數(shù)字經(jīng)濟領域的反壟斷與反不正當競爭

文/張文魁

與經(jīng)典的工業(yè)經(jīng)濟相比，數(shù)字經(jīng)濟一些重要領域，譬如互聯(lián)網(wǎng)平臺領域，基于數(shù)據(jù)和算法的智能化領域，不但出現(xiàn)了許多非?！靶路f”“奇異”的競爭和反競爭行為，出現(xiàn)了市場結構的快速顛覆性變動，而且對一些傳統(tǒng)行業(yè)產(chǎn)生了重大沖擊或其他影響。數(shù)字經(jīng)濟領域的資本進入也非常積極，技術和商業(yè)模式創(chuàng)新比較活躍，又進一步導致市場行為的復雜化。本文將針對數(shù)字經(jīng)濟領域具有突出特點的涉及壟斷、不正當競爭的一些重大問題，進行分析研判，力求為科學合理執(zhí)法提供思路。

企業(yè)行為、關鍵企業(yè)、市場結構

數(shù)字經(jīng)濟是新興領域，幾乎所有相關行業(yè)都處于快速膨脹之中，而且不斷有細分行業(yè)誕生和興起，加之技術變革時常導致產(chǎn)品和服務被迭代，所以企業(yè)的營業(yè)規(guī)模和市場占有率一般而言不會自然維持高度穩(wěn)定狀態(tài)，除非優(yōu)勢企業(yè)采取有力有效的排斥競爭行為，或者不斷實現(xiàn)自我迭代。一些行業(yè)即使當前市場集中度非常高，政府將領頭企業(yè)視為反壟斷、反不正當競爭的主要目標，也不意味著政府執(zhí)意改變這種市場結構。

從理論層面來看，到底是關注市場結構更有必要，還是關注巨頭企業(yè)的市場行為更有必要，稍微復雜一點。一方面，所謂的新布蘭代斯學派雖然重新強調市場結構的重要性，但其實際關注焦點是，過高的市場集中度以及維持高集中度的巨頭企業(yè)的行為，對民主和自由的社會基礎產(chǎn)生了怎樣的不良影響，而非市場集中度本身。這個學派的重要執(zhí)法人物非常注重對巨頭企業(yè)行為的分析。另一方面，產(chǎn)業(yè)組織研究不但早已建立于博弈論和信息經(jīng)濟學的基礎之上，而且越來越吸收行為經(jīng)濟學、企業(yè)成長理論、創(chuàng)新增長理論的成果，從而對企業(yè)行為的分析越來越令人信服。尤其是面對數(shù)字經(jīng)濟，許多消費場景由廠商構建，許多消費需求由供給激發(fā)，各類互動行為者形成生態(tài)圈的特征也越來越明顯，同時，平臺經(jīng)濟學所強調的雙邊網(wǎng)絡聯(lián)通互動效應，即一邊參與者的效用取決于另一邊參與者的數(shù)量和質量，以及取決于可選擇性和可匹配性，從而傾向于網(wǎng)絡的大型化和完整性，這些都給市場結構分析方法帶來極大挑戰(zhàn)。

總之，數(shù)字經(jīng)濟領域的反壟斷，更加注重對企業(yè)行為的關注，特別是對少數(shù)關鍵企業(yè)行為的關注，不但越來越多地與反不正當和不公平競爭結合在一起，而且越來越多地涉及有爭議的企業(yè)行為，譬如互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)對社會輿論、社會氛圍有重大影響的行為，以及它們對脆弱實體行業(yè)造成突然沖擊的行為，等等。因此，政府在數(shù)字經(jīng)濟領域的反壟斷和反不正當競爭，必將面臨一個廣義的職責范圍。

定價與補貼

首先應該受到關注的企業(yè)行為，就是定價，以及與之密切相關的補貼。一方面，數(shù)字經(jīng)濟的許多行業(yè)遠未成熟，產(chǎn)品和服務價格，以及背后的成本處于快速變動之中，甚至有些產(chǎn)品和服務從一開始就是以完全免費的方式推向市場，這就使得傳統(tǒng)的成本—價格衡量方法遇到極大困難。另一方面，這些新興行業(yè)的定價策略和補貼手法呈現(xiàn)出各種花樣，且借助于網(wǎng)絡延伸和算法便利進行復雜設計。此外，風險資本大量進入這些行業(yè)，助長了受資企業(yè)為搶奪市場份額而競爭（competition for market），以及為搶奪流量而競爭（competition for stream）的行為，這類競爭常常采取資本補貼的殘酷方法而進行，這就是所謂的“燒錢”競爭。

