論信息社會中的個人信息保護：困境與破局

蒙曉陽，馮博博

（西南政法大學(xué)新聞傳播學(xué)院，重慶 401120）

引言

2021年6月11日，中國網(wǎng)信網(wǎng)公布了“關(guān)于Keep等129款A(yù)PP違法違規(guī)收集使用個人信息情況的通報”，內(nèi)容顯示，包括運動健身、新聞資訊、網(wǎng)絡(luò)直播、應(yīng)用商店、女性健康等常見類型公眾大量使用的部分APP的個人信息收集使用情況進行了檢測，結(jié)果發(fā)現(xiàn)大部分APP都存在“未經(jīng)用戶同意收集使用個人信息”“違反必要原則，收集與其提供服務(wù)無關(guān)的個人信息”的情況。同年7月4日，由于存在嚴重違法違規(guī)收集使用個人信息的問題，國家網(wǎng)信辦通報正式下架滴滴出行APP，隨后包括Uber（優(yōu)步）中國在內(nèi)的25款A(yù)PP被相繼處理。7月10日，網(wǎng)信辦擬規(guī)定掌握超過100萬用戶個人信息的運營者（包括數(shù)據(jù)處理者、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者）赴國外上市須審查。由此可見，信息處理者行為已嚴重觸犯了法律底線，國家對于信息處理者違法收集、使用公民個人信息的懲處態(tài)度愈加強硬。其實，自2018年以來，我國已集中開展了多次針對APP亂象的專項整治活動，對違法違規(guī)APP進行重拳出擊和全環(huán)節(jié)治理。尤其是針對APP違法違規(guī)收集、使用用戶個人信息的行為勒令整改、嚴厲打擊、依法懲處。

法律是專項整治行動的指引，我國積極制定、修訂了多部法律法規(guī)來積極應(yīng)對信息社會層出不窮的個人信息保護困境。《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）、《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）中均有涉及個人信息保護的條文。于2020年5月施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）更是將人格權(quán)獨立成編，并開創(chuàng)了民法典或私法中特別規(guī)定個人信息保護之先河。自2021年11月1日開始施行的《個人信息保護法》對個人信息保護的主體、客體、范圍、原則等都作出明確規(guī)定。這一法律的出臺，個人信息保護成為熱點話題。

社會對個人信息保護話題的關(guān)注持續(xù)高漲，不僅體現(xiàn)了公民對于個人信息保護的重視，還體現(xiàn)了擔(dān)憂。這種擔(dān)憂表現(xiàn)為信息社會的大背景下侵害個人信息的事件日益普遍，技術(shù)的不確定性對個人信息保護帶來了風(fēng)險。從技術(shù)層面來看，技術(shù)對個人信息的劫持是存在于整個技術(shù)運用流程的一種普遍現(xiàn)象，如何應(yīng)對信息處理者濫用技術(shù)對個人信息進行跟蹤、監(jiān)視與泄露，業(yè)已成為備受關(guān)注的法律問題之一。自1960年代信息技術(shù)興起后，人們對不受控制收集、儲存和使用個人數(shù)據(jù)所帶來的威脅感到日益焦慮。這促使國際上多個國家頒布了數(shù)據(jù)保護法，瑞典（1973）、德國（1974，1977）、法國（1978）分別進行了國內(nèi)立法來對抗技術(shù)所帶來的個人信息保護威脅。而如今，技術(shù)正以一種顛覆性的方式重塑著人類的個人信息保護模式。大數(shù)據(jù)、人工智能、各種傳感器全方位滲入公民的日常生活甚至身體之中，導(dǎo)致技術(shù)對于個人信息的獲取與分析可在須臾之間完成，這嚴重侵犯了公民的個人信息，損害了民法典所保障的公民個人尊嚴與自由。

從我國現(xiàn)有司法解釋來看，告知同意原則是個人信息保護的基礎(chǔ)，屬于個人信息保護的重要原則?！睹穹ǖ洹穼€人信息權(quán)益規(guī)定成為一種人格權(quán)益，首次在私法上明確了個人信息種類、定義、處理個人信息應(yīng)當遵循的同意原則等規(guī)定?！秱€人信息保護法》從個人信息主體、信息處理者等角度對告知同意原則作出規(guī)定。然而，作為個人信息控制核心的告知同意原則在現(xiàn)實的法律實踐上面臨困境，甚至形同虛設(shè)。告知同意的失靈導(dǎo)致信息主體失去對信息的控制力，信息處理者在告知同意原則難以保障的情況下，極易產(chǎn)生對個人信息的不合理使用問題，進而致使以此為基礎(chǔ)構(gòu)建的個人信息保護制度被架空。除此之外，分散的立法、相互抵牾的部門，行業(yè)準則難以對信息處理者進行強制性規(guī)范，導(dǎo)致缺乏對信息處理者的有效規(guī)制。

