上市公司股權(quán)代持效力的認(rèn)定理念

李天宇

(中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京 100081)

全國法院民商事審判工作會議指出，民商事審判工作要樹立正確的審判理念，注意辯證理解并準(zhǔn)確把握契約自由、公序良俗等民商事審判基本原則；注意樹立邏輯和價值相一致思維、同案同判思維，通過檢索類案、參考指導(dǎo)案例等方式統(tǒng)一裁判尺度，有效防止濫用自由裁量權(quán)；注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系，通過穿透式審判思維，查明當(dāng)事人的真實(shí)意思，探求真實(shí)法律關(guān)系。

“三個注意”理念是從司法審判視角進(jìn)行的縱向探討，即對于民商事案件：第一，裁判者應(yīng)當(dāng)正確理解適用監(jiān)管思維，在尊重商事自由的前提下核查案件事實(shí)；第二，裁判者應(yīng)該合理地進(jìn)行司法介入，明確審查的重點(diǎn)要素，在尊重事實(shí)的前提下維持審判的穩(wěn)定統(tǒng)一；第三，裁判者更應(yīng)深刻理解社會公共利益，對案件事實(shí)進(jìn)行充分說理，謹(jǐn)慎行使自由裁量權(quán)。對此，文章將從三個方面對上述理念橫向開展討論，結(jié)合各類股權(quán)代持實(shí)務(wù)案例，探討司法裁判在認(rèn)定上市公司股權(quán)代持效力時該理念所應(yīng)包含的具體考量內(nèi)容，闡述正確適用《九民紀(jì)要》第31條中審判邏輯的重要意義，以求在實(shí)務(wù)中形成處理該問題的穩(wěn)定性。

1 正確適用審查思維，合理進(jìn)行信息披露

1.1 “穿透式”理念的界定

“穿透式”理念源于近年來金融市場監(jiān)管領(lǐng)域盛行的“穿透式”監(jiān)管概念，2018年頒布的《保險公司股權(quán)管理辦法》明確提出了“穿透式”監(jiān)管，并確立了“實(shí)質(zhì)重于形式”的監(jiān)管審查原則。該理念由于帶有較強(qiáng)的“公法意識”且經(jīng)常被適用于司法審判之中而遭到批駁，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為這種理念侵犯了私法領(lǐng)域的規(guī)范。文章認(rèn)為裁判者應(yīng)該意識到該理念中的“穿透”僅是一種“客觀”性質(zhì)的穿透，就所論股權(quán)代持而言，因?yàn)樯鲜泄竟蓶|的股權(quán)架構(gòu)為兩層以上，故應(yīng)層層穿透至“最終持有人”，以核查是否存在股份代持或禁止持股主體持股的事實(shí)，進(jìn)而對其代持效力作出判斷。

“最終持有人”的范圍究竟為何，一直沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。常見做法是將最終控股主體或自然人作為最終持有人，“穿透”目的是找出真實(shí)出資人，即股權(quán)代持中的實(shí)際出資人，但這種審查如若不對其界限加以規(guī)制勢必會侵犯私權(quán)。隨著證券市場的改革發(fā)展，相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)也在不斷優(yōu)化，例如深圳證券交易所便指出：“應(yīng)按照企業(yè)實(shí)際情況合理確定穿透核查的范圍，審慎履行核查義務(wù)，并應(yīng)把握好重要性原則，對于持股較少、不涉及違法違規(guī)‘造富’等情形的可不穿透審查”。

1.2 信息披露的范圍

模糊不清的事物總使人厭惡。股權(quán)代持，以及關(guān)系中那位隱藏自己身份的實(shí)際出資人，都給人一種不清楚、不真實(shí)的感覺，“選擇代持肯定有什么不可告人的目的”，這似乎成了人們的共識。對于資本市場中具有公眾性的上市公司的股權(quán)代持，情況則更加尷尬，就像文章所述諸多監(jiān)管規(guī)則的設(shè)立目的，以及諸多案件裁判的理由那樣，仿佛只要存在代持即是不透明、不干凈之行為，就會損害社會的公共利益。為此，無論是立法者還是監(jiān)管人，都始終在建立、完善信息披露制度，以“對沖”代持行為可能產(chǎn)生的不利影響。

