第三方合規(guī)評估對合規(guī)出罪正當(dāng)性的證成

| 姜磊 楊艷楠

一、問題的提出

法律意義上的“合規(guī)”一詞源于民商事領(lǐng)域，即企業(yè)的各項經(jīng)營管理活動都必須符合法律法規(guī)以及行業(yè)規(guī)范的要求，也即在傳統(tǒng)上，企業(yè)合規(guī)的主要依據(jù)是民商事法律規(guī)范，而現(xiàn)在“合規(guī)”一詞的外延逐漸具有了復(fù)雜性和廣泛性。一方面，經(jīng)濟(jì)的全球化意味著企業(yè)所需遵循的規(guī)則的全球化。企業(yè)不僅僅要遵循國內(nèi)法與商業(yè)規(guī)則，還需要考量公司業(yè)務(wù)所觸及到的其他國家或國際組織的法律或規(guī)則。對此，全球主要國家和地區(qū)紛紛通過立法方式對企業(yè)合規(guī)問題作出規(guī)范。另一方面，隨著合規(guī)理論的發(fā)展和企業(yè)刑事犯罪的增多，合規(guī)的外延有了一定的擴(kuò)展，包括公司經(jīng)營治理、行政監(jiān)督激勵機(jī)制、國際組織制裁激勵以及刑法激勵機(jī)制等多方面。

所謂企業(yè)的刑事合規(guī)問題，即以刑事法律的標(biāo)準(zhǔn)預(yù)防、識別、評估和控制企業(yè)在經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險。企業(yè)的刑事合規(guī)制度并非自成話題，其目標(biāo)與傳統(tǒng)企業(yè)合規(guī)問題同向，通過在企業(yè)合規(guī)管理體系中運用刑事法律規(guī)范，并與傳統(tǒng)合規(guī)治理體系中的民商事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范有效銜接與安排，即將公私共治作為犯罪治理的替代性措施，最大限度發(fā)揮企業(yè)刑事合規(guī)制度的價值。我國對于這一問題的關(guān)注不可謂不早，在中興通訊事件、華為事件的影響下，國內(nèi)學(xué)術(shù)界較早就關(guān)注到企業(yè)刑事合規(guī)問題，隨著2018年底國務(wù)院國資委發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》，旨在推動中央企業(yè)全面加強合規(guī)管理，緊隨其后國家發(fā)改委等六部委共同發(fā)出了《關(guān)于印發(fā)<企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引>的通知》，旨在規(guī)范企業(yè)境外經(jīng)營業(yè)務(wù)，企業(yè)刑事合規(guī)問題受到各界關(guān)注。

當(dāng)企業(yè)沒有做好刑事合規(guī)的風(fēng)險防范工作時，就會因涉嫌刑事違法而被檢察機(jī)關(guān)審查起訴，檢察機(jī)關(guān)可以依據(jù)第三方報送的合規(guī)考察報告對企業(yè)適用合規(guī)不起訴決定。所謂合規(guī)不起訴，是指人民檢察院在對涉案企業(yè)審查起訴的過程中通過對其設(shè)定考察期，考察企業(yè)在此期間進(jìn)行的相應(yīng)合規(guī)整改或合規(guī)體系建設(shè)程度而決定是否對企業(yè)提起公訴的制度。2020年最高人民檢察院正式引入合規(guī)不起訴制度，并在深圳市寶安區(qū)人民檢察院等六家基層檢察院部署實施企業(yè)合規(guī)不起訴制度改革試點工作。2021年4月，第二輪改革試點范圍擴(kuò)展到北京、遼寧等多個省、直轄市，檢察機(jī)關(guān)運用合規(guī)不起訴制度改革試點在保護(hù)民營企業(yè)、參與社會治理中取得了階段性成效，目前仍處在最高人民檢察院的第二輪改革試點當(dāng)中。