基于此，本文提出以下研究問題：（1）如何從法律層面形成對于信息處理者的強制性規(guī)范？（2）技術(shù)賦予信息處理者的權(quán)力如何通過技術(shù)的反制實現(xiàn)對于個人信息的保護？（3）違法處理個人信息涉及受傷情感的處理，如何通過情感層面的彌補，實現(xiàn)信息主體對技術(shù)的信任與司法制度的支持？

一、信息社會的個人信息保護困境

二十世紀六七十年代的歐洲法學(xué)界就產(chǎn)生了個人信息保護這一概念。相較于具有深厚法理基礎(chǔ)的隱私權(quán)而言，個人信息仍然屬于一種嶄新的權(quán)益類型。特別是近二十年，作為新型人格權(quán)益的個人信息保護一直是信息時代法學(xué)、新聞傳播學(xué)的重要研究主題。確實，在全面步入網(wǎng)絡(luò)信息社會之前，個人信息的類型相對較少且產(chǎn)生渠道有限。但是，網(wǎng)絡(luò)信息等科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展，個人信息的范圍越來越廣，種類也越來越多。這就造成了個人信息保護問題的進一步擴大，而法律和理論還未對此挑戰(zhàn)做好充足的應(yīng)對。

（一）個人信息保護主體與對象之困

個人信息常被稱為“信息自決權(quán)（Informational Self-determination Right）”，體現(xiàn)了對個人自決人格權(quán)益的保護。個人信息保護的基礎(chǔ)是個人的自決權(quán)，即其自主決定其事務(wù)的權(quán)利。信息自決權(quán)下的告知同意原則（也稱知情同意原則），是指任何組織或個人在處理個人信息時都應(yīng)當對信息主體即其個人信息被處理的自然人進行告知，并在取得同意后方可從事相應(yīng)的個人信息處理活動，否則該等處理行為即屬違法，除非法律另有規(guī)定。毋庸置疑，在信息社會賦予公民個人信息自決的權(quán)利，成為個人信息保護的必然選擇。

在關(guān)于信息主體告知同意權(quán)利的討論中，一個爭議點是個人信息是否應(yīng)享有充分的信息自決。一方面認為勿需賦予信息主體充分信息自決的學(xué)者提出應(yīng)在法律上規(guī)定，向他人提供匿名化信息時無須經(jīng)過自然人本人同意，這一目的是為了促進大數(shù)據(jù)的發(fā)展和應(yīng)用。同時，個人信息是社會共同的資源，不應(yīng)由個人而應(yīng)由社會控制和決定，并且應(yīng)“以一般允許為原則，以個人控制（同意決定）為例外”，在收集和使用個人敏感信息時才需個人同意。但是，另一方面認為應(yīng)充分取得信息主體告知同意的學(xué)者則表示，“處理個人信息應(yīng)充分取得信息主體的同意，應(yīng)當合法、正當、且最小夠用”。按照這一看法，APP等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用通常將信息主體的沉默解釋為同意授權(quán)的行為，不利于保障個人對信息的控制與支配。“告知同意原則不應(yīng)僅適用于對個人信息的初次收集與使用，而應(yīng)適用于所有個人信息收集與使用的行為”。也就是說，信息主體對個人信息的控制要始終體現(xiàn)在個人信息收集和使用的各個環(huán)節(jié)之中。主要是因為，缺乏同意而造成的大規(guī)模的“信息失控”現(xiàn)象表現(xiàn)為人們根本不能意識到互聯(lián)網(wǎng)追蹤技術(shù)無時不在記錄、追蹤個人的電子痕跡，收集、使用個人信息。于是，正確處理信息主體的告知同意與信息處理正當性之間的關(guān)系、有效規(guī)范信息處理者的行為是弱化告知同意原則難以對信息主體保護，以及難以對信息處理者規(guī)范雙重困境的有效舉措。

