利用影響力受賄罪若干問題探究

王玉杰

(河南省政法管理干部學(xué)院,河南鄭州 450002)

2009年 2月 28日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(七)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案 (七)》)第十三條在刑法第三百八十八條后增加一條,作為第三百八十八條之一,它規(guī)定:“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人,通過該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益,索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,處 3年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處 3年以上 7年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處 7年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。“離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人,利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的,依照前款的規(guī)定定罪處罰?！北緱l是新增的一個(gè)罪名,根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行 <中華人民共和國(guó)刑法 >確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定 (四)》,新罪名是利用影響力受賄罪。徒法不足以自行,故對(duì)本條犯罪構(gòu)成中犯罪主體、犯罪客觀行為方面幾個(gè)亟待厘清的問題,筆者試作一探究,以期有助于法律的正確適用。

一、利用影響力受賄罪犯罪主體之界定

根據(jù)《修正案(七)》第十三條的規(guī)定,利用影響力受賄罪的犯罪主體只限于非國(guó)家工作人員,具體包括三種人:一是國(guó)家工作人員或者離職的國(guó)家工作人員的近親屬;二是與國(guó)家工作人員或者離職的國(guó)家工作人員的關(guān)系密切的人;三是離職的國(guó)家工作人員。筆者對(duì)這三種犯罪主體逐個(gè)作一闡明。

(一)近親屬范圍的界定

第一種犯罪主體主要是指國(guó)家工作人員或者離職的國(guó)家工作人員的近親屬。關(guān)于近親屬的范圍,我國(guó)三大訴訟法規(guī)定的并不一致?！缎淌略V訟法》第八十二條第 (六)項(xiàng)規(guī)定的近親屬是“夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姐妹”?！睹穹ㄍ▌t》、《民事訴訟法》則依據(jù) 1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則 >若干問題的意見》第十二條規(guī)定,將近親屬的范圍確定為:“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！?000年 3月 10日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行 <中華人民共和國(guó)行政訴訟法 >若干問題的解釋》第十一條規(guī)定:“行政訴訟法第二十四條規(guī)定的近親屬,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！笨梢?刑事訴訟法規(guī)定的近親屬范圍較窄,民事訴訟法規(guī)定的近親屬的范圍較寬,行政訴訟法規(guī)定的范圍更寬,且后二者兄弟姐妹的范圍也未限定于同胞兄弟姐妹。這里所論證的近親屬是規(guī)定在刑法利用影響力受賄罪中,進(jìn)行的自然是刑事訴訟,因而,按照一般的解釋原則,對(duì)近親屬的范圍應(yīng)當(dāng)適用《刑事訴訟法》關(guān)于近親屬的規(guī)定。有觀點(diǎn)就認(rèn)為,“離職的國(guó)家工作人員的近親屬,即《刑事訴訟法》第八十二條規(guī)定的近親屬,包括:夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姐妹。”[1]還有觀點(diǎn)認(rèn)為,近親屬“主要是指配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”[2]這種觀點(diǎn)把“兄弟姐妹”限定在“同胞兄弟姐妹”之間實(shí)屬不妥,實(shí)踐中諸如養(yǎng)子女、繼子女之間的親情關(guān)系有些并不亞于同胞兄弟姐妹,如果不將其納入近親屬范圍之內(nèi)不符合本罪的立法精神。再者,與第一種觀點(diǎn)一樣,這樣的近親屬范圍也稍嫌過窄。考慮到立法目的,有觀點(diǎn)就認(rèn)為,“從我國(guó)社會(huì)的家庭、親緣結(jié)構(gòu)以及實(shí)際交往情況出發(fā),(除刑訴法規(guī)定的近親屬外 --筆者注),這里的近親屬還應(yīng)當(dāng)包括與國(guó)家工作人員具有 3代以內(nèi)直系血親和旁系血親的人,如祖父母、外祖父母、岳父岳母、女婿、兒媳、孫子女、外孫子女等?！盵3]這一觀點(diǎn)雖克服了前述二種觀點(diǎn)對(duì)近親屬理解范圍過窄的缺陷,有其一定的合理性,不過也存在矯枉過正問題。其一,混淆了血親與姻親的不同。該觀點(diǎn)認(rèn)為近親屬應(yīng)當(dāng)包括與國(guó)家工作人員具有 3代以內(nèi)直系血親和旁系血親的人,但把岳父岳母、女婿、兒媳這種姻親都涵蓋在內(nèi)實(shí)屬不妥。其二,將 3代以內(nèi)旁系血親的人解釋到利用影響力受賄罪的犯罪主體中去,有打擊面過寬之嫌。我們知道,諸如叔姑舅姨、侄子 (女)外甥 (女)等皆是 3代以內(nèi)旁系血親之人,如果也都將其作為犯罪主體,有犯罪擴(kuò)大化之虞,也有違刑法謙抑性之精神。體會(huì)立法旨意,利用影響力受賄罪懲處的是與國(guó)家工作人員或者離職的國(guó)家工作人員親情關(guān)系較近并可借助其影響力實(shí)施犯罪的近親屬,那么,除“夫、妻、父、母、子女、兄弟姐妹”之外,其他親屬如祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等也具有同樣的特征,對(duì)此亦應(yīng)認(rèn)定為近親屬。另外,那些雖親屬關(guān)系較遠(yuǎn),但是具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬也存在緊密之親情,應(yīng)當(dāng)作為近親屬對(duì)待。因此,在沒有新的司法解釋出臺(tái)之前,行政訴訟法中關(guān)于近親屬范圍的規(guī)定既符合擴(kuò)大受賄罪范圍的立法本意,又對(duì)近親屬的范圍有一定的限制,應(yīng)當(dāng)作為利用影響力受賄罪中所規(guī)定的近親屬來理解和認(rèn)定。即近親屬包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！碑?dāng)然,近親屬既有自然血親,也有擬制血親,二者都應(yīng)包括在內(nèi)。比如,父母,就應(yīng)包括生父母、養(yǎng)父母和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母。子女,就包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女?？傊?“對(duì)‘近親屬’的理解不能過于狹隘,應(yīng)當(dāng)把具有血緣關(guān)系的近親屬和法律擬制的近親屬都包括在內(nèi)?！盵4]