這一改革從理論引入到現(xiàn)實法律制度（或者說實踐探索）的構(gòu)建過程中還存在著一些重大爭議問題，面臨陷入重大理論困境的危機(jī)，其中對于合規(guī)出罪之正當(dāng)性的爭議尤為激烈，很多專家學(xué)者和司法實踐人員對通過這一制度實現(xiàn)出罪結(jié)果的正當(dāng)性持懷疑態(tài)度。一些學(xué)者認(rèn)為合規(guī)只能作為從寬量刑情節(jié)來對企業(yè)合規(guī)整改發(fā)揮激勵作用；還有一些學(xué)者認(rèn)為在分離單位與關(guān)聯(lián)人員的刑事責(zé)任之后，便可以對單位作出合規(guī)出罪的處理結(jié)果。誠然，公私共治作為犯罪治理中的一種新理念，其進(jìn)入刑事法律規(guī)范的前提便是解決其正當(dāng)性問題。

二、合規(guī)出罪之正當(dāng)性根據(jù)

改革開放初期，我國對企業(yè)整體的監(jiān)管體系不完備，而市場經(jīng)濟(jì)又帶動了各種高科技新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)對于這些企業(yè)的違法經(jīng)營管理基本采用漠視的處理態(tài)度，導(dǎo)致這些企業(yè)出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性的違法甚至犯罪問題。近年來我國的刑事立法政策較為活躍，關(guān)注到了這一問題，單位犯罪的罪名數(shù)量也隨之上升到了164個，同時還不斷拓寬著刑事調(diào)整的領(lǐng)域，這在一定程度上也反映了我國刑事法益觀的轉(zhuǎn)變，以往以發(fā)生實際侵害的“結(jié)果導(dǎo)向”觀相對弱化，以防范犯罪的抽象危險為導(dǎo)向的風(fēng)險刑法的地位日趨重要。在此背景下，我國民營企業(yè)面臨的刑事追訴風(fēng)險日趨增加，企業(yè)作為單位犯罪主體涉及的刑事案件數(shù)量逐年上升，但實踐中企業(yè)一旦被追究刑事責(zé)任，則有很大的可能面臨被責(zé)令支付高額罰金、凍結(jié)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的重要資產(chǎn)、限制或剝奪市場準(zhǔn)入資格、勞動者無法及時取得報酬、主要負(fù)責(zé)人員無法參與企業(yè)后續(xù)經(jīng)營管理等后果，產(chǎn)生刑罰的“水波效應(yīng)”，對企業(yè)正常經(jīng)營發(fā)展產(chǎn)生重大打擊，產(chǎn)生所謂“起訴一個企業(yè)等于宣告其死刑”的結(jié)果。

作為刑事合規(guī)制度的發(fā)源地，美國司法體系中的對抗制文化傳統(tǒng)與嚴(yán)苛的公司歸責(zé)模式導(dǎo)致對于涉案企業(yè)的激勵不足，進(jìn)而發(fā)展出了通過刑事起訴激勵方式推動企業(yè)合規(guī)的暫緩起訴制度（Deferred Prosecution Agreement, DPA）和不起訴協(xié)議制度（Non-Prosecution Agreement, NPA），其制度設(shè)計的目的在于激勵企業(yè)合規(guī)經(jīng)營，即刑事訴訟法學(xué)視角下的刑事合規(guī)不起訴制度，其實是為了建構(gòu)推動組織體自我管理的外部程序性激勵機(jī)制，從國家的角度來看，合規(guī)被理解為確保企業(yè)遵紀(jì)守法的制度性工具，對于檢察機(jī)關(guān)而言，其實是站在一種外部視角，即站在國家的角度推動企業(yè)內(nèi)部合規(guī)問題的解決，因此這不僅是一個企業(yè)的合規(guī)治理問題，現(xiàn)階段更是檢察機(jī)關(guān)的一個重大創(chuàng)新實踐問題。換句話說，合規(guī)不起訴制度是作為一種政策工具而與刑法產(chǎn)生關(guān)聯(lián)的，因此也被稱為“打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的替代模式”。具言之包括以下幾點爭議：