另外，著眼于數(shù)據(jù)技術(shù)下個人信息處理這一規(guī)范對象的研究尤其值得關(guān)注。關(guān)于這個主題，大多數(shù)人認為個人信息的合理使用無須經(jīng)過自然人的同意。在程嘯看來，為了新聞報道、輿論監(jiān)督，以及為維護公共利益而合理收集、使用或者公開自然人個人信息時，無需承擔(dān)侵害個人信息的民事責(zé)任。換言之，信息處理者也有自己的難處，在信息收集和使用的過程中，信息處理者實難獲得信息主體的廣泛授權(quán)和二次授權(quán)。而信息主體通過與外界交互產(chǎn)生了個人信息使用行為，在處理個人信息的過程中，只要在合理范圍之內(nèi)的信息收集、使用行為則無須經(jīng)過信息主體的同意。但是共識之外，是個人信息的濫用問題。由于互聯(lián)網(wǎng)及大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，個人信息的利用形成了一個巨大產(chǎn)業(yè)，智能技術(shù)對海量數(shù)據(jù)的分析和處理變得極其簡單，個人信息被濫用的可能性極大地增加。近年來，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺以超乎想象的強人工智能技術(shù)，對多元的數(shù)據(jù)以及潛在的范圍進行數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)與整合，在個人信息的處理過程中往往沒有合理限度。

（二）個人信息保護的破局之徑

告知同意是個人信息處理中對個人信息權(quán)益的基本保護模式，是法律對于個體人格權(quán)益的尊重和體現(xiàn)。建立在個人信息自決權(quán)之上的知情同意原則具有正當性基礎(chǔ)，有其存在的合理性和必要性。然而，在個人信息保護與處理實踐中，同意經(jīng)常無助于個人信息自我控制與管理。迫于數(shù)據(jù)權(quán)利以及個人的法律意識的局限性，通過知情同意來實現(xiàn)信息主體對自身信息保護的路徑仍不成熟。個體仍無法回避數(shù)據(jù)技術(shù)對超出合理使用范圍之外的個人信息濫用、跟蹤、監(jiān)視帶來的侵擾。

對于數(shù)據(jù)技術(shù)下信息的不合理使用所造成個人信息處理者的違法問題，當前理論與法律層面的配適顯得捉襟見肘。學(xué)界普遍認可通過立法保護個人信息不受信息數(shù)據(jù)處理等技術(shù)的侵害，就可以發(fā)揮保護個人人格尊嚴和人格自由的作用。遺憾的是，我國對于個人信息保護的立法分散，規(guī)范體系較為零碎，難以形成合理有力的個人信息保護強制性規(guī)范。并且，我國個人信息監(jiān)管部門和職權(quán)配置模糊，常出現(xiàn)監(jiān)管部門之間多重監(jiān)管、相互推諉與協(xié)調(diào)困難的情況，而未受重視的個人信息領(lǐng)域則處于監(jiān)管空白。已有學(xué)者在借鑒國外立法經(jīng)驗和法律實踐的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)設(shè)立獨立的個人信息保護機構(gòu)以規(guī)范信息使用者的信息濫用行為。

有鑒于此，為進行有效的個人信息保護不僅要從立法層面進行完善，還要不斷開辟新的技術(shù)保護手段。首先，設(shè)立獨立的個人信息保護機構(gòu)對信息處理者的行為進行強制性規(guī)范，在不違反社會效益、經(jīng)濟效益的前提下達到個人信息保護的目的。其次，在技術(shù)上強化個人信息保護技術(shù)，充分保護信息主體的信息控制權(quán)與自決權(quán)。若一旦發(fā)現(xiàn)有信息濫用、跟蹤監(jiān)視等情況，個人信息保護機構(gòu)將生成詳細報告，對個人信息處理者進行問責(zé)。最后，以期通過信息主體對技術(shù)與個人信息保護法律的情感信任，上升至對我國司法制度的支持這一自下而上的具有中國特色的個人信息保護路徑。

二、搭建三重維度的個人信息保護屏障

法律是信息保護的立足之基，沒有法律的保障，個人信息保護將無從談起。技術(shù)是建立在法律基礎(chǔ)上的架構(gòu)，技術(shù)的應(yīng)用可以有效支撐起個人信息保護之網(wǎng)。而情感正是將技術(shù)應(yīng)用與法律規(guī)制編織起來的立體網(wǎng)。通過法律、技術(shù)、情感三重維度搭建個人信息保護立體屏障，不僅有法律層面的保障，更有技術(shù)層面的鞏固與情感層面的彌補。