1.2.1 適用自愿披露制度

信息披露制度對于某些上市公司股權(quán)代持中的實(shí)際出資人來說有著明顯的矛盾。如因身份不適合登記為股東而選擇代持，或者僅是想保護(hù)隱私，其與名義股東確立代持關(guān)系并自愿“隱名”的動機(jī)便是不愿對外公布自己身份，但是嚴(yán)格的信息披露制度使得他們的目的不可能達(dá)成。而對于這些“善意”的實(shí)際出資人，怎樣才能在既有的監(jiān)管披露制度范圍內(nèi)設(shè)立一種“中立”制度來保護(hù)其合法的權(quán)利設(shè)置亦很重要。對此，文章認(rèn)為可以引用強(qiáng)制披露與自愿披露規(guī)則來進(jìn)行制度層面的區(qū)分?！蹲C券法》第80條中列舉了應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制披露的公司信息范圍，與之相對的自愿性披露也得到了法律的肯定。而且近期頒布的《北京證券交易所股票上市規(guī)則(試行)》中亦提及了自愿披露原則，并將很快予以適用。結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)理論，基于正當(dāng)股權(quán)代持成因的“善意”實(shí)際出資人，其代持關(guān)系的披露可以適用“投資者關(guān)系”一類納入自愿披露規(guī)則之中。

1.2.2 監(jiān)管披露事項(xiàng)應(yīng)符合“重大性”標(biāo)準(zhǔn)

披露的信息過多不僅會增加上市公司的披露負(fù)擔(dān)，而且市場上過多的信息也會增加投資者識別決策的壓力。另外，在“穿透式”監(jiān)管方式下所進(jìn)行的信息披露往往采用“抽絲剝繭”的審查方式，該過程中還會消耗較多的社會資源。因此，只有符合“重大性”要求的信息才應(yīng)受到監(jiān)管規(guī)制，投資者因重大信息披露瑕疵所受損失才應(yīng)得到救濟(jì)。

那么何為“重大性且應(yīng)當(dāng)披露”？首先，證監(jiān)會采用的是“投資決策標(biāo)準(zhǔn)”，要求凡是對投資者作出投資決策有重大影響的信息均應(yīng)在招股說明書中披露，即會對投資者的投資決策產(chǎn)生影響的信息滿足“重大性”標(biāo)準(zhǔn)。其次，若披露信息時發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息等證券市場虛假陳述行為，其重大事件應(yīng)當(dāng)結(jié)合《證券法》第59至62條及第72條的內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定。最后，就上市公司股權(quán)代持而言，持有公司5%以上股份的股東或者實(shí)際控制人持有股份的情況發(fā)生較大變化則屬于重大事件。

1.2.3 北京證券交易所新規(guī)的意義

第一，從監(jiān)管的角度看，強(qiáng)調(diào)公司自治和市場約束有助于減少違規(guī)股權(quán)代持，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目的。一方面，差異化的信息披露制度使得公司可以制定更加具體的股權(quán)代持、股權(quán)激勵章程，充分發(fā)揮“第一責(zé)任人”職責(zé)，對持有不同目的、份額代持的行為進(jìn)行區(qū)分規(guī)范，從內(nèi)部減少違法違規(guī)代持出現(xiàn)的可能性，有效幫助監(jiān)管部門實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目的；另一方面，發(fā)揮市場主體自覺性還可以有效減輕監(jiān)管部門和司法部門實(shí)施“穿透式”審查的壓力，更加清楚、詳細(xì)地公司記錄亦有助于裁判者審查股權(quán)代持相關(guān)事實(shí)，正確行使自由裁量權(quán)，從而更加合理地認(rèn)定其效力。

第二，從代持雙方的角度看，更加細(xì)化的信息披露解釋規(guī)則有助于其合理謹(jǐn)慎地對自己的代持行為和目的進(jìn)行規(guī)范，不僅可以給想通過代持得到非法私利的當(dāng)事人以警示，而且能保護(hù)擁有合理代持目的當(dāng)事人的合法權(quán)益。

