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    創(chuàng)新驅(qū)動背景下我國互聯(lián)網(wǎng)合理使用制度研究
    ——兼論《著作權(quán)法》第24條修訂建議

    2022-10-22 15:32:42
    科技與法律 2022年5期
    關(guān)鍵詞:生產(chǎn)性著作權(quán)法數(shù)據(jù)挖掘

    秦 儉

    (a.重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院,重慶 400054;b.中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)博士后流動站,武漢 430073)

    一、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下合理使用制度驅(qū)動創(chuàng)新的理論基礎(chǔ)

    21世紀的到來,隨著互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下我國大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等新技術(shù)對作品利用方式帶來的巨大沖擊與改變,適用于紙本和印刷時代的合理使用制度已經(jīng)無法滿足網(wǎng)絡(luò)時代的多元化創(chuàng)新之需求?;ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的無中心性、開放性、匿名性與強傳播性特性,增強了公眾對作品的使用與生產(chǎn)之間的交互性,即在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下公眾對作品的使用在很多情況下并非純粹消費性的,它能夠轉(zhuǎn)化為巨大的創(chuàng)造力,這意味著以保障公眾使用權(quán)為主要內(nèi)容的合理使用制度在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下應(yīng)被充分挖掘以促進我國文化與科學(xué)技術(shù)的整體創(chuàng)新和持續(xù)創(chuàng)新。合理使用制度之內(nèi)涵是“在法律規(guī)定的條件下,使用不必征得著作權(quán)人的同意,也不必向其支付報酬”的作品利用方式,互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的文化與技術(shù)創(chuàng)新在多個維度上需要合理使用此種更包容、更廣泛、更體現(xiàn)創(chuàng)新時代正義的作品使用方式?;ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)環(huán)境下合理使用制度的靈活運用可促進公眾對作品的自由流通、自由操作、自由創(chuàng)作與分解重組,從而激發(fā)出不可估量的創(chuàng)造潛力。以下,筆者將從模仿創(chuàng)新、開放創(chuàng)新、社群創(chuàng)新三個維度,來論證合理使用制度與創(chuàng)新驅(qū)動的內(nèi)在契合與價值關(guān)聯(lián),從而為后文的研究奠定基本的研究范式和價值論基礎(chǔ)。

    (一)合理使用與模仿創(chuàng)新之契合

    依據(jù)皮爾士等人的見解,人類的知識生產(chǎn)和知識創(chuàng)新有兩根基本軸線:一根是垂直軸線,即個體對位居其上的社會結(jié)構(gòu)的模仿;另一根是平行軸線,即個體對與其他個體互動的依賴程度。但不管是哪條軸線,都表明了創(chuàng)新者對他者的依賴以及對傳統(tǒng)的服從。創(chuàng)新是一個累積變化的過程,創(chuàng)作是對那些已經(jīng)存在事物的改變、轉(zhuǎn)化、重新組合的過程,這就是模仿創(chuàng)新的實質(zhì)。具體而言,互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的模仿創(chuàng)新行為具有以下特征:首先,在創(chuàng)作方式上,它通過計算機網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)手段對在先作品進行取樣、轉(zhuǎn)換、融合從而塑造或創(chuàng)造出具有不同面貌之作品。其次,在創(chuàng)作效果上,它以模仿為起點,又超越模仿,是一種試圖通過“模仿”來達到創(chuàng)新的“創(chuàng)造性破壞”。再次,在發(fā)展趨勢上,互聯(lián)網(wǎng)的普及與數(shù)字技術(shù)的發(fā)達使創(chuàng)作的制作、素材的取得及作品的流通變得更為容易,有助于模仿創(chuàng)新的產(chǎn)生以及創(chuàng)作延續(xù)性地進行。合理使用制度與模仿創(chuàng)新相結(jié)合衍生出生產(chǎn)性合理使用制度,應(yīng)將對他人作品進行創(chuàng)造性使用的行為納入合理使用情形。生產(chǎn)性合理使用制度可以提高創(chuàng)新的效率,降低創(chuàng)新的社會成本,為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下公眾的自由學(xué)習(xí)、自由模仿和自由借鑒留下足夠的空間。

