失職與營(yíng)私，如何依法解除

文/歷菲

最近有一家物業(yè)公司向筆者咨詢，該公司接到投訴稱，該公司保安人員用自己的二維碼收取停車費(fèi)，公司接到投訴后立即展開調(diào)查。經(jīng)查，該公司保安人員均存在使用個(gè)人二維碼收款的行為，理由是閘機(jī)有時(shí)反應(yīng)遲鈍。但當(dāng)公司問(wèn)到上級(jí)主管是否知情時(shí)，他們一致表示不知情，后與他們上級(jí)物業(yè)部車場(chǎng)主管梁某溝通時(shí)，梁某表示偶爾有這種情況他是知道的，這種情況下，該物業(yè)公司是否可以嚴(yán)重失職給公司造成重大損失為由解除涉事員工的勞動(dòng)合同呢？

何為“失職”

失職的字面意思是指勞動(dòng)者沒(méi)有依照自己的崗位職責(zé)要求履行工作職責(zé)，工作中不認(rèn)真負(fù)責(zé)，沒(méi)有盡到注意義務(wù)和管理義務(wù)的情形。但在實(shí)際管理中，只靠字面意思會(huì)難倒很多HR，一般容易混淆的概念包括將失職與不勝任混淆和失職與嚴(yán)重違紀(jì)混淆等很多情況。

●失職與不勝任如何區(qū)分

失職強(qiáng)調(diào)員工的工作態(tài)度不認(rèn)真、不負(fù)責(zé)，本應(yīng)注意的事項(xiàng)由于疏忽大意沒(méi)有注意到；不勝任則強(qiáng)調(diào)個(gè)人能力不足，不能滿足崗位的需要。因此，在選擇解除依據(jù)時(shí)，千萬(wàn)不能將這兩種情況混淆。

還需要強(qiáng)調(diào)的是，失職認(rèn)定的前提是有明確的崗位職責(zé)，用人單位與勞動(dòng)者就崗位職責(zé)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行過(guò)約定，即使未有約定，也應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明員工日常履職過(guò)程中的工作內(nèi)容包含失職項(xiàng)，例如員工的工作匯報(bào)、日?qǐng)?bào)、周報(bào)、月報(bào)等體現(xiàn)的員工職責(zé)。若沒(méi)有能體現(xiàn)出員工本職工作的證據(jù)，則失職無(wú)從談起，即便有公司理解的失職也不能準(zhǔn)確定性，很難被認(rèn)可。

●失職與嚴(yán)重違紀(jì)的區(qū)分

失職多是強(qiáng)調(diào)違反崗位職責(zé)方面，而違紀(jì)是違反紀(jì)律、制度方面，這兩種情形均是用人單位即時(shí)解除勞動(dòng)者的情形，但依據(jù)不同，解除的情形也不相同，會(huì)有員工的行為無(wú)法界定的情形，例如員工在值班期間睡覺(jué)，導(dǎo)致公司失竊，損失十萬(wàn)元，后又被公安機(jī)關(guān)追回，這種情況究竟屬于嚴(yán)重違紀(jì)還是嚴(yán)重失職就很難判斷。實(shí)踐中，需要結(jié)合公司規(guī)章制度和員工職責(zé)具體劃分，當(dāng)員工有以上情形時(shí)需要仔細(xì)辨別。

“嚴(yán)重”作為一個(gè)形容詞，法律沒(méi)有具體的界定，那么什么樣的程度才能作為嚴(yán)重失職，這將會(huì)成為一個(gè)沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)答案的難題，給了法官酌定權(quán)，原勞動(dòng)部《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》（勞辦發(fā)［1994］289 號(hào)，已廢止）第二十五條第三款規(guī)定，“重大損害”由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來(lái)規(guī)定。因?yàn)槠髽I(yè)類型不同，對(duì)重大損害的界定也千差萬(wàn)別，故不便對(duì)重大損害作統(tǒng)一解釋。因此，嚴(yán)重失職的界定可以通過(guò)公司規(guī)章制度來(lái)定義，但是也應(yīng)當(dāng)注意合理性。因?yàn)槭氈饕紤]的是員工的注意義務(wù)，可能會(huì)有一時(shí)疏忽大意導(dǎo)致公司損失的情況，如果規(guī)章制度中將500 元的經(jīng)濟(jì)損失界定為嚴(yán)重失職，在司法實(shí)踐中則會(huì)認(rèn)為不合理，這顯然是過(guò)分苛責(zé)員工了。

【典型案例】

王某某于2018 年3 月27 日入職某咨詢公司，任高級(jí)經(jīng)理一職，其下屬圖某在一次消防改造項(xiàng)目中同一天向公司提交了兩家不同公司出具的維保改造說(shuō)明，導(dǎo)致最終工程由一家沒(méi)有資質(zhì)的單位施工，給公司造成巨大損失。

2020 年7 月23 日，該咨詢公司以嚴(yán)重違反《員工手冊(cè)》為由向王某某提出解除勞動(dòng)合同。該咨詢公司稱與王某某解除勞動(dòng)合同的制度依據(jù)為《員工手冊(cè)》中的相關(guān)內(nèi)容，王某某則認(rèn)為其已經(jīng)向公司匯報(bào)并已獲批，不存在失職行為。