總之，新公布的《上市規(guī)則》賦予了市場和商事主體更多的權(quán)利，體現(xiàn)了對商事自由的尊重，是“穿透式”審查理念的進(jìn)步。

2 明確審查要素，統(tǒng)一裁判尺度

上市公司的公眾性使其成為一種既包含私人利益，又包含社會利益的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，由于各方主體立場不同，故存在多元化的利益訴求。正是基于此種所涉關(guān)系的復(fù)雜性，無論是公司內(nèi)部的治理還是外部投資者的決策，都應(yīng)該同時考慮到公司內(nèi)外兩部分可能受到的影響。對此，在尊重市場主體意思自治、堅(jiān)持公司治理為前提的基礎(chǔ)上，當(dāng)出現(xiàn)主體行為對外部公益產(chǎn)生不良影響或代持雙方無法有效解決糾紛時，司法才能以法律法規(guī)、行政規(guī)章等公器作為實(shí)施介入該糾紛手段，輔助相關(guān)利益方實(shí)現(xiàn)利益平衡。

作為“非專業(yè)人士”的司法裁判者，在事后總想以一種上帝視角審視全局，對“專業(yè)性”較強(qiáng)的商事糾紛采取決定性的處理，這難免會出現(xiàn)爭議和差錯，更何況目前上市公司股權(quán)代持問題仍身陷無法統(tǒng)一裁判思路的困境。因此，司法若要使用“穿透式”審查介入復(fù)雜的股權(quán)代持關(guān)系并取得滿意效果，除了把握介入的時間前提，更要明確審查的目標(biāo)，即影響股權(quán)代持效力的相關(guān)要素。這有助于統(tǒng)一裁判方式，避免因同案不同判造成的不良影響。

2.1 近期司法審判中出現(xiàn)反復(fù)現(xiàn)象

最高人民法院審理的“楊金國、林金坤股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”以及上海市金融法院審理的“杉浦立身、龔茵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”作為具有指導(dǎo)性意義的案件，對近年來股權(quán)代持相關(guān)案件的審理裁判有著重要影響。例如，近期北京市一中院審理的“薛迪與周鑫婷股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，其認(rèn)定涉案股權(quán)代持無效的裁判理由與前述最高人民法院所審案件的結(jié)論驚人的一致。但是，筆者通過查詢近期案例，發(fā)現(xiàn)在基本事實(shí)相似的情況下，出現(xiàn)了諸多法院認(rèn)定股權(quán)代持有效的情形，例如北京市高院審理的“汪延與李巧玲委托合同糾紛再審案”，甚至最高人民法院本身也出現(xiàn)類案不同判的現(xiàn)象。譬如，在“方正公司、深圳意匯通公司股票權(quán)利確認(rèn)糾紛案”判決書中，被最高院否定作為認(rèn)定代持協(xié)議無效依據(jù)的監(jiān)管規(guī)范，同樣是監(jiān)管機(jī)關(guān)基于“維護(hù)證券市場秩序，保護(hù)投資者的合法權(quán)益”的目的而制定，這與前文所述針對上市公司股權(quán)代持的規(guī)范具有目的上的一致性。最高院卻沒有遵循“前輩做法”認(rèn)定協(xié)議無效，而是結(jié)合審理中了解到的其他股東對代持關(guān)系的知曉、認(rèn)可情況后，認(rèn)為代持關(guān)系對公司存在約束力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可實(shí)際投資人股東地位，綜合考慮歷史沿革及公司經(jīng)營現(xiàn)狀，能夠認(rèn)可代持行為的效力。

2.2 主客觀因素

在股權(quán)代持法律關(guān)系中，代持雙方尤其是行為的一般發(fā)起者“實(shí)際出資人”的作用和想法至關(guān)重要，因此司法對股權(quán)代持糾紛的審查介入理應(yīng)由此展開。本節(jié)中筆者將結(jié)合案例，從代持關(guān)系當(dāng)事人的主客觀角度出發(fā)，具體闡述影響認(rèn)定上市公司股權(quán)代持效力的裁判要素。

2.2.1 股權(quán)代持法律關(guān)系的成立是前提條件

根據(jù)《民法典》中關(guān)于合同生效的規(guī)定可知，合同生效的條件是合同已經(jīng)成立，股權(quán)代持作為商事法律行為理應(yīng)符合這一上位法律規(guī)范，因此判斷代持關(guān)系是否成立是認(rèn)定其效力的前提。