（一）合規(guī)出罪于我國刑事法律原則、政策的聯(lián)結(jié)點

當(dāng)前，國內(nèi)外經(jīng)營環(huán)境錯綜復(fù)雜，我國民營企業(yè)近年來在國際社會上遭受了越來越多的詰難，例如中興通訊因合規(guī)問題于2018年與美國達(dá)成暫緩起訴協(xié)議，以支付巨額罰款且更換管理團(tuán)隊、聘請美方認(rèn)可的合規(guī)官等代價換取生存空間，除此之外還有抖音海外版TikTok由于合規(guī)問題遭到美國政府的禁令等。中央不斷號召對于民營企業(yè)的平等保護(hù)并為經(jīng)濟(jì)社會的高質(zhì)量發(fā)展?fàn)I造法治化的營商環(huán)境。而與此同時，我國的民營企業(yè)面臨的刑事追訴風(fēng)險卻日趨增加，正常打擊企業(yè)主體單位犯罪與平等保護(hù)民營企業(yè)抵御復(fù)雜國內(nèi)外營商環(huán)境之間的矛盾，實際上仍然是公平與效率兩種根本價值在這一問題上的具象化體現(xiàn)，看似合規(guī)不起訴制度背后體現(xiàn)的國家對于企業(yè)的特殊保護(hù)政策與刑法中的罪刑法定原則產(chǎn)生了沖突，實則不然，合規(guī)不起訴制度的出現(xiàn)是為了緩解而非激化這一矛盾。

我國一直實行“寬嚴(yán)相濟(jì)”的基本刑事司法政策，即司法機(jī)關(guān)在公訴案件不同訴訟階段做到當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，而檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段對于符合特定條件的企業(yè)，通過要求其制定并嚴(yán)格執(zhí)行合規(guī)整改計劃進(jìn)而作出不起訴的決定，正是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策在審查起訴階段的體現(xiàn)。其實最高人民檢察院在2006年出臺的《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》（以下簡稱《意見》）也體現(xiàn)了這樣的理念，在企業(yè)涉嫌刑事犯罪的情景下，如果企業(yè)能夠主動認(rèn)罪、配合調(diào)查、及時有效地采取補救措施建立起完備的合規(guī)經(jīng)營體系，不僅可以提高司法效率、節(jié)省司法資源，還能夠避免無辜的第三方市場主體被牽扯進(jìn)來進(jìn)而導(dǎo)致國家利益和社會公共利益受損、經(jīng)濟(jì)動蕩等。有學(xué)者在總結(jié)了世界主要國家對于企業(yè)犯罪的暫緩起訴協(xié)議制度的實踐經(jīng)驗之后，認(rèn)為企業(yè)犯罪已經(jīng)超越了刑事實體法立法數(shù)量增加、司法打擊力度增大的時期，進(jìn)入了“司法輕緩化”階段。對此，2021年中央全面依法治國委員會也將“少捕慎訴慎押”列入了其年度工作要點，這一刑事司法理念自此上升為我國的刑事司法政策之一，合規(guī)不起訴制度的試點推行，同樣也是順應(yīng)刑事司法輕緩化之時代趨勢的產(chǎn)物。

（二）檢察機(jī)關(guān)對第三方合規(guī)評估的審查

在合規(guī)不起訴案件中，檢察機(jī)關(guān)不僅需要在作出不起訴決定之前審查合規(guī)整改計劃的制定完備程度，還要在考察期監(jiān)督合規(guī)整改計劃的執(zhí)行，甚至還需要在事后“回頭看”評估合規(guī)整改計劃的實際效用，這一過程中檢察機(jī)關(guān)職責(zé)重大，對于其作出合規(guī)出罪處理的裁量權(quán)限制與監(jiān)督，即“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”成為一個重要議題。涉企經(jīng)濟(jì)犯罪往往涉及社會治理中的系統(tǒng)性、深層次問題，單靠刑事司法機(jī)關(guān)難以取得良好的社會治理效果，建立和落實第三方合規(guī)評估與監(jiān)督機(jī)制勢在必行。