(二)關(guān)系密切的人范圍界定

第二種犯罪主體是與國(guó)家工作人員或者離職的國(guó)家工作人員的關(guān)系密切的人,這種主體的含義理解起來較為困難,更要注意斟酌界定。

從淵源上講,關(guān)系密切的人來源于 2007年 7月8日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見 (以下簡(jiǎn)稱《意見》)》(法發(fā)[2007]22號(hào))第十一條規(guī)定的“特定關(guān)系人”概念?！兑庖姟芬?guī)定“本意見所稱‘特定關(guān)系人’,是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人?！薄缎谭ㄐ拚?(七)》第十三條規(guī)定的“關(guān)系密切的人”,正是從特定關(guān)系人演變而來,但二者的含義是不同的。從詞語結(jié)構(gòu)上講,“特定關(guān)系人”是個(gè)偏正短語,主要在于限制和說明人與人之間的關(guān)系是否特定,關(guān)系是中心語,強(qiáng)調(diào)的是人們之間的關(guān)系一旦認(rèn)定為特定,如列舉的近親屬、情婦(夫)之類,就可認(rèn)定是特定關(guān)系人,它注重的是形式判斷?！瓣P(guān)系密切的人”,雖也是偏正短語,密切成為中心語,人們之間關(guān)系是否密切,成為認(rèn)定關(guān)系密切的人之關(guān)鍵。也就是說,僅僅有關(guān)系,即令這種關(guān)系是諸如情婦 (夫)、戰(zhàn)友、師生、同鄉(xiāng)等,但關(guān)系并沒有達(dá)到密切之程度,就不能認(rèn)定為是關(guān)系密切的人,也就不能構(gòu)成利用影響力受賄罪。另一方面,就算沒有情婦 (夫)、戰(zhàn)友、師生、同鄉(xiāng)等關(guān)系,但初次相識(shí)很快就達(dá)至關(guān)系密切之程度,也能以關(guān)系密切的人認(rèn)定其構(gòu)成利用影響力受賄罪。因此,特定關(guān)系人只是關(guān)系密切的人中的一部分,而且也僅表明是具有了一定的關(guān)系,并不表示就是關(guān)系密切。但對(duì)于何謂“關(guān)系密切的人”,由于立法的空白和司法解釋的欠缺,所以造成了理論界的紛爭(zhēng)和實(shí)務(wù)操作上的莫衷一是。有觀點(diǎn)認(rèn)為,“‘關(guān)系密切的人’至少可以包括以下幾類:基于血緣產(chǎn)生的關(guān)系,即除了‘近親屬’之外的其他親屬;基于學(xué)習(xí)、工作產(chǎn)生的關(guān)系,如同學(xué)、師生、校友、同事關(guān)系;基于地緣產(chǎn)生的關(guān)系,如同鄉(xiāng);基于感情產(chǎn)生的關(guān)系,如朋友、戀人、情人關(guān)系;基于利益產(chǎn)生的關(guān)系,如客戶、共同投資人、合同、債權(quán)債務(wù)關(guān)系;在任何情況下相識(shí)并產(chǎn)生互相信任、互相借助的其他關(guān)系。”[5]這種觀點(diǎn)將人們之間具有的各種關(guān)系進(jìn)行了列舉,這些人基本上也可成為關(guān)系密切的人,可也存在不妥之處。其不妥之處是,這種觀點(diǎn)是說只要具有親屬、同學(xué)、同事、朋友、情人、客戶等這樣的關(guān)系,那就是關(guān)系密切,就是關(guān)系密切的人,就可構(gòu)成犯罪。如果這樣的話,就等于把特定關(guān)系人和關(guān)系密切的人等同。這種把特定關(guān)系人與關(guān)系密切的人混為一談的論斷,是不符合立法宗旨和漢語的語法習(xí)慣的。還有觀點(diǎn)認(rèn)為,關(guān)系密切的人“至少應(yīng)當(dāng)包括與國(guó)家工作人員和離職的國(guó)家工作人員具有三代以內(nèi)直系血親和旁系血親關(guān)系的人,如侄兒侄女、外侄兒侄女等;與國(guó)家工作人員和離職的國(guó)家工作人員具有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的人,如與國(guó)家工作人員和離職的國(guó)家工作人員具有生意上合伙、合資、分享利益的人;與國(guó)家工作人員和離職的國(guó)家工作人員事實(shí)上形成榮辱與共關(guān)系的人,如幫助、參與國(guó)家工作人員和離職的國(guó)家工作人員違法違規(guī)、違紀(jì)活動(dòng)的人,國(guó)家工作人員和離職的國(guó)家工作人員的情婦 (夫)等。