（一）以法律為基：個人信息保護機構(gòu)的立法可行性

無論是對信息主體的保護抑或是對信息處理者的規(guī)范，都脫離不開法律這一強大的根基。我國法律從最初對隱私權(quán)的保護到現(xiàn)在同時關(guān)注個人信息權(quán)益的保護，告知同意原則已成為個人信息保護立法中最基礎(chǔ)、最重要的法律規(guī)范。告知同意原則不僅是保護信息主體的必要原則，也是信息處理者在信息收集、使用過程中應(yīng)遵循的原則。但正如前文所述，告知同意原則在實施上面臨兩難困境，甚至形同虛設(shè)。依靠增強信息主體自決權(quán)的路徑實難有效化解當前困境，APP等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用在收集、使用用戶個人信息時，應(yīng)該對告知同意原則作出合理限制。因此，轉(zhuǎn)向?qū)π畔⑻幚碚咛岢鱿鄳?yīng)的保護義務(wù)和做出強制性規(guī)范不失為一種行之有效的措施。從國外立法經(jīng)驗來看，設(shè)置獨立的個人信息保護機構(gòu)并采取強制執(zhí)行措施能夠形成規(guī)范信息處理者的個人信息公法保護制度的路徑建構(gòu)。

歐盟構(gòu)建了個人信息公法保護的法理邏輯，建立了一套通用型的保護標準，設(shè)立了專門的個人信息保護機構(gòu)，強化一體、同意的監(jiān)管體系和執(zhí)法標準，加強政府部門和私營領(lǐng)域各行業(yè)個人信息的保護，且標準越來越高、保護越來越嚴。具體而言，歐盟于2000年的《歐盟基本權(quán)利憲章》第8條第3款明確規(guī)定，歐盟各成員國有義務(wù)設(shè)置“獨立的監(jiān)管機構(gòu)”貫徹落實個人數(shù)據(jù)權(quán)。而后為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)的爆炸性發(fā)展，歐盟于2016年4月通過了《歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation，GDPR）取代了1995年頒布《個人數(shù)據(jù)保護指令》（Data Protection Directive），更是規(guī)定了數(shù)據(jù)主體權(quán)利，如更正權(quán)、限制處理權(quán)、數(shù)據(jù)可攜權(quán)、拒絕權(quán)、訪問和刪除權(quán)（“被遺忘權(quán)”）等，沉默或不作為將不再被視為有效的同意。除此之外，GDPR建立了一個以成員國獨立的數(shù)據(jù)保護機構(gòu)及其合作為基礎(chǔ)的創(chuàng)新治理體系，對數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)處理者進行有效監(jiān)管，在“一站式服務(wù)機制”（One Stop Shop Mechanism）下，數(shù)據(jù)控制者僅需和主要監(jiān)管機關(guān)（Lead Supervisory Authority）對接和咨詢。數(shù)據(jù)保護機構(gòu)有權(quán)對數(shù)據(jù)控制者和處理者的違法行為采取禁止令、行政處罰等矯正措施。據(jù)統(tǒng)計，截至2021年2月22日，共有557個實體被歐盟成員國數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)采取了行政調(diào)查和處理，并且其中516個實體被罰款了近3億歐元。

美國目前尚未統(tǒng)一和明確個人信息公法保護的法理依據(jù)，也沒有形成獨立的信息保護監(jiān)管、執(zhí)法機構(gòu)，而主要依托現(xiàn)有成文法建立了政府機構(gòu)數(shù)據(jù)保護執(zhí)法標準。美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission，F(xiàn)TC）承擔(dān)了消費者信息保護的大部分職責(zé)，并依靠聯(lián)邦通信委員會、證券交易委員會（SEC）、消費者金融保護局（CFPB）、衛(wèi)生和公共服務(wù)部（HHS）、教育部（DE）、司法系統(tǒng)，以及隱私權(quán)訴訟推動實施個人信息保護程序。然而，依靠FTC進行個人信息保護的局限性隨著信息社會層出不窮的侵權(quán)行為而愈發(fā)突出。2020年2月，美國參議院向國會提交了《2020數(shù)據(jù)保護法案(草案)》(Data Protection Act of 2020)，主要意圖是在美國創(chuàng)立專門的數(shù)據(jù)保護機構(gòu)維護公民的隱私權(quán)，并通過立法設(shè)置一個專門的數(shù)據(jù)保護機構(gòu)對個人數(shù)據(jù)行為進行統(tǒng)一規(guī)制。從美國這一最新立法實踐中可以看出其核心主張一定程度上體現(xiàn)了將個人信息保護納入公法保護邏輯這一法理依據(jù)的趨勢性。