股權(quán)代持問題產(chǎn)生的本身便具有多樣性和復(fù)雜性，這直接導(dǎo)致了股權(quán)代持法律關(guān)系成立時的形式往往很不規(guī)范。有觀點(diǎn)認(rèn)為部分股權(quán)代持因不符合“應(yīng)采取書面形式”則無法成立，且實(shí)踐中股權(quán)代持可能因無書面協(xié)議，違反了信托法相關(guān)規(guī)定，故不能認(rèn)定為信托關(guān)系。對此，文章認(rèn)為基于商事行為的復(fù)雜多樣性，要求股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合要式合同的條件確為不妥。與其他大多數(shù)商事法律關(guān)系的成立不同，代持關(guān)系中的當(dāng)事人常常僅基于一個想法或事實(shí)，甚至主觀上沒有特別具體的意思表示形式，便在客觀上形成了代持關(guān)系，若在此時嚴(yán)格要求當(dāng)事人必須具有要式法律行為才能成立股權(quán)代持法律關(guān)系，未免過于苛刻，亦不符合現(xiàn)實(shí)。所以，裁判者還應(yīng)佐以其他重要事實(shí)和證據(jù)來認(rèn)定股權(quán)是否已被代持。

2.2.2 主觀因素

當(dāng)事人主觀上的代持目的與代持合法性、有效性問題緊密相連，這必然會引起裁判者的注意，且現(xiàn)實(shí)中代持目的也是影響法官自由心證的重要原因。具體而言當(dāng)事人通常基于以下主觀考量進(jìn)行代持。

(1)為享受特定政策優(yōu)待。例如，在正新農(nóng)村小額貸款公司的上市過程中，因政府的政策支持，公司取得了揚(yáng)州市金融辦出具的情況說明，市金融辦表示對股權(quán)代持問題不再追究，同時還取得了江蘇省金融辦出具的監(jiān)管意見書，且省金融辦也表示對前述問題不再追究，并支持公司新三板掛牌上市。司法實(shí)踐中，對于在新三板市場中存在的股權(quán)代持一般不否認(rèn)其效力，例如在“陳大明、陳素芬合同糾紛案”及“莊競美、張群合同糾紛案”中，法院都以股權(quán)代持協(xié)議不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由承認(rèn)其效力。

(2)為規(guī)避身份限制。在此重點(diǎn)考慮當(dāng)事人身份為國家工作人員時的情況。對此，相關(guān)裁判結(jié)論差距較大，文章結(jié)合典型案例的裁判理由，認(rèn)為不應(yīng)僅從身份角度認(rèn)定代持無效，而應(yīng)具體分析其代持行為是否會造成不良影響。

首先，以廣東新視野信息科技公司為例，其現(xiàn)任法定代表人李航原為國有企業(yè)中高層管理人員，彼時根據(jù)相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)任職單位同意不得從事營利性經(jīng)營活動，為方便持股，李航以鄭良斌的名義對新視野有限出資。因?yàn)槔詈皆趪衅髽I(yè)任職期間，新視野公司未實(shí)際開展任何經(jīng)營活動，并未產(chǎn)生任何不良影響，故應(yīng)認(rèn)定其代持行為有效。其次，雖然《公務(wù)員法》第59條規(guī)定公務(wù)員不得違反有關(guān)規(guī)定從事或者參與營利性活動，但并未否定公務(wù)員取得股權(quán)的資格，在未損害社會公共利益的情形下，該種代持關(guān)系并無無效的理由。司法的介入不應(yīng)輕易突破民事責(zé)任和行政責(zé)任的邊界。暫且不考慮上述裁判作出時尚無《九民紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，即使根據(jù)《九民紀(jì)要》第31條的規(guī)定，案件所涉內(nèi)容也并不符合該條中所列述的“金融安全、市場秩序、國家宏觀政策”這種足以損害社會公共利益，并可基于此認(rèn)定合同無效的管理型禁止性規(guī)范。同時，最后《公務(wù)員法》第31條中還規(guī)定：“人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理”，故裁判者若有證據(jù)可以證明涉案公務(wù)人員的代持行為對本單位及不特定多數(shù)人造成了有損廉潔的負(fù)面影響，則可以適用上述規(guī)定認(rèn)定其股權(quán)代持無效。

(3)為規(guī)避股東人數(shù)限制。譬如啟迪設(shè)計(jì)集團(tuán)股份有限公司，其前身蘇州設(shè)計(jì)研究院有限公司共有154名職工擬出資成為公司股東，該人數(shù)超過了當(dāng)時《公司法》對有限責(zé)任公司的股東最多50人的規(guī)定，故申請成立由張林華等124名擬持有股權(quán)的職工組成的職工持股會代持股份。對此，由于相關(guān)法律對公司股東人數(shù)有明確限制，且證監(jiān)會因職工持股會未登記而不具備“法人主體”資格的原因，拒絕核準(zhǔn)在股東結(jié)構(gòu)中含有職工持股會的上市公司的有關(guān)申請，故應(yīng)認(rèn)定為無效。