法院審理認(rèn)為，關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系解除一節(jié)，該咨詢公司主張王某某存在嚴(yán)重違反《員工手冊(cè)》的行為并以此為由與其解除勞動(dòng)關(guān)系，具體系認(rèn)為王某某作為管理人員出現(xiàn)管理失職等情形。但在案證據(jù)顯示，王某某對(duì)更換施工主體的情況已向公司領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行匯報(bào)，無(wú)法就此得出王某某存在明知其下屬失職卻利用職務(wù)之便進(jìn)行包庇縱容的不當(dāng)行為，該咨詢公司提交的證據(jù)不足以證明其解除事由的合法性及合理性，其行為構(gòu)成違法解除，應(yīng)向王某某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。一審法院判決，該咨詢公司自判決書生效之日起七日內(nèi)支付王某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金［詳情參見（2022）京03 民終7339 號(hào)］。

通過(guò)本案可以看出，法院對(duì)于管理失職的解除認(rèn)定較為嚴(yán)格。首先，要明確王某某的工作職責(zé)是否有對(duì)下屬行為的管理。其次，在管理中是否有工作失誤，包括是否包庇縱容下屬的失職行為。本案中，法院認(rèn)定了王某某已經(jīng)向公司領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，因此沒(méi)有包庇下屬行為。最后，失職行為與損失之間是否有直接因果關(guān)系。王某某的行為不能證明直接造成了公司的損失。因此，最終認(rèn)定該公司解除不合法。

本案也提醒我們，對(duì)于員工嚴(yán)重失職的解除需要更加慎重地進(jìn)行處理，證據(jù)方面對(duì)公司的舉證責(zé)任要求很高，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》第十三條規(guī)定，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任”。

從法院判案角度，要求企業(yè)首先要有員工職責(zé)說(shuō)明材料，負(fù)有管理下屬職責(zé)，對(duì)下屬的工作是否做到必要監(jiān)管，是否做過(guò)相關(guān)崗位培訓(xùn)，已有的過(guò)失行為是否已經(jīng)提出批評(píng)指正等。其次，下屬的違紀(jì)行為是否已經(jīng)形成，給公司造成了何種損失，領(lǐng)導(dǎo)是否有監(jiān)管不力的責(zé)任。再次，損失的金額有多少，是否可以提供材料證明。最后，損失與領(lǐng)導(dǎo)的管理不當(dāng)是否存在因果關(guān)系。如果具備了上述的證明材料，對(duì)于用人單位而言才能提供完整的證據(jù)鏈證明公司解除合法。否則就如本案，如果勞動(dòng)者能夠在某一環(huán)節(jié)提供排除失職責(zé)任的證據(jù)，公司將承擔(dān)違法解除的后果。

何為“營(yíng)私舞弊”

《勞動(dòng)合同法》中僅用“營(yíng)私舞弊”四個(gè)字就概括了這一類行為。通過(guò)字面理解，營(yíng)私舞弊是指利用職務(wù)之便謀取私利的一種行為。

【典型案例】

諶XX 系某制冷設(shè)備公司的員工，擔(dān)任技術(shù)服務(wù)人員，負(fù)責(zé)設(shè)備維修工作。法院經(jīng)審查認(rèn)為，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德，忠實(shí)履職，不得徇私舞弊，損害用人單位的合法利益。本案中，該公司以諶XX 嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊、給公司利益造成重大損害為由與諶XX 解除勞動(dòng)合同。該公司提交的報(bào)修說(shuō)明、微信聊天記錄、錄像視頻等證據(jù)，可以顯示諶XX 作為該公司的技術(shù)服務(wù)人員在未告知公司的情況下多次私下為該公司的相關(guān)客戶進(jìn)行維修，并以對(duì)標(biāo)公司報(bào)價(jià)、聲稱公司收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)高而自己給予優(yōu)惠的方式自行收取費(fèi)用，上述不當(dāng)行為明顯有違勞動(dòng)者的忠實(shí)義務(wù)，且生效判決已認(rèn)定諶XX 的部分行為直接損害該公司的利益。同時(shí)，該公司收到客戶投訴的情況亦可以表明諶XX 的相關(guān)行為勢(shì)必會(huì)對(duì)該公司的正常經(jīng)營(yíng)管理及聲譽(yù)等產(chǎn)生不利影響。在此情形下，該公司與諶XX 解除勞動(dòng)合同，理由正當(dāng)，二審法院判決該公司無(wú)須支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的判決并無(wú)不當(dāng)。最終，法院駁回了諶XX 的再審申請(qǐng)[詳情參見（2022）京民申2111 號(hào)]。

本案中，員工利用職務(wù)的便利，向公司客戶提供高報(bào)價(jià)并私自收費(fèi)提供服務(wù)，為自己謀取利益，已經(jīng)符合《勞動(dòng)合同法》中的營(yíng)私舞弊的情形。因此，證據(jù)上足以認(rèn)定為營(yíng)私舞弊的情形，至于是否給公司造成損失，該份法院裁定書中并沒(méi)有體現(xiàn)出損失金額，但法院認(rèn)為“同時(shí)該公司收到客戶投訴的情況亦可以表明諶XX 的相關(guān)行為勢(shì)必會(huì)對(duì)該公司的正常經(jīng)營(yíng)管理及聲譽(yù)等產(chǎn)生不利影響”—這段話可以說(shuō)明法院對(duì)于損失的認(rèn)定不僅僅是金錢上的損失，還有公司的正常經(jīng)營(yíng)管理秩序以及公司的聲譽(yù)，這是很難用金錢衡量的。筆者建議，可以將損失的界定范圍從損失多少元擴(kuò)大到公司的聲譽(yù)、名譽(yù)等范疇。