至于其他與國(guó)家工作人員和離職的國(guó)家工作人員具有同鄉(xiāng)、同學(xué)、戰(zhàn)友、司機(jī)、秘書、老上級(jí)、老同事、老下級(jí)等關(guān)系的人是否屬于‘關(guān)系密切的人’,筆者認(rèn)為,不能一概而定,核心是把握他們之間是否具有經(jīng)濟(jì)上的利益分享關(guān)系和人身上的榮辱與共關(guān)系?！盵6]這種觀點(diǎn)的缺陷在于:其一,將關(guān)系密切的人理解為“包括與國(guó)家工作人員和離職的國(guó)家工作人員具有三代以內(nèi)直系血親和旁系血親關(guān)系的人”與《刑法修正案 (七)》第十三條的規(guī)定相沖突。我們知道,具有三代以內(nèi)直系血親和旁系血親關(guān)系的人基本上就是近親屬,而近親屬與關(guān)系密切的人是并列規(guī)定在《刑法修正案(七)》第十三條中的,本身就是利用影響力受賄罪的犯罪主體之一。刑法條文之所以這樣規(guī)定,原因就在于近親屬是關(guān)系密切的人之中最為典型、最為重要的一類人。如果再把近親屬規(guī)定在關(guān)系密切的人之中,就是把刑法條文已經(jīng)分離出去的種概念再放入屬概念之中,本身就是一種語法邏輯錯(cuò)誤。其二,把具有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的人和事實(shí)上形成榮辱與共關(guān)系的人不加區(qū)別的一概認(rèn)定為是關(guān)系密切的人也是不恰當(dāng)?shù)?。例?依其所言,客戶當(dāng)是具有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的人,情婦 (夫)應(yīng)是事實(shí)上形成形成榮辱與共關(guān)系的人,但他們也有可能不是關(guān)系密切的人。因?yàn)檫@些人可以是一時(shí)的,也可以是一世的,但并非就一定形成密切的關(guān)系。筆者認(rèn)為,判斷是否成為關(guān)系密切的人,首先是看是否有某種關(guān)系,其次是看關(guān)系是否密切,只有二者同時(shí)具備,才能認(rèn)定是關(guān)系密切的人。結(jié)合以上二種觀點(diǎn)的合理之處,具有下列情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是具有某種關(guān)系:1.基于血緣產(chǎn)生的關(guān)系,即除了‘近親屬’之外的其他親屬;2.基于學(xué)習(xí)、工作產(chǎn)生的關(guān)系,如同學(xué)、師生、校友、同事關(guān)系;3.基于地緣產(chǎn)生的關(guān)系,如同鄉(xiāng);4.基于感情產(chǎn)生的關(guān)系,如朋友、戀人、情人關(guān)系;5.基于利益產(chǎn)生的關(guān)系,如客戶、共同投資人、合同、債權(quán)債務(wù)關(guān)系;6.基于利害產(chǎn)生的關(guān)系,如賭博、吸毒販毒等關(guān)系;7.在任何情況下相識(shí)并產(chǎn)生互相信任、互相借助的其他關(guān)系。具有這種關(guān)系之后,在司法實(shí)踐中,認(rèn)定其關(guān)系密切應(yīng)當(dāng)從人與人之間相互聯(lián)系的實(shí)際情況出發(fā),綜合考慮以下幾個(gè)方面去判斷:1.相識(shí)時(shí)間的長(zhǎng)短;2.接觸次數(shù)的多少;3.交往的動(dòng)機(jī)目的;4.交往的層次標(biāo)準(zhǔn);5.周圍人的觀感印象;6.請(qǐng)托人的認(rèn)知程度;7.受托人的認(rèn)知程度;8.其他能夠決定關(guān)系密切程度的情況。

