論輕刑被告人留所服刑的可協(xié)商性*

● 上海市寶山區(qū)人民檢察院上海大學法學院聯(lián)合課題組/文

一、問題緣起：輕刑被告人留所上訴引發(fā)爭議

作為司法改革的“中國方案”，認罪認罰從寬制度在我國刑事訴訟中得到了高度重視。在“兩高三部”的推動下，《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》明確規(guī)定了控辯雙方可就量刑建議進行協(xié)商，打破了外界一直以來對認罪認罰從寬的“職權性恩惠”或“單方面聽取意見”的質疑，控辯雙方的平衡進一步強化?？剞q協(xié)商實際上是認罪認罰從寬制度得以順暢運行的核心動力，具體哪些內容可以協(xié)商以及該如何協(xié)商，都只能在既有的法律框架內進行，檢察機關的自由裁量空間十分有限。司法實踐中，輕刑被告人經常會以留所服刑為理由提起上訴，目前主流觀點將這種現(xiàn)象視為上訴權的濫用與司法資源的浪費，但卻很少有人去追問，輕刑被告人留所服刑的訴求有無其合理性與可行性？若有，何不改變一下認識，將符合條件的輕刑被告人納入留所服刑正當化的考察視野之內，在控辯協(xié)商內容中增加一項新的內容——允許留所服刑。事實上，在美國的辯訴交易制度中，早已存在相關類似的操作，除了我們所熟知的對罪名、罪數(shù)以及量刑的可協(xié)商以外，服刑場所也屬于可協(xié)商范疇。［1］一般來講，辯訴交易的協(xié)議通常采用的是起訴（指控）的修改和與處罰有關的協(xié)議兩種。指控的修改可能涉及減輕指控或去掉一個或更多的指控。而與處罰相關的協(xié)議包括許多內容，如（l）法官同意給予被告人具體的在獄服刑時間或者具體的緩刑時間；（2）檢察官同意向法官建議給被告人一個具體的服刑時間（如2年有期徒刑）；（3）法官只同意提出一個量刑幅度（如6個月以上，1年以下）；（4）檢察官不同意對慣犯或累犯援引特定的處罰條款；（5）控訴方同意在量刑聽審時保持沉默；（6）控訴方同意不讓被害人參加量刑聽審；（7）法官和檢察官同意讓被告人在特定的監(jiān)獄服役；（8）法官同意具體的罰款數(shù)額或者具體的賠償額；（9）指控方同意建議官對被告人仁慈（寬大處理）或保護被告人的聲明；（10）指控方或書記官同意將被告提交給一個仁慈的法官審理，等等。參見孫本鵬：《美國刑事訴訟中的變訴交易制度》，《中外法學》1996年第1期。在認罪認罰從寬制度中，也可以嘗試探索擴展協(xié)商范圍，既豐富了控辯協(xié)商的實質內容，也不失為認罪認罰從寬制度的一項創(chuàng)新。

在目前的司法實踐中，被告人在一審宣判后以留所服刑為由提起上訴的，輕則被認為“非正當理由上訴”，如2018年5月《青島市認罪認罰刑事案件辦理流程（試行）》第58條規(guī)定：“對認罪認罰案件被告人上訴的，應審查其上訴的真實原因，如為留所服刑等非正當理由上訴的，應第一時間協(xié)調看守所做好服判息訴”，認為此舉是被告人對上訴權的濫用；重則被認為“惡意上訴”，將其視之為刑事訴訟中的“頑疾”，［2］參見樊學勇、胡鴻福：《被告人認罪認罰后反悔的幾個問題——基于北京地區(qū)檢察院、法院司法實踐的分析》，《貴州民族大學學報（哲學社會科學版）》2020年第5期。認為這很大程度上表明被告人并非真誠悔過，而是在利用“上訴不加刑”的原則，尋求“不當?shù)美保@既破壞了控辯具結所形成的契約精神，所引發(fā)的上訴程序也帶來了司法資源的浪費，與認罪認罰從寬制度的效率價值和實用主義有所相悖。對于被告人為留所服刑提起上訴的，有的檢察機關會同步提起抗訴，并請求二審法院撤銷控辯具結，對其中的“從寬”量刑優(yōu)惠予以取消。