將視野聚焦到亞洲國家，韓國、日本、新加坡均設(shè)立了統(tǒng)一的個人信息保護委員會。韓國的《個人信息保護法》監(jiān)管部門要求個人信息控制者在取得信息主體授權(quán)時需要同時告知信息主體個人信息采集和使用之目的，以及信息主體因不授權(quán)對此造成不利影響的詳細情況。日本2015年修訂的《個人信息保護法》明確規(guī)定個人信息保護委員會有權(quán)判定信息處理機構(gòu)的信息收集、處理和對外提供行為是否合規(guī)，并對違反法律規(guī)定故意泄露個人信息等違法行為有處罰權(quán)。新加坡根據(jù)《個人資料保護法》成立的個人信息保護委員會，有權(quán)對信息處理機構(gòu)進行調(diào)查，決定要求機構(gòu)停止收集、使用、披露個人信息。

反觀我國，《民法典》雖為《個人信息保護法》和《數(shù)據(jù)安全法》等公法性法律的制定提供法律依據(jù)。但《個人信息保護法》卻仍未提出設(shè)立獨立的、專門的個人信息保護機構(gòu)，缺乏對于私法保護的有益補充。獨立的個人信息保護機構(gòu)的缺失導(dǎo)致難以對個人信息處理者進行有效監(jiān)管，從而在一定程度上造成了當前告知同意原則的形同虛設(shè)。我國已有學(xué)者關(guān)注到獨立的個人信息保護機構(gòu)的重要性，2004年周漢華在《個人信息保護法》的建議稿中提出需要對政府信息資源主管部門職責(zé)進行明確規(guī)定，2019年張新寶提出應(yīng)明確規(guī)定國家網(wǎng)信部門作為個人信息保護的責(zé)任部門。2021年，張新寶提出應(yīng)設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)“守門人”個人信息保護特別義務(wù)，發(fā)揮“守門人”對一般APP的監(jiān)管能力，實現(xiàn)對移動APP處理個人信息的有效治理。同年楊帆、劉業(yè)提出《個人信息保護法》可以依據(jù)《中華人民共和國憲法》制定負責(zé)個人信息保護專門機構(gòu)和制度程序的頂層設(shè)計。從這幾位學(xué)者的研究中可以看出，他們的主張核心在于——不依靠既存制度和既有機構(gòu)，新建權(quán)威、獨立的監(jiān)管機構(gòu)，構(gòu)筑統(tǒng)一、協(xié)作的監(jiān)管和執(zhí)法威懾體系。

借鑒他國立法經(jīng)驗并結(jié)合我國現(xiàn)有立法研究及法律配置，建立獨立的個人信息保護機構(gòu)具有充分的可行性。首先，在個人信息保護機構(gòu)的監(jiān)管之下，由個人信息監(jiān)管機構(gòu)考慮對個人信息處理者的侵害行為進行規(guī)制，這一規(guī)制路徑可以形成有效的強制性規(guī)范。信息處理者處于個人信息保護機構(gòu)的監(jiān)管之下，一旦發(fā)生違法行為，便會被立即通知進行整改。其次，建立獨立的個人信息保護機構(gòu)，能夠很大程度上化解現(xiàn)有科層制下的部門抵牾與推諉之弊端。目前我國個人信息保護部門權(quán)力交叉、錯節(jié)，相關(guān)立法規(guī)定不明確，導(dǎo)致對于個人信息的保護無法形成有效的執(zhí)行決策。最后，對于個人信息保護機構(gòu)可以有效化解告知同意原則的困境，充分保障了信息主體的信息控制權(quán)。特別是對于超出合理信息收集適用范圍的信息處理行為，可迅速啟動公法路徑下的執(zhí)法程序，對其進行矯正和懲戒。

（二）以技術(shù)為架：個人信息保護技術(shù)應(yīng)用的迫切性

當處理、存儲和傳遞信息的傳播科技日新月異，信息在社會中無處不在時，這樣一個以信息為主導(dǎo)的社會被稱為“信息社會”。弗蘭克·韋伯（Webster F.）曾提出信息社會的特征之一就是傳播科技的日新月異，特別是支撐信息社會發(fā)展的傳播科技（如現(xiàn)在的大數(shù)據(jù)、云計算、算法、人工智能技術(shù)）。按照伊萊亞斯（Elias）的“社會塑造成員個性”這一觀點，處于信息社會中的成員將會被塑造成為具有個性的“信息人”。毫無疑問，在以技術(shù)為基礎(chǔ)設(shè)施所搭建的信息社會之中，每一個人都是“信息人”。不斷進化的信息技術(shù)改變了社會的形態(tài)、推動了社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型、促進了文化的廣泛傳播和人的全面發(fā)展。然而，互聯(lián)網(wǎng)時代信息技術(shù)的飛速發(fā)展也帶來“人們的隱私保護”這一新的研究課題，技術(shù)可以從無數(shù)信息中捕獲出來一個人的生活。在現(xiàn)代信息技術(shù)提供的便利下，個人信息的收集、傳播和濫用帶來了個人信息被監(jiān)視、被打擾、被跟蹤的危險，信息處理者違反必要原則收集與使用個人信息的情況愈演愈烈。