從已有的產(chǎn)業(yè)組織理論來看，許多這類競爭屬于浪費性競爭（wasteful competition）。這樣的競爭，并不利于企業(yè)把資金投入到有意義的創(chuàng)新中去，不利于產(chǎn)業(yè)的長期發(fā)展。

不過，數(shù)字經(jīng)濟使此類競爭復雜化。首先就是已經(jīng)提及的通過免費方式培養(yǎng)客戶對互聯(lián)網(wǎng)的認知和習慣。其次，互聯(lián)網(wǎng)平臺的顯著雙邊性，再加上其巨大的范圍經(jīng)濟性、場景黏性，以及邊際成本趨零，都有可能給傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)組織分析和判定方法帶來嚴重的尷尬。再次，互聯(lián)網(wǎng)及相關數(shù)字技術正在成為新通用技術，以及大數(shù)據(jù)成為新通用資產(chǎn)，使得數(shù)字經(jīng)濟領域的一些先占者、優(yōu)勝者，特別是平臺領域的巨頭企業(yè)，可以獲取巨大的范圍經(jīng)濟性和延伸優(yōu)勢，有助于它們使用更加復雜的交叉補貼式定價方法。最后，上述種種情形，都會強化數(shù)字經(jīng)濟領域的“冠軍通吃”“剩者為王”預期，會刺激企業(yè)和投資者以激進和激烈方式進行價格和補貼競爭，以及其他方面的競爭?？傊?，監(jiān)管機構僅僅根據(jù)單邊價格或補貼來判斷是否屬于不正當競爭或壟斷，的確存在困難。

因此，要判斷數(shù)字經(jīng)濟領域的低價競爭和補貼是否屬于嚴重的不正當、不公平競爭，是否助長了壟斷，并不是一件容易的事情。從技術分析的角度來看，應該設立更加綜合性的分析框架，即對企業(yè)業(yè)務組合和商業(yè)模式進行綜合分析與評估，以及對企業(yè)實體業(yè)務行為與資本市場行為進行綜合分析與評估。如果企業(yè)在各種組合性業(yè)務之間實行交叉補貼，就應該考查某些客戶是否被隱形推銷、強制性甚至欺詐性兜售所困擾，是否受到了嚴重的系統(tǒng)性價格歧視侵害；或者客戶的數(shù)據(jù)權益是否被企業(yè)不當利用、隱形變現(xiàn)。如果企業(yè)在實體業(yè)務和資本市場之間實行交叉補貼，就應該考察企業(yè)家、投資家是否對資本市場實行了誤導和欺詐。

總的來看，這些情況都意味著，反壟斷部門將可能更多地考慮與消費者權益保護部門、數(shù)據(jù)安全保護部門、資本市場監(jiān)管部門等機構聯(lián)合調查或聯(lián)合執(zhí)法。復合視角得出的結論與單一視角截然不同，但對于數(shù)字經(jīng)濟領域而言，可能更趨近于正確判斷。完全可以說，數(shù)字經(jīng)濟將呼喚更頻繁的、更大范圍的綜合考察與聯(lián)合行動。

當然，定價行為還涉及到所謂的價格歧視行為，包括大數(shù)據(jù)殺熟。其實，對不同類型的客戶，以及對同一客戶群體在不同時段、不同場景、不同條款下，實行不同的定價策略，在傳統(tǒng)行業(yè)也非常多見。數(shù)字經(jīng)濟領域的此類現(xiàn)象之所以更加值得關注，主要是因為數(shù)字企業(yè)可以系統(tǒng)性地利用數(shù)據(jù)和算法，更加方便、更加隱形、更加大規(guī)模地實行差別化定價。很可能，需要從算法、數(shù)據(jù)利用等角度來審視企業(yè)是否存在系統(tǒng)性的不良和不法行為。

自我優(yōu)待

數(shù)字經(jīng)濟領域的企業(yè)，主要是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，常常兼有平臺性和自營性兩類業(yè)務，因而自我優(yōu)待行為就成為比較突出的議題。

平臺的自我優(yōu)待有很多方式，譬如把自營商品放在更顯眼的位置、安排更優(yōu)先的配送、誘導客戶給予更多的好評，或者對重要的競爭性廠商采取相反的措施。搜索引擎如果有自營電商業(yè)務，就可以非常方便地對其他經(jīng)營者進行搜索降級，在索引、算法、排名方法、排序方式上進行不利于其他經(jīng)營者的處理。一些研究者還認為，一個平臺企業(yè)封禁其他同類平臺企業(yè)，如禁止鏈接、設置聯(lián)通和轉換障礙，也屬于自我優(yōu)待。

