原則為基礎(chǔ)判斷托管人是否盡職以及如何承擔(dān)民事法律責(zé)任，將損害賠償限于一定的范圍內(nèi)，以便統(tǒng)一司法裁判的思路。同時，也應(yīng)看到，對于投資者的保護(hù)固然重要且必要，但不宜過度加重托管人的責(zé)任和義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善有關(guān)私募基金托管人的法律制度，通過有效的制度安排來保障和促進(jìn)我國私募基金市場持續(xù)健康發(fā)展。

①陳慧萍委托理財合同糾紛案，北京市第二中級人民法院（2019）京02民終8082號民事判決書。

②范福建中國建設(shè)銀行股份有限公司株洲湘江支行等合同糾紛案，湖南省株洲市中級人民法院（2021）湘02民終2127號民事判決書。

③陳洪財產(chǎn)損害賠償糾紛案，廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2018）粵0304民初31073號民事判決書。

④余躍燕訴深圳瑞銀金澳投資管理有限公司案，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（2021）京裁字第0384號裁決書。