(4)為隱匿財產(chǎn)，逃避債務(wù)、糾紛或法院強(qiáng)制執(zhí)行。該類代持具有明顯的法律規(guī)避性，違反法律強(qiáng)制性規(guī)范且確會對其他主體的合法利益造成不利影響，故應(yīng)認(rèn)定為無效。

(5)為保護(hù)私人隱私。對待該類代持應(yīng)采取尊重當(dāng)事人的商事自由權(quán)利，因其一般不會對社會公共利益產(chǎn)生損害，且可適用自愿披露規(guī)則進(jìn)行信息披露，故應(yīng)承認(rèn)其法律效力。

(6)對目標(biāo)公司是否屬于上市公司的認(rèn)定。識別當(dāng)事人是否知曉目標(biāo)公司屬于上市公司應(yīng)采取“主觀說”。以“孫博真、花王國際建設(shè)集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”為例，文章認(rèn)為不能完全依據(jù)客觀時間因素認(rèn)定是否屬于上市公司股權(quán)代持，而應(yīng)該依據(jù)當(dāng)事人主觀因素進(jìn)行判定。

2.2.3 客觀因素

(1)目標(biāo)公司的主體性質(zhì)。目標(biāo)公司即實(shí)際出資人所代持股權(quán)的公司。首先，對于部分特殊目標(biāo)公司主體，因有諸多法律行政法規(guī)對此有明確規(guī)定嚴(yán)禁對其股權(quán)進(jìn)行代持，故應(yīng)認(rèn)定為無效。例如在最高人民法院審理的“天策公司與偉杰公司股權(quán)信托糾紛案”中，便適用關(guān)于保險公司的監(jiān)管規(guī)范對代持保險公司股權(quán)的行為予以了否定。此外，對于同作為特殊市場主體的商業(yè)銀行、證券公司、證券投資基金，以及私募基金公司，亦不可代持其股權(quán)。其次，對于除上述具有特殊性質(zhì)外的上市主體，若在違反相關(guān)規(guī)范的同時損害了社會公共利益，則也應(yīng)認(rèn)定為無效。

(2)存在競業(yè)禁止、關(guān)聯(lián)交易等情形。該類股權(quán)代持行為因明顯違反《公司法》的相關(guān)規(guī)定，若損害公司合法利益，則應(yīng)對其代持行為持否定態(tài)度。

(3)代持階段。當(dāng)事人是否具有主觀惡意、知曉內(nèi)幕消息，在司法中很難衡量和認(rèn)定，且公司股權(quán)代持具有時間持續(xù)并一直流動的特點(diǎn)，很難區(qū)分上市前與擬上市階段的時間節(jié)點(diǎn)，這些都影響著上市前與上市后股權(quán)代持的基本價值判斷，因而應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)制而不必分階段認(rèn)定。

2.3 股權(quán)代持的性質(zhì)

基于以下兩個原因，文章仍將對股權(quán)代持的性質(zhì)進(jìn)行闡述。

原因一：首先，在法律關(guān)系層面上，與民法典對委托合同規(guī)定的兩層法律關(guān)系不同，股權(quán)代持涉及三層法律關(guān)系。若理解為委托關(guān)系，則合同關(guān)系就應(yīng)發(fā)生在名義股東與債權(quán)人之間，但事實(shí)上卻是公司與債權(quán)人發(fā)生合同關(guān)系。其次，相較于委托關(guān)系，信托關(guān)系能較好地解釋以“股權(quán)”這一財產(chǎn)權(quán)為設(shè)立基礎(chǔ)的股權(quán)代持法律關(guān)系。另外，設(shè)立完善的信托股權(quán)代持制度具有優(yōu)勢，信托賦予了當(dāng)事人雙方更多的“信義義務(wù)”，能夠更好地保障代持雙方的合法權(quán)益，從而減少代持糾紛，繼而增強(qiáng)裁判者對股權(quán)代持的認(rèn)可度，避免司法中盲目適用“損害社會公共利益”而認(rèn)定代持無效。