2022年4月19日，最高人民檢察院、財政部等九部委聯(lián)合印發(fā)了《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法（實行）》（以下簡稱《辦法》），為合規(guī)不起訴制度中第三方監(jiān)督評估機(jī)制工作的有序開展提供了規(guī)范，《辦法》設(shè)置了涉案企業(yè)合規(guī)評估、涉案企業(yè)合規(guī)審查兩種制度。前者是指由第三方監(jiān)督評估組織對涉案企業(yè)專項合規(guī)整改計劃和相關(guān)合規(guī)管理體系有效性進(jìn)行了解、評價、監(jiān)督和考察的活動；后者是指負(fù)責(zé)辦理案件的人民檢察院對第三方的評估過程和結(jié)論進(jìn)行審核的過程，并在此之后參考第三方報送的合規(guī)考察書面報告作出不批準(zhǔn)逮捕、變更強制措施、不起訴等重要決定，提出從寬處罰的量刑建議或者檢察意見等重大意見。

如上，第三方監(jiān)督評估機(jī)制確為檢察機(jī)關(guān)后續(xù)的合規(guī)出罪決定提供了專業(yè)水準(zhǔn)的背書，其出具的合規(guī)評估結(jié)論在一定程度上實現(xiàn)了對于檢察機(jī)關(guān)合規(guī)出罪之裁量權(quán)的監(jiān)督與制約?！掇k法》中明確規(guī)定了受委托的注冊會計師、稅務(wù)師、律師、企業(yè)合規(guī)師等第三方主體的具體評估內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。但在下一個環(huán)節(jié)，檢察機(jī)關(guān)對合規(guī)評估結(jié)論的審查程序中，目前則沒有相關(guān)文件釋明其具體審查標(biāo)準(zhǔn)。《辦法》第二條僅規(guī)定“符合有效性標(biāo)準(zhǔn)的，人民檢察院應(yīng)可以……”，雖指出檢察機(jī)關(guān)應(yīng)審查第三方合規(guī)考察報告的“有效性”，卻沒有對“有效性”的具體審查標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，這就產(chǎn)生了如下三個問題： 1.冤枉無辜者。雖然第三方提供了專業(yè)的合規(guī)評估結(jié)論，但合規(guī)出罪的決定權(quán)最終仍掌握在檢察機(jī)關(guān)手里，檢察機(jī)關(guān)在對第三方機(jī)構(gòu)提交的合規(guī)考察報告的審查中具有很大的自由裁量空間，而其行使的又是使犯罪嫌疑主體出罪的重大權(quán)力，《辦法》中使用的用語也是“可以參考”，也就是說假使第三方提供了符合有效性標(biāo)準(zhǔn)的評估結(jié)論，檢察機(jī)關(guān)仍有可能作出相反的決定，如不加以明確規(guī)制則可能出現(xiàn)權(quán)力濫用問題，無法使《辦法》設(shè)立的第三方監(jiān)督評估機(jī)制發(fā)揮實際效用。

2.放過有罪者。正是由于合規(guī)考察評估是一項專業(yè)性較強的業(yè)務(wù)，九部委通過《辦法》授權(quán)由專業(yè)的第三方開展，具體審查標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，使得檢察機(jī)關(guān)無法及時判斷出受委托進(jìn)行評估的第三方評估是否存在虛假陳述，可能會出現(xiàn)第三方為本不符合評估標(biāo)準(zhǔn)的涉案企業(yè)出具其合規(guī)體系與計劃具有有效性的評估結(jié)論，致使檢察機(jī)關(guān)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而予以不起訴，這樣一方面無法追究第三方失準(zhǔn)評估結(jié)論的責(zé)任，比如參照《注冊會計師法》第三十九條就會計師事務(wù)所出具不實報告、虛假報告規(guī)定的暫停執(zhí)行業(yè)務(wù)或吊銷注冊會計師證書等法律責(zé)任；另一方面則可能會影響法律秩序的穩(wěn)定性。