(三)離職的國(guó)家工作人員的范圍界定

關(guān)于離職的國(guó)家工作人員的理解,學(xué)者觀點(diǎn)并不一致。有觀點(diǎn)認(rèn)為,離職的國(guó)家工作人員“是指曾經(jīng)是國(guó)家工作人員,但由于離休、退休、辭職、辭退等原因目前已離開了國(guó)家工作人員崗位的人?！盵7]另有觀點(diǎn)認(rèn)為,離職的國(guó)家工作人員“應(yīng)當(dāng)是指因離休、退休、辭職、辭退或其他原因離開國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體,不再從事公務(wù)的人員,以及其他不再受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員,農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和城鎮(zhèn)基層組織中因離休、退休、辭職、辭退或其他原因不再從事公務(wù)的人員?！盵8]這兩種見解將離職的國(guó)家工作人員的概念基本上解釋地比較明確,但都有一定的欠缺。前者使用了一個(gè)“等”字,這就把離職的國(guó)家工作人員的范圍導(dǎo)入模糊狀態(tài)之中。因?yàn)椤暗取弊值暮x,根據(jù)詞典解釋有兩種,一種是“表示列舉未盡”,另一種是“列舉后煞尾”[9]。那么,這里的“等”字是那種意思,語義指向不明。后者的主要問題在于用語不當(dāng)和概念不周延。例如,1.根據(jù)法律規(guī)定,是“委派”而不是“委托”,二者含義不同。2.法律沒有規(guī)定“人民團(tuán)體委派”從事公務(wù)的行為,因而行文中不應(yīng)出現(xiàn)這樣的用語,也不能將這種人員作為國(guó)家工作人員對(duì)待。3.概念中沒有體現(xiàn)“其他依照法律從事公務(wù)的人員”離職后也是離職的國(guó)家工作人員的內(nèi)容。雖然有“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和城鎮(zhèn)基層組織中因離休、退休、辭職、辭退或其他原因不再從事公務(wù)的人員”的內(nèi)容,但它只是“其他依照法律從事公務(wù)的人員”離職情況中的一部分人員而非全部。筆者認(rèn)為,離職,有暫時(shí)性的,也有永久性的。這里所謂的“離職”,應(yīng)當(dāng)是指“離開工作崗位,不在回來?！盵10]因此,那種暫時(shí)離開工作崗位的,比如離職鍛煉,離職學(xué)習(xí)等,不是這里所指的“離職”,不能將其視為是離職人員,而應(yīng)看作是在職人員。作為利用影響力受賄罪犯罪主體的“離職的國(guó)家工作人員”,應(yīng)當(dāng)是指從國(guó)家工作人員的崗位上離開,已經(jīng)不再具有國(guó)家工作人員身份的人員。這里有兩個(gè)問題需要說明,其一,國(guó)家工作人員的范圍需要明確。曾經(jīng)是國(guó)家工作人員,又從其崗位上離開,才是離職。只有明確國(guó)家工作人員的范圍,才能準(zhǔn)確把握離職的含義。根據(jù)《刑法》第九十三條的規(guī)定,國(guó)家工作人員包括四種人員:1.國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。2.國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。3.國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。4.其他依照法律從事公務(wù)的人員。以上四種人員都是國(guó)家工作人員,從這四種崗位的任何一種崗位上離開,都是離職國(guó)家工作人員。我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為只有從國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的崗位上離開的人員才是離職的國(guó)家工作人員,而把從其他國(guó)家工作人員崗位上離開的人員不當(dāng)作離職的國(guó)家工作人員,如人民陪審員,是依照法律從事公務(wù)的國(guó)家工作人員,如若從人民陪審員的崗位上離開,就應(yīng)當(dāng)視作離職的國(guó)家工作人員。其二,離職的方式。離職的方式,根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),主要是離休、退休、辭職、辭退這些原因,但并不僅限于此,還應(yīng)包含其他任何方式。即令被開除公職,亦應(yīng)是離職,應(yīng)當(dāng)屬于離職的國(guó)家工作人員。