    (二)合理使用與開放創(chuàng)新之聯(lián)姻

    互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的開放創(chuàng)新,是指利用數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化的媒介,對互聯(lián)網(wǎng)中的每個對象都能開放交互地解析、關(guān)聯(lián),從而為知識的擴展和再創(chuàng)造提供巨大的新空間。合理使用制度與開放創(chuàng)新的結(jié)合,可以打破創(chuàng)造主體、創(chuàng)新領(lǐng)域、創(chuàng)新學(xué)科、知識個體之間的壁壘,從而形成高效的知識轉(zhuǎn)移和知識網(wǎng)絡(luò),加速知識的傳遞與繁殖。合理使用制度與開放創(chuàng)新相結(jié)合衍生出技術(shù)性合理使用,是將以功能性轉(zhuǎn)化目的對他人作品進行變革性使用的行為納入合理使用。例如文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用,將通過信息處理技術(shù)對信息材料進行復(fù)制、解析與再創(chuàng)造的行為納入合理使用。這樣的合理使用制度為開放創(chuàng)新提供了公共共享的知識網(wǎng)絡(luò)、支持創(chuàng)新的專業(yè)服務(wù)以及知識轉(zhuǎn)換利用的工具,為創(chuàng)新賦能,從而激發(fā)社會的創(chuàng)新潛力和效率。

    (三)合理使用與社群創(chuàng)新之共謀

    二、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下合理使用制度驅(qū)動創(chuàng)新的類型化分析

    在新技術(shù)飛速發(fā)展的背景下,各國紛紛意識到合理使用制度對社會創(chuàng)新和后續(xù)創(chuàng)新的顯著作用,從而對本國的合理使用制度進行了與新技術(shù)相適應(yīng)的改革與優(yōu)化。從制度的實現(xiàn)路徑來看,可整合為三種工具類型:生產(chǎn)性合理使用、文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用、附帶性合理使用。從制度生效的機理而論,各個制度均受限于特定的影響因素而呈現(xiàn)出相異性的制度功能。因此,配置旨在驅(qū)動創(chuàng)新的合理使用制度工具,需要探尋和評估各合理使用制度的制度意涵、功能優(yōu)勢、工具強度、適用條件等因素。

    (一)生產(chǎn)性合理使用制度

    生產(chǎn)性合理使用制度,是將對他人作品進行創(chuàng)造性使用的行為納入合理使用。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下用戶不僅是內(nèi)容的消耗者,還可以借助日益便利的復(fù)制剪輯技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)傳播工具參與他們消費的內(nèi)容,如將消費內(nèi)容“重新混合”是一種新的創(chuàng)作作品的形式。

    生產(chǎn)性合理使用作為一種生產(chǎn)性制度,正是因為其保障了公眾的創(chuàng)新性使用,因此我國在全民創(chuàng)新背景下引入生產(chǎn)性合理使用制度是非常有必要的。引入生產(chǎn)性合理使用制度有助于新作品的產(chǎn)生,增加社會上作品的供給量,促進社會精神文明的發(fā)展。從生產(chǎn)性合理使用制度的國外經(jīng)驗中,我們還應(yīng)意識到其可行性的前提在于與被使用作品之間的權(quán)利界分,保持知識產(chǎn)權(quán)公共領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)保護的利益平衡。綜合域外的司法判決與法條規(guī)定,可得出生產(chǎn)性合理使用的適用條件為,使用者出于非營利目的,為重混、諷刺、仿作或滑稽模仿等創(chuàng)造性使用,只能使用已發(fā)表的作品,并在使用時須注明作品來源,且不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。因此,我國在借鑒此制度時,應(yīng)嚴格限定其適用條件。否則,生產(chǎn)性合理使用制度可能被非善意利用,毀壞版權(quán)制度對著作權(quán)人的原始激勵功能。

    (二)文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用制度

    文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用制度,是將通過信息處理技術(shù)對信息材料進行復(fù)制、解析與再創(chuàng)造的行為納入合理使用。“文本和數(shù)據(jù)挖掘”(Text and Data Mining)是指通過分析數(shù)字形式的文本和數(shù)據(jù)以生成包括但不限于模式、趨勢和相關(guān)性的信息的任何自動分析技術(shù)。文本和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)可以對包括作品在內(nèi)的數(shù)字形式信息進行自動計算分析,例如文本、聲音、圖像或數(shù)據(jù),使處理大量信息以獲取新知識和發(fā)現(xiàn)新趨勢成為可能。文本和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)在數(shù)字經(jīng)濟中普遍存在,如今文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)已被廣泛運用于大數(shù)據(jù)分析、人工智能創(chuàng)作、圖書館及數(shù)據(jù)庫服務(wù)中,文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)在分析的過程中通過復(fù)制海量材料并從中提取信息進行重組、融合以獲得研究結(jié)果。