原因二：我國早已建立較為完備的信托法律制度。2001年頒布實(shí)施的《信托法》作為民商事法律中的特別法規(guī)范至今適用度不高，繼續(xù)偏向于適用作為一般法規(guī)范中的委托代理制度來解釋股權(quán)代持性質(zhì)，而對特別法規(guī)范中的信托制度置若罔聞甚至加以批判不免有失偏頗。適用信托理論解釋股權(quán)代持可以彌補(bǔ)過泛的民法思維對公司治理的干預(yù)、對商事組織法的破壞。

從字義淺薄角度亦能看出，相較于“把事情托付給別人代為實(shí)行”的委托代理，強(qiáng)調(diào)“信任”含義的信托更能體現(xiàn)實(shí)際中股權(quán)代持成立時當(dāng)事人之間的真實(shí)態(tài)度和表現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)案例中多數(shù)當(dāng)事人亦選擇信托方式，或直接使用“信托”二字為雙方的代持協(xié)議命名。例如在“天策公司與偉杰公司股權(quán)信托糾紛案”中，雙方簽訂了《信托持股協(xié)議》，約定由受托人偉杰公司通過信托方式，代委托人天策公司持有股份。

2.4 制定詳細(xì)合理的股權(quán)代持協(xié)議

雖然前文已闡述了現(xiàn)階段不適宜嚴(yán)格要求當(dāng)事人具備股權(quán)代持協(xié)議的觀點(diǎn)，但不可否認(rèn)的是，合理的代持協(xié)議對于裁判者認(rèn)定代持事實(shí)、判斷效力，以及弱化風(fēng)險都有積極作用。從解決股權(quán)代持當(dāng)事人糾紛的角度看，既然有合理辦法來防范代持風(fēng)險并維護(hù)雙方合法權(quán)益，則裁判者便無堅(jiān)持否定其效力的必要。另外，從代持風(fēng)險與裁判關(guān)系的邏輯角度看，既然現(xiàn)今裁判具有的不確定性也是代持雙方面臨的一種重要風(fēng)險，那么基于合理避險措施所帶來的裁判上的穩(wěn)定性能夠有效減少這類來自司法方面的風(fēng)險。筆者認(rèn)為詳細(xì)合理的代持協(xié)議應(yīng)具備以下內(nèi)容：第一，股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確雙方的權(quán)利義務(wù)，權(quán)利行使方式。例如約定實(shí)際出資人享有所投資股權(quán)的收益權(quán)，以及對名義股東參與公司事務(wù)的知情權(quán)；第二，股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確名義股東的違約行為及其違約責(zé)任，通過提高名義股東的違約成本，約束名義股東的行為，防止其“假戲真做”，忘記代持義務(wù)；第三，雙方可在代持協(xié)議中根據(jù)事實(shí)加入?yún)f(xié)議解除權(quán)行使條件，以及實(shí)際出資人可在名義股東惡意處分股權(quán)損害其利益時單方面行使的撤銷權(quán)，保障實(shí)際出資人的權(quán)利救濟(jì)。

3 準(zhǔn)確理解“社會公共利益”，慎用自由裁量權(quán)

通過查閱實(shí)務(wù)案例，筆者發(fā)現(xiàn)多數(shù)認(rèn)定股權(quán)代持效力的裁判都援引了《九民紀(jì)要》第31條中的審判思路，并結(jié)合《民法典》第153條第2款關(guān)于合同效力認(rèn)定的內(nèi)容。但是，多數(shù)裁判往往忽略或者簡化了《九民紀(jì)要》中最關(guān)鍵的審判理念，即裁判者在認(rèn)定代持行為損害公序良俗時應(yīng)綜合判斷、慎重考量、充分說理。多數(shù)裁判在認(rèn)定代持無效的說理時僅采用以下表述：“若上市公司真實(shí)股東都存在不清晰，其他對于上市公司系列信息披露要求、關(guān)聯(lián)交易審查、高管人員任職回避等監(jiān)管舉措必然落空，必然損害廣大非特定投資者的合法權(quán)益，損害金融安全與社會穩(wěn)定，損害社會公共利益”，其中未詳述到底是否出現(xiàn)損害合法權(quán)益的事實(shí)，僅是一種基于行政監(jiān)管法規(guī)而做出的預(yù)先設(shè)定，即“因?yàn)檫`反了監(jiān)管法規(guī)，所以就會危害社會公共利益”，這在邏輯上存在瑕疵。