自我優(yōu)待在傳統(tǒng)市場中也存在。但是在數(shù)字平臺領域，由于搜索和匹配可以在廣泛得多的范圍內(nèi)進行，而且數(shù)據(jù)和算法可以顯著放大搜索和匹配的分際，無疑極大地有助于平臺企業(yè)的自我優(yōu)待行為。

不過，自我優(yōu)待是否可以被判定為不正當競爭，或者強化了壟斷，需要謹慎對待。嚴格地講，自我優(yōu)待對其他廠商是不公平的。但是，如果平臺企業(yè)所利用的平臺優(yōu)勢地位，是平臺企業(yè)自己在競爭環(huán)境中鍛造出來的，而不是政府給予的，就不一樣。問題的關鍵在于，企業(yè)是否將新產(chǎn)品進行強制性、誤導性銷售，或者將新產(chǎn)品與已經(jīng)廣受歡迎、具有剛性需求的老產(chǎn)品進行捆綁銷售。如果不存在這樣的情況，很難說存在不正當競爭或壟斷；如果存在這樣的情況，就應該對捆綁銷售等行為進行深入調查再做結論。

電商平臺收集其他賣家數(shù)據(jù)來幫助自營商品的營銷，也屬于自我優(yōu)待行為。但這樣的行為，涉及到其他賣家的數(shù)據(jù)權屬和使用規(guī)則問題，需要從數(shù)據(jù)法的角度，而不是從自我優(yōu)待的角度，來進行規(guī)制。對于技術性的排他和歧視行為，例如對于搜索平臺利用索引、算法、排名方法、排序方式而實施的排他和歧視行為，也應該給予關注并進行深入分析。數(shù)字經(jīng)濟領域的自我優(yōu)待行為，以及其他許多行為，與數(shù)據(jù)的采集、使用、流轉密切相關，與數(shù)據(jù)作為資產(chǎn)所需要的要件、數(shù)據(jù)資產(chǎn)的界定方法、對數(shù)據(jù)資產(chǎn)進行經(jīng)營的前置條件密切相關，也與算法以及其他技術方法的使用范圍和使用方式密切相關，這些都必將是數(shù)字經(jīng)濟反壟斷、反不正當競爭所面臨的重大技術性難題。

拒絕交易

從市場經(jīng)濟的自由選擇權角度而言，一般情況下，市場主體有拒絕交易的權利。問題在于，一方面，人們和廠商對數(shù)字化手段的依賴程度越來越高，拒絕交易會給許多人的生產(chǎn)和生活帶來重大的不利影響。例如，一個平臺拒絕與另一個平臺鏈接和聯(lián)通，會使人們覺得很不方便。另一方面，數(shù)字經(jīng)濟領域的拒絕交易行為的自動性、隱蔽性非常強，人們和廠商很可能在不知不覺中被拒絕交易，甚至被拒后仍不知情。而且，算法和軟件的強大功能，可能使大量的人們和廠商被拒絕交易，從而形成社會公憤。

數(shù)字經(jīng)濟領域拒絕交易的主要形式包括封禁、斷鏈、限流、降低便利性等。互聯(lián)網(wǎng)平臺通過獨有的技術標準和專設的技術措施，拒絕與同領域其他企業(yè)的技術標準實行兼容和相互鏈接，是最常見的封禁行為；此外，即使實行兼容或鏈接，但只要設置非常嚴厲的規(guī)則，一旦鏈接者超出規(guī)則，即可以斷開鏈接或進行其他懲罰。平臺對入駐的商家，也可能會設置一些限制性條件，譬如限制它們?nèi)腭v其他平臺，一旦商家觸犯這些條件，平臺就會對它們采取懲罰性措施，最嚴厲的措施就是逐出，從而出現(xiàn)所謂的“二選一”現(xiàn)象。

從社會輿論來看，數(shù)字經(jīng)濟領域的拒絕交易行為的確受到了很多抨擊。但是，執(zhí)法機構應該細致區(qū)分不同類型、不同情形下拒絕交易的屬性，并實行區(qū)別對待。首先還是應該認識到，一般性的拒絕交易是一種正常權利、正當選擇。其次，政府即使要對一些拒絕交易行為進行規(guī)制，也應該審視具體的拒絕交易行為到底適用哪部法律、應該由哪個機構來實施，例如，對拒絕兼容和鏈接的行為，到底是應該訴諸電信設施、通訊網(wǎng)絡方面的互聯(lián)互通法律法規(guī)，還是應該訴諸反壟斷、反不正當競爭方面的法律法規(guī)。數(shù)字經(jīng)濟領域以及傳統(tǒng)行業(yè)，都會有許多引起社會爭議的問題，一些問題需要規(guī)制，但不可能都歸結為壟斷、不正當競爭問題，不可能都由反壟斷、反不正當競爭法律法規(guī)來解決。