技術(shù)樂觀主義者保羅萊文森曾提出“人性化趨勢媒介進化理論”，他認為：“為了克服先前技術(shù)的局限性，進一步發(fā)展的技術(shù)誕生了。”但與此同時，隨著技術(shù)越來越融入人類現(xiàn)實生活，他們對現(xiàn)實幾乎了如指掌，由此，技術(shù)也變成了人類現(xiàn)實社會的一大威脅。近年來迅猛發(fā)展的人工智能技術(shù)、大數(shù)據(jù)技術(shù)、算法技術(shù)，雖然其技術(shù)的正面效果不可否認，但其對于個人信息的侵犯，仍不可小覷。例如，算法在社交媒體、數(shù)據(jù)挖掘、預(yù)測搜索、數(shù)字監(jiān)視等方面應(yīng)用的風(fēng)險正在向個人信息保護層面轉(zhuǎn)移。2017年9月起，人民日報三評算法，嚴肅指出以今日頭條、一點資訊為代表的智能新聞客戶端存在價值觀缺失、制造信息繭房、阻礙創(chuàng)新等問題。進一步來看，信息繭房的存在正是由于技術(shù)過度收集和使用個人信息，導(dǎo)致長時間推薦單一的內(nèi)容，在這種情況下會使用戶形成“信息孤島”，阻礙與他人觀點的交流。而如今，Cookie技術(shù)（可實現(xiàn)對用戶個人信息跟蹤記錄）、SilverPush技術(shù)（可對用戶進行跨設(shè)備追蹤），以及Lisnr和Shopkick技術(shù)（可對用戶進行位置追蹤）在APP等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的廣泛使用，嚴重損害了信息主體的權(quán)益。日前，國家網(wǎng)信辦通報了33款A(yù)PP違法違規(guī)收集使用個人信息情況，主要涉及輸入法類、地圖導(dǎo)航類、即時通訊類，在被通報的輸入法里，搜狗、訊飛、QQ輸入法均榜上有名。這些先進技術(shù)帶來的倫理問題突出表現(xiàn)為個人信息處在一種被技術(shù)監(jiān)視、跟蹤的風(fēng)險之中。

除此之外，技術(shù)監(jiān)視與跟蹤的普遍性對于個人信息保護形成威脅。?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》中對邊沁的“全景敞視建筑”（Panopticon）做出重新解讀后，提出了“全景敞視主義”（Panopticism），從規(guī)訓(xùn)的視角展示了微觀權(quán)力技術(shù)在現(xiàn)代社會的強大作用。波斯特以此發(fā)展而來的“超級全景監(jiān)獄”則強調(diào)了發(fā)達的數(shù)據(jù)庫技術(shù)進行當代監(jiān)督的普遍性。特別是進入信息社會以后，技術(shù)的監(jiān)視與跟蹤對人們的個人信息保護帶來了嚴峻挑戰(zhàn)。早在1890年，塞繆爾·沃倫（Samuel D.Warren）和路易斯·布蘭代斯（Louis D.Brandeis）就曾提出技術(shù)給人們隱私空間帶來的侵犯，他們提到：“立拍即現(xiàn)的照相技術(shù)和報刊已侵入了私人和家庭的神圣領(lǐng)域，不計其數(shù)的機器裝置使人們可以準確做出預(yù)言——密室私語在屋頂上被公開宣告?！边@與1971年米勒（Authur Miller）提出“電子計算機將使得預(yù)測個體或群體行為的虛擬活動成為可能”的擔(dān)憂不謀而合。沃倫、布蘭代斯的預(yù)言和米勒的擔(dān)憂在今天成為現(xiàn)實。不管你是否愿意接受，“信息人”的真身在信息社會中越來越不重要，信息主體的數(shù)字化生存方式為個人信息保護帶來了嚴重威脅和侵害，我們正處在被APP等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)“液態(tài)監(jiān)視”的環(huán)境之中。例如，2013年國內(nèi)cookie隱私第一案，一審法院判定百度網(wǎng)訊公司利用cookie技術(shù)收集朱燁信息，并在不知情的情形下進行商業(yè)利用的行為，侵犯了朱燁的隱私權(quán)，但二審法院終審判定百度網(wǎng)訊公司的個人化推薦行為不構(gòu)成對朱燁隱私權(quán)的侵犯。再如，新華社2021年6月2日微信公眾號發(fā)布“聊什么就給推什么！手機APP有沒有在偷聽我們聊天”推送，研究人員在專業(yè)實驗室中對手機是否“偷聽”進行測試，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，手機APP的偷聽不僅是“聽”，還有看、讀、傳等行為，通過這些行為，可以實現(xiàn)廣告的精準推送。這表明，信息處理者利用技術(shù)對于個人信息的監(jiān)視與跟蹤廣泛存在于APP等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用之中，并且常常令信息主體難以察覺。