與此同時，有學者認為被告人提出留所服刑的訴求，是對上訴權的善用而非濫用。［3］參見閔豐錦：《認罪認罰何以上訴：以留所服刑為視角的實證考察》，《湖北社會科學》2019年第4期。對于可能被判處短期徒刑的輕刑被告人而言，提出上訴以實現(xiàn)留所服刑，具有內在和外在雙重動因。其內在動因在于，對于僅有1個月或幾個月后就刑滿釋放的輕刑犯，短時間內要求其適應監(jiān)獄環(huán)境，會給其帶來巨大的心理波動或排斥，當然除此之外，諸如看守所勞動強度、紀律強度較低，家屬會見更為便利等客觀因素也會給服刑人員的心理狀態(tài)帶來影響，更會強化其留所服刑的訴求愿望。其外在動因則在于，從目前的技術操作層面，一審宣判后剩余刑期在4個月以上7個月以下的刑事案件，均具有留所服刑的可能性，這不僅是因為引發(fā)二審程序會帶來理論上3個月的訴訟拖延［4］按照刑事訴訟法的規(guī)定，第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應當在2個月以內審結，同時檢察機關可以有1個月的查閱案卷時間，不計入二審審限，因此從理論上來看二審程序的啟動可以產生3個月的訴訟拖延。，還在于實踐中生效的判決、裁定是由法院10日內向看守所發(fā)《執(zhí)行通知書》，看守所自接到人民法院送達的生效判決書、裁定書、執(zhí)行通知書、結案登記表等法律文書之日起，在1個月內送交監(jiān)獄或者未成年犯管教所執(zhí)行刑罰。有學者在對“留所服刑”為關鍵詞的案件檢索后分析發(fā)現(xiàn)，在179件由留所服刑引發(fā)的二審上訴案件中，留所服刑的成功率高達四分之三。［5］同前注［3］。

二、化堵為疏：賦予留所服刑可協(xié)商性的可行性分析

一直以來，面對可能判處短期自由刑被告人提出“留所服刑”的訴求，檢察機關一般均直接拒絕。被告人為留所服刑提起上訴，檢察機關將其視為對量刑協(xié)議的破壞，提起抗訴以示震懾。然而問題隨之而來，這種上訴與抗訴同時并存的訴訟方式，明顯帶來了司法資源的額外消耗，與認罪認罰從寬制度的設計初衷并不相符，對該問題的解決方案主要有三種：一是將留所上訴視為不當上訴，堅決予以制止，通過抗訴的形式予以反制，以達到“抗一件警示一片”的效果；［6］參見陳國慶：《適用認罪認罰從寬制度的若干問題》，《人民檢察》2019年第23期。二是建議改革認罪認罰從寬制度中的上訴制度，對于已經認罪認罰的被告人，可以考慮取消其上訴權，實現(xiàn)一審終審；［7］參見肖沛權：《認罪認罰案件上訴問題探討》，《政法論壇》2021年第2期。三是建議法院對因留所服刑提起上訴的案件進行“快審快辦”，不給被告人留下“可乘之機”［8］同前注［2］ 。。綜觀這幾種解決方案，均是從“堵”的角度思考問題，但卻很少有人提出“疏”的方案，輕刑被告人提出留所服刑訴求已逐漸普遍化，有個別地區(qū)認罪認罰二審上訴案件均是由留所服刑所引起。［9］有數(shù)據(jù)顯示，截至2016年6月，廣東省海珠區(qū)認罪認罰從寬案件的上訴率雖然僅為2%，但均為被告人請求留所服刑所引起的。參見衛(wèi)躍寧、劉鎏：《認罪認罰從寬制度的上訴程序研究》，《安徽師范大學學報（社會科學版）》2020年第5期。這不得不引發(fā)我們的思考，輕刑被告人提出留所服刑的訴求有無正當性與可行性？對于這樣一項在司法實踐中呼聲較高的訴求，何不改變一下我們的認識，化堵為疏，既是對控辯協(xié)商內容的豐富和補充，也能從根本上消除輕刑被告人留所上訴的內在動因。