3.權(quán)利無救濟(jì)。在前述法律政策背景下，符合條件涉案企業(yè)可以說享有經(jīng)過第三方對于其合規(guī)計劃進(jìn)行考察評估進(jìn)而出具合規(guī)評估結(jié)論的“經(jīng)評估”的權(quán)利，法諺有云——有權(quán)利必有救濟(jì)，第三方提供的專業(yè)性合規(guī)評估結(jié)論，出于其性質(zhì)與效力，應(yīng)當(dāng)適用刑事訴訟中專門機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見的救濟(jì)邏輯，參照《刑事訴訟法》第一百九十七條的規(guī)定，即當(dāng)涉案企業(yè)對于第三方提供的評估結(jié)論有不滿時，應(yīng)當(dāng)允許其向檢察機(jī)關(guān)提出申訴或者提出其他專家人士的意見，由檢察機(jī)關(guān)依據(jù)《辦法》第十六條第二款規(guī)定的“對于審查中發(fā)現(xiàn)的疑點和重點問題，人民檢察院可以要求第三方組織或其組成人員說明情況，也可以直接進(jìn)行調(diào)查核實”來作出定奪。

當(dāng)前正處于最高人民檢察院開展的合規(guī)不起訴第二輪全國改革試點過程中，通過第三方的監(jiān)督評估機(jī)制探索檢察機(jī)關(guān)合規(guī)出罪裁量權(quán)之規(guī)制，為檢察機(jī)關(guān)合規(guī)出罪的正當(dāng)性提供第三方背書已然有文件加以確定，此時檢察機(jī)關(guān)探索對于第三方審查結(jié)論之救濟(jì)確有必要。

三、合規(guī)出罪之正當(dāng)性考察

雖然合規(guī)出罪之正當(dāng)性證成需要從立法論角度探尋理論支撐和法律根據(jù)，但立法論的探尋尚需時日，在合規(guī)不起訴制度在全國范圍內(nèi)處于向縱深推進(jìn)的關(guān)鍵時期，檢察機(jī)關(guān)既作為刑事案件司法程序中的主管機(jī)關(guān)之一，又有發(fā)揮檢察職能引入刑事合規(guī)機(jī)制參與社會治理探索的需要，當(dāng)下最合適的方法或許是通過檢察機(jī)關(guān)的刑事司法活動，運用起訴便宜原則推動合規(guī)不起訴之正當(dāng)性探索和制度構(gòu)建。

（一）依法適用法定不起訴制度

雖然我國的刑事訴訟法暫未將企業(yè)合規(guī)不起訴制度納入進(jìn)來，但合規(guī)激勵確有現(xiàn)實需要?，F(xiàn)有的不起訴制度在必要時也可以起到合規(guī)激勵的作用，其中法定不起訴制度和酌定不起訴制度都包含了“情節(jié)顯著輕微”的規(guī)定，輔之以對于企業(yè)合規(guī)整改的檢察建議，也能夠為合規(guī)不起訴制度的正當(dāng)性探索貢獻(xiàn)實踐經(jīng)驗。例如最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于充分履行檢察職能加強產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》中第8條規(guī)定中的用語——“內(nèi)部監(jiān)督”和“內(nèi)部監(jiān)控”即為此意。強調(diào)對于法定不起訴制度的大膽運用，在于實踐中的行刑交叉案件中以刑代罰的情況大量存在，加上司法考評機(jī)制的影響，使得大量本不應(yīng)作為犯罪的案件進(jìn)入刑事審判程序，難以回轉(zhuǎn)。依法運用法定不起訴制度，輔之以對于企業(yè)合規(guī)整改的檢察建議，既能實現(xiàn)合規(guī)激勵的實際作用，也能為合規(guī)不起訴改革的正當(dāng)性貢獻(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的實踐經(jīng)驗。

（二）明確合規(guī)不起訴的性質(zhì)