    文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)實現(xiàn)了從人工閱讀到機器閱讀的變革,為創(chuàng)新提供了新的方法和工具;文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用制度為技術(shù)需要提供免費和海量的知識信息,降低技術(shù)使用成本,為技術(shù)創(chuàng)新奠定了堅實的知識基礎(chǔ)。因此,我國應(yīng)引進文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用制度為人工智能技術(shù)創(chuàng)造的輸入端提供豐富的材料與信息來源。從國外立法來看,文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用制度的適用要件包括:(1)文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用的主體僅限于開展科學(xué)研究的實體,如研究機構(gòu)和文化遺產(chǎn)機構(gòu)。“研究機構(gòu)”是指大學(xué),包括其圖書館、研究機構(gòu)或任何其他實體,其主要目標(biāo)是進行科學(xué)研究或開展教育活動,需滿足在非營利的基礎(chǔ)上或通過將所有利潤再投資于其科學(xué)研究,或具有成員國承認的公共利益使命的屬性。“文化遺產(chǎn)機構(gòu)”是指可公開訪問的圖書館或博物館、檔案館或電影、音頻遺產(chǎn)機構(gòu)。(2)文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用的對象為使用人可合法訪問的作品或其他材料,包括已經(jīng)發(fā)表并且權(quán)利人未以適當(dāng)方式保留的作品等。(3)文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用的目的為非營利的科學(xué)研究目的。《指令》還指出,除了在科學(xué)研究背景下具有重要性之外,文本和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)還被私人和公共實體廣泛用于分析不同領(lǐng)域和各種目的的大量數(shù)據(jù),包括用于政府服務(wù)、復(fù)雜的商業(yè)決策以及新應(yīng)用程序或技術(shù)的開發(fā)等,但這些情形不應(yīng)適用不許可不付酬的合理使用制度,可規(guī)定在某些情形下對作品或其他材料的文本和數(shù)據(jù)挖掘的法定許可,以鼓勵私營部門的技術(shù)創(chuàng)新,為其使用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)提供更多的法律確定性。

    (三)附帶性合理使用制度

    附帶性合理使用制度,是將對他人作品的附帶性使用與傳播行為納入合理使用。附帶性使用常見于電影場景中,比如電影背景中出現(xiàn)了一座雕塑、演員佩戴了一款項鏈、演員哼唱了一段歌曲,場景使用這些作品并不是為了表現(xiàn)其藝術(shù)美感,而是為了凸顯其物質(zhì)含義,比如雕塑象征某一城市坐標(biāo),項鏈代表角色的身份地位,歌曲表達角色當(dāng)下的心情,對他人作品的附帶性使用在視聽作品創(chuàng)作過程中是必不可少的。

    Drake等人[15]研究證明,低于50%的乳脂含量會導(dǎo)致切達奶酪風(fēng)味物質(zhì)損失,造成異味。所以黃油中的高乳脂的含量會對黃油質(zhì)構(gòu)、特性和風(fēng)味有重要影響。同時,黃油蛋白質(zhì)含量雖少,但卻是重要的滋味成分,對黃油的濃厚感有重要作用[16]。

    我國影視行業(yè)蓬勃發(fā)展、短視頻產(chǎn)業(yè)興起,創(chuàng)作主體已經(jīng)發(fā)生了變化,隨著攝制技術(shù)的發(fā)展,拍攝儀器的簡單化,人人都可以制作視頻等視聽作品,在拍攝視頻的過程中不可避免地會附帶性使用他人作品。引進附帶性合理使用能夠極大提高公眾創(chuàng)作的效率,為大眾創(chuàng)新提供制度土壤,進而創(chuàng)造出更大的社會效益。附帶性合理使用制度的適用難點在于附屬性行為的認定上,通過總結(jié)國外立法與司法經(jīng)驗,附屬性行為的內(nèi)涵包括:首先,善意的使用,即非以侵權(quán)為目的,比如在使用時惡意貶低作品價值,影響作品銷售的不構(gòu)成附帶性使用;其次,偶爾的使用,一般表現(xiàn)為使用時長較短或附隨其他物體使用,比如演員哼唱他人歌曲應(yīng)控制在較短篇幅而非表演整首歌曲,拍攝項鏈應(yīng)和演員一同出現(xiàn)而非精細地展現(xiàn)項鏈的設(shè)計紋理。