所以應(yīng)意識到，裁判者面對的不是模板化的結(jié)論，而是多樣化的事實(shí)。當(dāng)司法介入復(fù)雜的糾紛時，不僅要準(zhǔn)確理解裁判理由所涉概念，把握適用法律規(guī)范的位階，還要結(jié)合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，對裁判邏輯予以充分展現(xiàn)，以體現(xiàn)《九民紀(jì)要》的適用精神。

3.1 正確認(rèn)識行政監(jiān)管規(guī)章的法律位階

《九民紀(jì)要》第31條首次在準(zhǔn)司法解釋層面“賦予”了內(nèi)容涉及金融安全的部門規(guī)章具有近似效力性強(qiáng)制性法律法規(guī)的效力位階，這是對“天策公司與偉杰公司股權(quán)信托糾紛案”審判思路的肯定，并在監(jiān)管規(guī)章與公序良俗之間建立直接聯(lián)系。

《民法典》第153條第1款規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。傳統(tǒng)“二分法”理論將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為“效力型規(guī)定”與“管理型規(guī)定”，而相關(guān)司法解釋明確了用于否定合同效力的內(nèi)容屬于效力型規(guī)定。就股權(quán)代持的監(jiān)管規(guī)則而言，首先，根據(jù)王利明教授的觀點(diǎn)，雖然尚無法律法規(guī)規(guī)定上市公司股權(quán)代持的效力，但是因?yàn)椴糠稚鲜泄镜墓蓹?quán)代持違反監(jiān)管規(guī)定，且若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，這亦屬效力型規(guī)定。其次，《九民紀(jì)要》第31條也對該理論做出了肯定，并且實(shí)踐中認(rèn)定代持無效的案件也多以此進(jìn)行說理。因此，雖然相關(guān)監(jiān)管規(guī)定不屬于典型的、可以作為認(rèn)定合同效力的效力型規(guī)定，而屬于管理型規(guī)定，但無論是理論還是實(shí)踐，已賦予其與近似效力型強(qiáng)制性法律法規(guī)相同的法律位階。

不過仍應(yīng)該認(rèn)識到，賦予效力位階并不等于取得位階，若此時出現(xiàn)裁判者都依據(jù)行政監(jiān)管規(guī)章認(rèn)定合同無效，則規(guī)章制定者的目的業(yè)已達(dá)成，恐怕立法者無須再將適用的監(jiān)管規(guī)則上升為國家法律，而這也違反了法律位階的規(guī)范價值。

3.2 構(gòu)建與“社會公共利益”間的邏輯

法院裁判說理的重點(diǎn)應(yīng)是股權(quán)代持協(xié)議是否違背公序良俗，應(yīng)以損害社會公共利益為論證切入點(diǎn)，因?yàn)橹挥羞`反規(guī)章、監(jiān)管政策的同時損害公益，才符合《九民紀(jì)要》賦予其效力型規(guī)定位階的意義，人民法院才能依據(jù)“違反公序良俗條款”認(rèn)定代持協(xié)議無效。反之，即便某違反了規(guī)章，但若該規(guī)章未涉及社會公共利益，或者代持協(xié)議未達(dá)到損害社會公共利益的標(biāo)準(zhǔn)，都無法認(rèn)定其無效。

3.2.1 對因果關(guān)系進(jìn)行充分說理

近期最高人民法院發(fā)布的170號指導(dǎo)案例：“饒國禮訴某物資供應(yīng)站等房屋租賃合同糾紛案”便詳細(xì)闡述了范圍行政規(guī)章的合同如何影響社會公共利益。雖然此案屬于民事糾紛，但其與商事糾紛同屬私法領(lǐng)域，故該案裁判對股權(quán)代持糾紛具有借鑒意義。裁判明確了當(dāng)事人簽訂的房屋租賃合同雖違反行政規(guī)章，但由于涉案房屋已經(jīng)鑒定為危房必須拆除，約定將該房屋出租用于經(jīng)營可能容易造成重大安全事故進(jìn)而危及不特定公眾人身及財產(chǎn)安全的商務(wù)酒店，明顯損害了社會公共利益、違背了公序良俗，故應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定租賃合同無效。

本案裁判的邏輯規(guī)范，對違反行政規(guī)章與損害社會公共利益之間的因果關(guān)系進(jìn)行了充分闡述，符合《民法典》第153條第2款規(guī)定及《九民紀(jì)要》的審判理念，有利于規(guī)范建筑物租賃市場秩序，減少危險房屋進(jìn)入租賃市場，避免人身及財產(chǎn)損害事故的發(fā)生。