另外，在“液態(tài)監(jiān)視”的社會，技術(shù)對個人的監(jiān)控?zé)o需固定的容器，監(jiān)視本身也變得更加靈活。正如鮑曼將信息社會的社會結(jié)構(gòu)比喻為液體動態(tài)性或流體型社會那樣，人們的生活說變就變，充滿眾多不確定因素。這種不確定導(dǎo)致了個人信息充滿流動性與不確定性。各種高科技的發(fā)明已經(jīng)使得人類無處藏身，如何強化對隱私權(quán)等人格權(quán)益的保護，成為現(xiàn)代法律制度所面臨的最嚴峻的挑戰(zhàn)。

目前，國外已有大型公司通過技術(shù)手段來規(guī)制技術(shù)的負外部性來實現(xiàn)對個人信息的保護。例如，蘋果公司上線隱私新規(guī)，規(guī)定APP未經(jīng)授權(quán)不得跟蹤用戶行為，推出“APP跟蹤透明度”功能，只有用戶主動授權(quán)，APP才能跟蹤用戶在iPhone上的行為。隨后，谷歌公司也宣布在Android12里增加“隱私控制面板”功能，用戶可以一目了然地看到哪些應(yīng)用訪問了用戶的攝像頭、麥克風(fēng)、位置、短信等權(quán)限。相形見絀的是，在我國，通過內(nèi)嵌于各種收集個人信息的APP等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用來從源頭上遏制違法收集、使用個人信息行為的技術(shù)方式并未被充分開發(fā)和使用。為此，應(yīng)借鑒國外目前對于手機APP的管控技術(shù)，實現(xiàn)對于我國手機APP等應(yīng)用的管控。

（三）以情感為網(wǎng)：信息主體情感彌補的必要性

情感的歷史源遠流長，從古希臘時期，柏拉圖與亞里士多德對于情感的討論到19世紀馬克思、韋伯、涂爾干、齊美爾從理論建構(gòu)的角度深入考察了情感如何介入社會關(guān)系和社會結(jié)構(gòu)。韋伯曾認為只有擯棄情感、習(xí)俗、偏見的法理型才是民主社會追求的目標。然而從馬克思、列斐伏爾、?？聦τ诂F(xiàn)代化的控訴當中可以發(fā)現(xiàn)，情感作為人性本源的沖動，如果一味去貶損、壓制和馴服，容易造成人性的異化。個人信息保護所引發(fā)的情感問題涉及受傷情感的處理。當主體的個人信息受到技術(shù)的侵犯，并且在無法尋求有效法律支持和保護的情況下，便會產(chǎn)生消極的負面情感，特別是威脅難以規(guī)避的時候，人們?nèi)菀紫萑胫T如焦慮、害怕等消極情緒中。

在制度環(huán)境和技術(shù)條件不完善的今天，APP數(shù)據(jù)處理活動中的監(jiān)視、跟蹤、泄露等信息安全風(fēng)險及伴隨的衍生損害日益加劇，個體的不安全感不斷上升。