從可行性的角度考量，我國近年來在人權司法保障方面取了長足的發(fā)展與進步，被告人的主體性地位得以彰顯，對于刑期只有幾個月的輕刑被告人而言，留所服刑不僅能夠平復其轉監(jiān)執(zhí)行引發(fā)的心理波動，還有利于家屬的探親、探視，尤其是對一些“身有疾病、家庭困難”情況的被告人，允許其留所服刑能夠豐富人權司法保障的深層次內涵，更加彰顯刑事訴訟的人文關懷。實踐中，輕刑犯和重刑犯對留所服刑有著截然不同的態(tài)度，對于被判處短期自由刑的輕刑犯而言，出于適應現(xiàn)狀并維持現(xiàn)狀的期待，更愿意留所服刑；對重刑犯而言，則一般比較期待早日進監(jiān)獄服刑，為日后減刑做積分加碼。即使不存在上訴權濫用的問題，被告人實際上也在執(zhí)行場所的選擇上進行過一番考量，而看守所和監(jiān)獄在種種方面的差異，是程序設計的問題，將執(zhí)行地的選擇權讓渡給符合條件的輕刑被告人，也是對被告人自愿性的尊重。

此外，允許輕刑被告人留所服刑也有助于進一步節(jié)約司法資源。一是可以節(jié)約出所入監(jiān)消耗的資源，各地看守所承擔著較為繁重的執(zhí)行工作，對于余刑超過3個月需要移送到監(jiān)獄服刑的，經常進行分批移送，服刑人員從出所再到入監(jiān)，還要再經歷至少兩道繁瑣程序，無疑也會產生司法執(zhí)行資源的消耗。二是可以節(jié)約留所上訴消耗的資源，若解決好輕刑被告人留所服刑的問題，留所上訴的問題也將不復存在，因此而產生的司法資源浪費問題也能夠得以消解。

三、留所服刑正當化：輕刑被告人留所服刑協(xié)商與保障機制

在論證了輕刑被告人留所服刑的雙重動因及其可行性基礎之上，筆者認為，結合我國司法實踐的實際情況，可以考慮對具有合理性與可行性的留所服刑訴求予以協(xié)商，在控辯協(xié)商內容中增加一項新的內容——允許留所服刑，探索輕刑被告人留所服刑的合法化，不僅可以打消被告人留所上訴的念頭，也不失為認罪認罰從寬制度的創(chuàng)新。

（一）確立留所服刑可協(xié)商的參照標準

有學者曾提出“對于一年以下有期徒刑的判處，如果確實需要判處實刑，在立法中可規(guī)定對這類被告人直接留看守所執(zhí)行剩余的期限處罰，不再移交監(jiān)獄執(zhí)行”。［10］李本森：《刑事速裁程序的司法再造》，《中國刑事法雜志》2016年第5期。值得思考的是，如果恢復到“余刑在一年以下”即可留所服刑，一些已經通過立法修改解決了的看守所亂象恐怕會死灰復燃。與此同時，隨著刑法和刑事訴訟法的修改，犯罪門檻降低，輕罪條款擴張，犯罪數(shù)量明顯增加，例如《中華人民共和國刑法修正案（八）》將醉駕入刑后，迅速成為我國第一大罪，最高法2021年工作報告中就曾提出，審結醉駕等危險駕駛犯罪案件28.9萬件，這在一審刑事案件111.6萬件中所占的比例已經能夠達到四分之一，因醉駕被判處拘役（不含緩刑）的，一律是在看守所服刑，這已經占用了看守所很大一部分司法執(zhí)行資源，若再考慮恢復“余刑在一年以下”的留所服刑制度，看守所將難堪重負。