    三、驅(qū)動創(chuàng)新目標(biāo)下我國合理使用制度之檢視

    四、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下合理使用驅(qū)動創(chuàng)新的路徑優(yōu)化

    構(gòu)成合理使用的每一種行為都不是天然的,都是不同時期利益平衡的選擇,將一種行為納入合理使用的實質(zhì)是因為它的出現(xiàn)使得各個利益主體各得其所,其效果是付出較少成本獲得最大效益。隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來,忽視文化創(chuàng)新與技術(shù)發(fā)展需求而進行權(quán)利壟斷的行為是不可取的。同時,文化與技術(shù)創(chuàng)新并不當(dāng)然以“犧牲”著作權(quán)來獲得,因為如果沒有著作權(quán)的保護,合理使用將失去使用基礎(chǔ),創(chuàng)新將難以為繼,因為任何的后續(xù)創(chuàng)新都建立在前人的辛勤勞動之上。因此,利益博弈是為了追求利益平衡,合理使用制度也必須建立在各方利益平衡的基礎(chǔ)之上。在進行具體制度設(shè)計時,應(yīng)遵循權(quán)利義務(wù)分配相平衡的原則。合理使用制度使著作權(quán)人讓渡了一些權(quán)利,但必須以保障著作權(quán)人合法權(quán)益為前提;使用者因此獲得了一些使用利益,但必須以嚴格遵守使用主體、目的、客體、范圍等為條件。具體制度設(shè)計如下:

    (一)模式選擇

    國際條約與各國立法中的合理使用制度大體上分為了三種模式:(1)唯要素主義的完全開放式立法模式;(2)列舉合理使用情形的規(guī)則主義封閉式立法模式;(3)綜合要素主義和規(guī)則主義的立法模式。三種模式相比,首先,完全開放式最為靈活,可為版權(quán)的保護與限制動態(tài)地劃定邊界,為新技術(shù)的發(fā)展掃清障礙;但由于其對判定要件的概括較為簡略,與適用目的廣泛性、判斷靈活性優(yōu)點如影隨形的是其難以逾越的因各案判決結(jié)果不一致所導(dǎo)致的不確定性與不可預(yù)見性等缺陷,不適合運用于法官自由裁量權(quán)發(fā)揮空間較小的傳統(tǒng)成文法國家。其次,封閉式具有明確、穩(wěn)定的特點,能較好地發(fā)揮對行為預(yù)判與司法裁判的指導(dǎo)意義;但由于其列舉的封閉性,難以滿足新技術(shù)發(fā)展的需要,只能通過頻繁修訂著作權(quán)法、拓寬合理使用具體情形來適應(yīng)新趨勢的發(fā)展。最后,綜合模式綜合了要素主義和規(guī)則主義模式的優(yōu)點,可體現(xiàn)為“一般條款+具體列舉”的復(fù)合式規(guī)范結(jié)構(gòu)。因此,可得出綜合模式應(yīng)為我國完善合理使用制度的最優(yōu)路徑。

    (二)制度設(shè)計

    我國目前的合理使用條款在制度設(shè)計上仍顯粗糙,表現(xiàn)在以下兩個方面:首先,《著作權(quán)法》第24條第1款應(yīng)刪去“在下列情況下使用作品”“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱”的表述。因為“在下列情況下使用作品”使此條款喪失開放性,而“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱”的要求,與文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用、附帶性合理使用等需要海量使用作品的實際情況相沖突。其次,在具體情形的規(guī)定中,應(yīng)加入生產(chǎn)性合理使用、文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用、附帶性合理使用情形,并在兜底條款中保持對未來可能新增合理使用情形的開放性,為日后出臺專門的司法解釋來細化著作權(quán)合理使用制度留有余地。具體條款設(shè)計如下:

    第24條在特定情況下使用作品,可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,不向其支付報酬,但根據(jù)作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量及其與作品整體的關(guān)系、使用對作品市場或價值的影響程度等要素判斷,不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益:

    (一)不以營利為目的,為重混、諷刺、仿作或滑稽模仿等生產(chǎn)性使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品,但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱。

    (二)不以營利為目的,科學(xué)研究機構(gòu)為應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù),使用已發(fā)表的作品,但著作權(quán)人以適當(dāng)方式保留的作品除外。

    (三)偶爾、附屬地使用已發(fā)表的作品。

    (四)其他特定情形。

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