數(shù)字經(jīng)濟領域的拒絕交易，由于大部分都基于信息網(wǎng)絡設施，就涉及互聯(lián)互通及最低限度兼容問題。政府有必要采取規(guī)制措施，促進網(wǎng)絡效應的最大化，以提高正的外部性。但是，也應該考慮到，數(shù)字經(jīng)濟領域一些企業(yè)的特有競爭力，主要是來自其自己構建的獨特而強大的生態(tài)，而非物理網(wǎng)絡。因此，規(guī)制機構不能簡單套用電信領域的網(wǎng)絡經(jīng)濟學準則來行事。一個比較穩(wěn)妥的原則，可能仍然是歐盟的“必需設施”思維。歐盟對一般性拒絕交易行為是接受的，只有在企業(yè)濫用“必需設施”實行拒絕交易行為時，才會進行規(guī)制。盡管對“必需設施”的定義至今為止仍然缺乏清晰標準，但這樣的思維畢竟可以避免規(guī)制的泛濫化，而且還可以廣泛利用專家資源和社會輿論，來充分討論和分析某個具體平臺、具體網(wǎng)絡是否屬于“必需設施”。

對于數(shù)字經(jīng)濟領域拒絕交易行為，應該根據(jù)其特點，進行有針對性的規(guī)制，主要就是應該關注拒絕交易行為，以及自我優(yōu)待等行為的自動性、隱秘性帶來的危害。這是一種數(shù)字化的系統(tǒng)性危害，比拒絕交易、自我優(yōu)待本身還更應該受到關注。在數(shù)據(jù)收集與處理、算法、軟件的強大功能驅動下，數(shù)字經(jīng)濟領域的拒絕交易、自我優(yōu)待行為，以及其他許多損害公平競爭、損害廠商和客戶正當權益的行為，很容易得到大規(guī)模、高頻率、隱形化實施。應該對數(shù)據(jù)濫用、操控算法、不當利用人工智能的諸多行為進行嚴厲規(guī)制，這也是對數(shù)字經(jīng)濟巨頭企業(yè)進行規(guī)制的全球趨勢。

殺手型并購與投資控股

典型的殺手型并購，是指規(guī)模較大、實力較強的企業(yè)收購規(guī)模較小、實力較弱，通常也較年輕，但對本行業(yè)在位大企業(yè)可能具有威脅性，甚至對全行業(yè)具有顛覆性的企業(yè)；并購者在之后會將被并購者扼殺掉，或者將其邊緣化，以消除潛在威脅和顛覆。

殺手型并購在傳統(tǒng)行業(yè)也存在。從理論上來說，數(shù)字經(jīng)濟領域的殺手型并購可能更加頻繁。不過，大企業(yè)并購同行業(yè)或關聯(lián)行業(yè)的小企業(yè)，或者投資乃至控股這類初創(chuàng)小企業(yè)，是否屬于大企業(yè)阻斷潛在競爭的行為，是否會導致大企業(yè)走向壟斷，非常難以判斷。即使被并購的小企業(yè)后來破產(chǎn)歇業(yè)了，或者完全失去獨立性而成為大企業(yè)的一個部門，也只能從事后結果來說這項并購是殺手型，如果說大企業(yè)在并購前就旨在將這些小企業(yè)“殺死”，就屬于“誅心”理論。反壟斷和反不正當競爭執(zhí)法不能建立在“誅心”理論的基礎之上。

在現(xiàn)實當中，眾多初創(chuàng)小企業(yè)盡管掌握了一些獨特的創(chuàng)新性技術、產(chǎn)品或商業(yè)模式，但是普遍而言，它們的產(chǎn)業(yè)化能力遠不及大企業(yè)，管理水平和營銷能力更是致命短板，被在位大企業(yè)并購是不錯的選擇。大企業(yè)即使收購了這些創(chuàng)新型小企業(yè)，也承擔著不能將這些創(chuàng)新成果實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的風險，甚至還會因此而遭受重大損失。因此，大企業(yè)進行這樣的并購，與自己從事研發(fā)活動并無本質區(qū)別。即使大企業(yè)為了保護其已有的業(yè)務，而主動將被并購企業(yè)一些很有前景的新技術、新產(chǎn)品、新模式扼殺掉，也屬于企業(yè)內(nèi)部的防范相互競爭、相互拆臺的行為，并不屬于市場上的排斥競爭行為，這種通過并購把市場上排斥競爭的行為轉化為企業(yè)內(nèi)部防范競爭的行為，可能是一個執(zhí)法難點，但無論如何，這種行為只是消除潛在的可能競爭者而非現(xiàn)有的重要競爭者。