相較之下，結合認罪認罰案件的特點和辦案要求，建議以檢察機關量刑建議中被告人一審宣判時余刑在“3個月以上7個月以下”為標準。之所以選擇一審宣判時被告人余刑“3個月以上7個月以下”為標準，是因為一審宣判時被告人余刑在3個月以下的，肯定可以留所服刑，而一審宣判時被告人余刑7個月以上的，通過二審程序想要留所服刑在實踐中也不太常見，而一審宣判時被告人余刑在3個月以上7個月以下的，通過二審程序的拖延實現(xiàn)留所服刑的可能性很大。因為這部分人完全可以通過上訴程序實現(xiàn)留所服刑的目的，可以考慮在控辯協(xié)商的過程中，將“留所服刑與否”作為協(xié)商的一種內容予以明確化，對于提出留所服刑請求且符合余刑“3個月以上7個月以下”量刑建議范圍的，可以探索一審宣判后留所服刑，從根源上消除輕刑被告人留所上訴的內在動因。

（二）留所服刑協(xié)商可考慮“試點——推廣”機制

我國的留所服刑制度歷經三次主要變遷，從1954年《中華人民共和國勞動改造條例》規(guī)定的“判處徒刑在兩年以下、不便送往勞動改造管教隊執(zhí)行”到1997年刑事訴訟法規(guī)定的余刑“在一年以下”，最終定格在2012年刑事訴訟法規(guī)定的余刑“在三個月以下”。不難看出，我國看守所完全具備執(zhí)行輕刑犯短期刑罰的豐富經驗和優(yōu)勢。認罪認罰從寬是一項新興制度，設計初期并未考慮到被告人服刑問題的特殊性，鑒于輕刑被告人留所服刑訴求的常態(tài)化，以及對認罪認罰從寬制度的創(chuàng)新和完善價值，立法中余刑“三個月以下”留所服刑的一刀切規(guī)定已經不符合當下發(fā)展的要求。2012年刑事訴訟法修改時認罪認罰從寬制度尚未確立，面對出現(xiàn)的新情況、新問題，需要“大膽假設、小心求證”，可以考慮通過“先試點檢驗，后立法修改”的形式進行進一步探索。

輕刑被告人留所服刑協(xié)商的最大障礙在于，這種做法實際上并不符合立法中余刑3個月以下留所服刑的規(guī)定，但法的淵源發(fā)展史告訴我們，“任何國家的法，都應與時俱進；任何國家的法，都應適合自己的國情”。［11］閔豐錦：《刑事訴訟中的時空話語權爭端與消解》，《政法論壇》2019年第5期。這在企業(yè)合規(guī)不起訴制度推動立法的呼吁中，尤為明顯。［12］參見李勇：《企業(yè)附條件不起訴的立法建議》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。而就本文所討論的問題，實踐中并不缺乏“第一個吃螃蟹”的現(xiàn)象，如重慶市某城區(qū)輕刑被告人留所上訴問題突出，“該區(qū)法院與看守所進協(xié)商，向一審判決后刑期較短、可能通過上訴成功留所服刑的短刑犯征求意見，對于可能在政策范圍內考慮的，推遲送達《交付執(zhí)行通知書》，看守所也不催法院，在一定程度上滿足被告人留所服刑的意愿。”［13］同前注［3］。與其讓留所服刑合法化通過技術性手段運行，不如考慮借鑒我國速裁程序和認罪認罰從寬制度“先行先試”的經驗，在取得授權的情況下選取一定地區(qū)作為試點區(qū)域，將留所服刑作為同輕刑被告人進行量刑協(xié)商的內容之一，探索滿足符合條件的被告人的留所訴求，將其作為司法改革“中國方案”的新一步探索。待實踐檢驗對其不斷完善，再考慮進行立法吸收，既是對控辯量刑協(xié)商內容的豐富和補充，也是對現(xiàn)有立法的完善和發(fā)展。

（三）推進看守所與監(jiān)獄執(zhí)行標準同等化