我國刑事訴訟法尚未通過立法方式賦予合規(guī)不起訴的適用根據(jù)，檢察機(jī)關(guān)使用存在一定的疑難，參與試點的各地區(qū)人民檢察院通過多種嘗試探索合規(guī)不起訴與現(xiàn)有不起訴制度的兼容共通。具言之主要出現(xiàn)了以下幾種探索路徑：一是深圳市寶安區(qū)人民檢察院、寧波市人民檢察院在實踐探索中將其視為一種附條件不起訴制度，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段通過提出合規(guī)整改的條件，在監(jiān)督企業(yè)依法依規(guī)制定和實現(xiàn)合規(guī)整改計劃之后，即視為條件成就，作出不起訴的決定。然而根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，附條件不起訴制度僅適用于實施特定種類犯罪的未成年犯罪嫌疑人，且在適用程序上也有諸多限制，是否能將合規(guī)不起訴考驗期性質(zhì)等同于未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴案件的考驗期尚待商榷，目前還沒有理論支撐。二是其他大多數(shù)人民檢察院探索出的路徑，即通過相對不起訴制度，輔之以檢察建議的方式，在認(rèn)罪認(rèn)罰的涉案企業(yè)制定完善合規(guī)整改計劃后，人民檢察院行使相對不起訴的裁量權(quán)作出不起訴決定，同時依據(jù)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》，向涉案企業(yè)發(fā)出檢察建議，督促涉案企業(yè)建立健全合規(guī)治理體系，目前來看這樣的方式較為穩(wěn)妥，各方面可接受度較高，但也存在濫用的風(fēng)險。

（三）明確合規(guī)出罪裁量權(quán)的適用邊界

一些檢察實務(wù)工作人員曾經(jīng)提出這樣的困惑：如果企業(yè)犯罪情節(jié)輕微，原本就符合檢察機(jī)關(guān)作出酌定不起訴的條件，何故還要增加對于企業(yè)合規(guī)不起訴的運用。檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)定位天然契合作為保障民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的穩(wěn)定器，主動實踐勢在必行。

檢察機(jī)關(guān)作為刑事案件司法程序中的核心機(jī)關(guān)，對于刑事案件提起公訴的裁量權(quán)是其職權(quán)范圍的重中之重，明確行使裁量權(quán)作出合規(guī)出罪處理的適用邊界確有必要。刑事和解程序、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理程序都被規(guī)定為寬緩量刑的情節(jié)，只有在符合犯罪情節(jié)輕微的條件下才可能因檢察機(jī)關(guān)行使了裁量權(quán)而作出不起訴決定，在刑事立法尚未將合規(guī)不起訴制度納入其中的當(dāng)下，更應(yīng)當(dāng)“舉輕以明重”，檢察機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)決定涉案企業(yè)是否使用合規(guī)不起訴制度也應(yīng)當(dāng)遵循犯罪情節(jié)較為輕微的底線，堅守因犯罪情節(jié)輕微而不需要起訴追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，一旦涉案企業(yè)具備完全的犯罪構(gòu)成要件，造成了嚴(yán)重甚至特別嚴(yán)重的法益侵害后果、具備完整的刑事違法性之后，檢察機(jī)關(guān)則不應(yīng)再行使任何指向不起訴處理的裁量權(quán)，此時的不起訴決定是對罪刑法定原則的僭越和破壞。

（四）第三方反向規(guī)制檢察機(jī)關(guān)合規(guī)出罪權(quán)力的濫用

就世界范圍來看，目前主要有兩種對于檢察機(jī)關(guān)作出合規(guī)不起訴決定之裁量權(quán)力的規(guī)制模式，一種是美國的“自由裁量”模式，一種是英國的“司法審查”模式。就前者而言，對于合規(guī)不起訴之裁量權(quán)的規(guī)制主要依靠檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制，這種自我約束的力度和范圍總體較小。即使法官會在后面的訴訟程序中對檢察官先前達(dá)成的暫緩起訴協(xié)議進(jìn)行審查，卻也行使的相對消極，沒有達(dá)到實際制約效果，檢察官（包括部分州的大陪審團(tuán)）仍擁有絕對的權(quán)力選擇是否起訴某一案件，一旦認(rèn)識到法官可能會作出相反的處理結(jié)果，檢察官可以選擇適用不起訴協(xié)議而非暫緩起訴協(xié)議，使得案件不會進(jìn)入司法程序呈現(xiàn)到法官面前供其進(jìn)行實質(zhì)審查，2016 年，F(xiàn)okker 案 ( United States v. Fokker Services B. V. ) 的二審判決進(jìn)一步削弱了法官對暫緩起訴協(xié)議進(jìn)行司法審查的權(quán)力。另一方面，檢察官與企業(yè)協(xié)商達(dá)成的暫緩起訴協(xié)議幾乎不向公眾公開，即使有法官的參與卻也浮于表面，檢察官在暫緩起訴協(xié)議中的裁量權(quán)可以說幾乎不受限制，陷入了“監(jiān)督者無人監(jiān)督”的困惑。