3.2.2 考慮持股比例

持股比例屬于客觀因素的一種，但因?yàn)樵撘啬軐δ繕?biāo)公司等市場主體產(chǎn)生明顯影響，且在諸多實(shí)務(wù)案例的裁判中法院都直接引用此理由對代持效力進(jìn)行說理，故筆者將其置于本節(jié)闡述?，F(xiàn)實(shí)中，并不是所有的股東都能對公司治理產(chǎn)生影響，因此在司法審查時應(yīng)考慮名義股東代持的股份數(shù)量是否會對公眾投資者產(chǎn)生影響。對于持股比例的數(shù)值，首先根據(jù)相關(guān)法律，文章認(rèn)為持股5%以下的小股東對公司治理影響微弱，難以對上市公司、公眾投資者產(chǎn)生影響，尚不足以引起裁判者適用前述《九民紀(jì)要》審判思維來認(rèn)定其代持效力。其次現(xiàn)實(shí)案例中也出現(xiàn)了依據(jù)“持股比例是否能對社會公共利益產(chǎn)生影響”對股權(quán)代持效力做出裁判。

3.2.3 界定“社會公共利益”的要點(diǎn)

就上市公司股權(quán)代持而言，對于認(rèn)定社會公共利益應(yīng)當(dāng)遵循以下兩個要點(diǎn)。

第一，社會主體的人數(shù)是具有廣泛性的群體?！皬V泛性”正如上述案例中法院所述：“危及不特定公眾人身安全”。而對于主體人數(shù)是否構(gòu)成“廣泛”，則要看具體案例中被代持股份所在目標(biāo)公司涉及的關(guān)聯(lián)人數(shù)，包括債權(quán)人、其他股東和二級市場投資者。

第二，社會主體的財產(chǎn)是具有合法性的收益?；貧w諸多監(jiān)管規(guī)章的本質(zhì)，即為了保護(hù)市場投資者的合法權(quán)益不受代持風(fēng)險的侵害，代持不利影響所作用的客體應(yīng)當(dāng)是市場主體本應(yīng)基于己方投資行為所合法合理取得的投資收益。至于受損的收益數(shù)額，則應(yīng)該綜合考量目標(biāo)公司的主體性質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍及經(jīng)營狀況。

至于有觀點(diǎn)提及在界定社會公共利益或者說證券市場的公序良俗時還應(yīng)考慮所謂商業(yè)道德。文章認(rèn)為在各種經(jīng)濟(jì)要素快速進(jìn)化發(fā)展的今天，商事法律行為及關(guān)系愈加多元化、專業(yè)化，讓裁判者在認(rèn)定股權(quán)代持效力時加入如此復(fù)雜不定的考量因素實(shí)為不妥。

4 結(jié)論

上市公司中的股權(quán)代持作為一種投資方式，體現(xiàn)了公司主體內(nèi)部所有權(quán)與控制權(quán)分離的發(fā)展趨勢，其存在具有合理性。司法審判對于其效力的認(rèn)定應(yīng)保持謹(jǐn)慎，引入自愿披露規(guī)則細(xì)化信息披露的范圍，通過“穿透式”審查方法查詢影響代持效力的主客觀因素。正確理解股權(quán)代持的信托法律性質(zhì)并形成完善的股權(quán)代持協(xié)議，不僅能減少代持風(fēng)險，更有助于裁判者審查代持事實(shí)。受制于法律、行政規(guī)章在立法程序上的復(fù)雜性，以及金融商事行為的專業(yè)性和多樣性，《九民紀(jì)要》第31條的目的是在法律無法及時規(guī)制的情況下賦予金融領(lǐng)域行政監(jiān)管規(guī)章以認(rèn)定合同效力的法律位階權(quán)利。對于紀(jì)要中的審判邏輯應(yīng)有準(zhǔn)確的理解，即認(rèn)定股權(quán)代持無效的落腳點(diǎn)是“損害社會公共利益”，應(yīng)結(jié)合持股比例以及對主客觀要素的審查情況，建立起連接代持行為、監(jiān)管規(guī)章與公共利益之間的邏輯通道，從而對股權(quán)代持的效力進(jìn)行充分說理。