首先，從技術(shù)層面來說，人們由于擔(dān)憂遭受來自于信息技術(shù)所造成的安全威脅，會加重個體的情緒壓力與心理負擔(dān)。例如，當人們利用瀏覽器搜索類似于“某某病癥如何治療”的信息后，再打開購物APP會發(fā)現(xiàn)推送了大量相關(guān)的藥物或器械，并且還有可能收到大量的騷擾信息。再如，在社交APP中和朋友談?wù)搶W(xué)習(xí)、飲食、生活等內(nèi)容后，會被推送大量相關(guān)的廣告信息。這時，因為不清楚為何自己的個人信息會被跟蹤和監(jiān)視，擔(dān)憂情緒會持續(xù)蔓延，個體的壓迫感愈發(fā)強烈，并且增加了個人的無力感，甚至引發(fā)“寒蟬效應(yīng)”。這種結(jié)果往往是給移動設(shè)備和服務(wù)的正常使用帶來不良后果，并且降低個體對于技術(shù)的信任程度，進而會形成對于技術(shù)的抵觸，影響信息的流通，不利于經(jīng)濟效益的發(fā)揮。

其次，從法律層面來說，對隱私的保護需求作為一種人類的自然情感，來源于人類的羞恥本能。對個人信息的保護亦是如此，侵犯信息主體的個人信息，實質(zhì)上是對公民人格權(quán)的侵犯，并會在一定程度上致使信息主體受到精神上的痛苦。為維護公民的合法權(quán)益及人格尊嚴，法律規(guī)定信息主體有權(quán)要求侵害方承擔(dān)精神損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。當人們的個人信息受到侵犯之后，會通過尋求法律保護的方式來彌補對自身造成的情感傷害。而在信息社會中信息主體的情感極為復(fù)雜，他們往往以交出自己的個人信息為代價來換取不可抗拒的技術(shù)產(chǎn)品的使用。一方面，信息主體處于積極交出個人信息所帶來的技術(shù)便利之中，他們可以通過使用技術(shù)產(chǎn)品來實現(xiàn)生活、工作、學(xué)習(xí)等的便利。另一方面，信息主體又被過度出讓個人信息所帶來的恐懼情感所籠罩，在不確定自己的個人信息被如何收集和使用的情況下，時不時會產(chǎn)生一種負面情感——因外部威脅對個人信息的侵犯而導(dǎo)致的對個人利益的焦慮。因此，通過改善技術(shù)環(huán)境與提供有益法律支持對個人信息進行有效保護，會提升信息主體情感層面的滿足，增強人們對于技術(shù)的信任、法律的支持。從更宏觀的層面來看，這一路徑不僅保護了個人的信息權(quán)益，也未阻礙經(jīng)濟效益的發(fā)揮，并且有利于我國司法制度的建設(shè)和提升人民幸福感和滿意度。

最后，個人信息保護機構(gòu)立法以及個人信息保護技術(shù)的運用，不僅能夠有效彌補信息主體的情感傷害，也能夠提升信息主體對技術(shù)更加信任，對法律更加支持。一是，作為對抗技術(shù)跟蹤與監(jiān)視的個人信息保護技術(shù)會在一定程度上消解人們的擔(dān)憂和焦慮。信息主體處在相對安全的APP使用環(huán)境之中，從而減少對于個人信息擔(dān)憂的負面情感。二是，從支持理論的視角出發(fā)，在政治系統(tǒng)中任由不滿的情緒滋生、蔓延而不加以回應(yīng)、應(yīng)對，則可能導(dǎo)致系統(tǒng)崩潰。引入到個人信息保護領(lǐng)域，個人信息保護技術(shù)的應(yīng)用，會使信息主體產(chǎn)生情感滿足，從而產(chǎn)生對于保護技術(shù)與《個人信息保護法》的特定支持，這種特定支持有利于增強主體對于技術(shù)行業(yè)的信任，提升對于司法制度的普遍支持與忠誠度。

三、結(jié)論與建議

“法與時轉(zhuǎn)則治”，在技術(shù)不斷更新?lián)Q代的過程中，成立個人信息保護機構(gòu)符合世界潮流，能夠有效保護信息主體的人格權(quán)益。同時，從技術(shù)層面賦予信息主體充分的信息控制與自決權(quán)，可以有效規(guī)避數(shù)據(jù)處理者對于個人信息的監(jiān)視與追蹤，具有較強的實踐合理性。另外，在以法律為基、以技術(shù)為架，以情感為網(wǎng)編織而建構(gòu)出的個人信息保護屏障中，情感提供了一個反饋路徑，成為連接微觀層面的信息主體與宏觀層面的技術(shù)信任與法律支持的橋梁。毫無疑問，本文提出設(shè)置獨立的個人信息保護機構(gòu)仍是停留在設(shè)想階段，相關(guān)的法律解釋及法律配置仍需進行深入探討。個人信息保護和處理中涉及多方利益主體，如何在保障各方合法利益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)利益的“多贏”和“共和”仍是值得關(guān)注的問題。