英國在此基礎(chǔ)上發(fā)展出了“司法審查”的模式，通過法官的司法審查來對檢察官作出的合規(guī)不起訴決定進(jìn)行事后監(jiān)督，法官在此過程中強勢介入，對于檢察官合規(guī)不起訴的裁量權(quán)起到了相當(dāng)?shù)闹萍s作用，但是就英國的司法實踐而言，這一制度導(dǎo)致暫緩起訴制度在企業(yè)犯罪治理中的使用率較低，最終沒有發(fā)揮出其制度設(shè)計之初的價值。

目前我國的合規(guī)不起訴制度尚處在檢察機(jī)關(guān)的實踐探索階段，對于合規(guī)不起訴審查的啟動程序、合規(guī)不起訴本身的適用情形、條件、對象、證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)在考驗期進(jìn)行合規(guī)整改過程中應(yīng)當(dāng)選擇何種監(jiān)督方式以及最后的驗收標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵事項的決定權(quán)力邊界尚沒有立法予以明確。在這樣的背景下，一方面需要防范檢察機(jī)關(guān)本不該作出不起訴決定卻以合規(guī)為由作出不起訴決定，為了應(yīng)對這種情形，需要加強檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部部門進(jìn)行改革實踐探索的合規(guī)意識，同時發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)紀(jì)檢監(jiān)察部門的作用，對于檢企協(xié)商過程、后續(xù)合規(guī)整改中的回訪監(jiān)管工作以及最終不起訴決定的作出進(jìn)行監(jiān)督；另一方面則需要防范檢察機(jī)關(guān)本應(yīng)當(dāng)作出合規(guī)不起訴決定卻因為司法考核需要或其他因素而作出了起訴決定，這樣不合時宜的起訴既違背了人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職權(quán)性質(zhì)，也會傷害企業(yè)利益和后續(xù)發(fā)展，不利于國家改善營商環(huán)境的政策需要，也需要引起檢察機(jī)關(guān)的重視。同時，要重視會計師事務(wù)所等第三方的專業(yè)權(quán)威性，將第三方機(jī)構(gòu)的專業(yè)報告應(yīng)作為主要參考，檢察機(jī)關(guān)除非有確鑿證據(jù)外，即應(yīng)當(dāng)對第三方報送的合規(guī)考察報告予以認(rèn)定，以實現(xiàn)會計師事務(wù)所等第三方對檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的反向制約。

（五）檢察機(jī)關(guān)對第三方評估報告的審查路徑

針對檢察機(jī)關(guān)對第三方報送的合規(guī)考察報告缺乏審查標(biāo)準(zhǔn)等問題，也可以從現(xiàn)有的其他立法中尋求借鑒。在這一過程中，檢察機(jī)關(guān)主要需關(guān)注兩個問題：第三方報送的合規(guī)考察報告應(yīng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)審查其“有效性”以及作為第三方機(jī)構(gòu)出現(xiàn)串通舞弊、虛假陳述等過錯時的責(zé)任及其報告效力的認(rèn)定。就前者而言，在實踐中需要探索考量可能會造成標(biāo)準(zhǔn)差異的因素，具言之包括：

1.涉案企業(yè)的不同特征。美國的《聯(lián)邦量刑指南》第8A1.2條、法國的《薩賓第二法案》中均規(guī)定具有一定組織規(guī)模的企業(yè)即應(yīng)當(dāng)建立專門的合規(guī)制度（部門）。而企業(yè)內(nèi)部需要建立的這一合規(guī)制度（部門）也會因企業(yè)的公司結(jié)構(gòu)、經(jīng)營規(guī)模、業(yè)務(wù)和產(chǎn)品線的運營管理模式以及政府監(jiān)管和所在行業(yè)面臨的合規(guī)風(fēng)險等因素而具有不同的架構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，檢察機(jī)關(guān)在審查第三方報送的合規(guī)考察報告時也可以參考《辦法》第15條關(guān)于第三方考察評估中的標(biāo)準(zhǔn)。

2.不同的辦案階段。紙面的合規(guī)計劃適用于涉案前對于企業(yè)合規(guī)的要求，一旦進(jìn)入刑事訴訟中判定作出寬大處理時，對于企業(yè)合規(guī)的整改要求需要上升到更加嚴(yán)格、全面、隨著其業(yè)務(wù)和行業(yè)而動態(tài)變化的程度。對于檢察機(jī)關(guān)而言，需要審查經(jīng)第三方評估背書后的合規(guī)整改計劃是否大致等同于企業(yè)涉案前制定的那份沒有發(fā)揮合規(guī)作用的計劃，是否能夠使企業(yè)的自主合規(guī)管理水平產(chǎn)生有效變化等。

3.企業(yè)的經(jīng)營定位。有學(xué)者認(rèn)為，對于在境內(nèi)經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)較低合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)（而其中中央企業(yè)擔(dān)負(fù)著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重任，合規(guī)建設(shè)的任務(wù)最重，合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)最高），否則按照國際標(biāo)準(zhǔn)來要求國內(nèi)企業(yè)，很少有企業(yè)可以達(dá)到國際標(biāo)準(zhǔn)，在刑事訴訟中引入這一審查標(biāo)準(zhǔn)沒有太大意義。而在境外經(jīng)營的企業(yè)進(jìn)行合規(guī)的目的主要在于走出去參與國際競爭，因此不僅需要遵循國內(nèi)的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)遵循國際標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)營對象國的標(biāo)準(zhǔn)，不僅要遵循全面合規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)，也要遵循誠信合規(guī)和專項合規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)。

對于后者而言，則可以參考《證券法》中關(guān)于會計師事務(wù)所作虛假陳述之法律責(zé)任的認(rèn)定，對第三方在對涉案企業(yè)開展合規(guī)考察中對重大事件作出違反事實真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者出現(xiàn)披露信息過錯、串通舞弊等行為，檢察機(jī)關(guān)又基于對合規(guī)考察報告的效力的信賴?yán)娑鞒龊弦?guī)不起訴的出罪決定或起訴決定時，認(rèn)定第三方對因檢察機(jī)關(guān)有關(guān)起訴與否的決定而造成經(jīng)濟(jì)損失的利害關(guān)系人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（涉案企業(yè)出具不實財務(wù)報告則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任），對委托其開展合規(guī)考察的涉案企業(yè)承擔(dān)合同違約責(zé)任，甚至在過錯推定原則下，受委托第三方無法舉證其盡到“職業(yè)審慎業(yè)務(wù)”時，由該第三方為其造成的國家刑事司法秩序和權(quán)威的損害承擔(dān)相應(yīng)的刑事實體責(zé)任。

四、結(jié)語

市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，市場主體越多元，對于企業(yè)合規(guī)的要求就越高。推進(jìn)企業(yè)合規(guī)工作，是落實習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想和習(xí)近平法治思想的重要舉措，也是在新時代新發(fā)展階段保持經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展的重要手段。第三方監(jiān)督評估機(jī)制是推進(jìn)合規(guī)不起訴改革試點工作順利進(jìn)行的制度保障，第三方機(jī)構(gòu)就涉案企業(yè)出具的合規(guī)考察評估將是這一制度中規(guī)制檢察機(jī)關(guān)權(quán)力濫用的重要一環(huán)，更是檢察機(jī)關(guān)合規(guī)出罪之正當(dāng)性的重要背書。