二、利用影響力受賄罪客觀行為之解讀

通過對(duì)《刑法修正案 (七)》第十三條利用影響力受賄罪的分析,可得出本罪犯罪構(gòu)成中行為人所利用的影響力來自于三個(gè)方面:第一,行為人利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的影響力,通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益,索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)。第二,行為人利用國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件所具有的影響力,通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益,索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)。第三,行為人利用離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件所產(chǎn)生的影響力,通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益,索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)?？梢钥闯?在這三種客觀行為表現(xiàn)當(dāng)中,行為人都是利用他人的影響力,通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的。第一種影響力來自于國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,后兩種影響力則是職權(quán)或者地位形成的便利條件所產(chǎn)生,它不但是國(guó)家工作人員的影響力之所在,也是離職的國(guó)家工作人員所依據(jù)的影響力之所在。不過,國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人,利用的是國(guó)家工作人員現(xiàn)職權(quán)或者地位形成的便利條件所具有的影響力,離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人,利用的是離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件所產(chǎn)生的影響力。由于第一種影響力是利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,它本身就是利用職務(wù)之便,在受賄罪中已反復(fù)進(jìn)行過論證,故不再贅述。下面僅對(duì)由于職權(quán)或者地位形成的便利條件產(chǎn)生的影響力進(jìn)行解讀:

(一)國(guó)家工作人員的職權(quán)或者地位形成的便利條件的解讀

對(duì)于這個(gè)問題,一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“是指行為人利用因其職權(quán)或者地位對(duì)其他國(guó)家工作人員形成的政治上或經(jīng)濟(jì)上的制約條件?！盵11]還有觀點(diǎn)認(rèn)為,“具體而言,行為人與其被利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系,但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系,如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間,上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間,有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間,都符合條件?！盵12]可以看出,第一種觀點(diǎn)主張職權(quán)或者地位形成的便利條件是一種制約關(guān)系,第二種觀點(diǎn)卻提倡無制約關(guān)系。制約關(guān)系有縱向制約關(guān)系和橫向制約關(guān)系?？v向制約關(guān)系是指上級(jí)國(guó)家工作人員中的領(lǐng)導(dǎo)人員對(duì)下級(jí)國(guó)家工作人員的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。很明顯依靠這種縱向制約關(guān)系通過其他國(guó)家工作人員為他人謀取不正當(dāng)利益,本身就是利用職務(wù)之便,直接依照刑法第三百八十五條受賄罪定罪量刑即可。第一種觀點(diǎn)不妥之處就在于此。橫向制約關(guān)系指的是不同單位之間或同一單位之間不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的國(guó)家工作人員之間的一種制約關(guān)系。這種橫向制約關(guān)系是一種影響力所在,它符合職權(quán)或者地位形成的便利條件的內(nèi)涵。這是第一種觀點(diǎn)的合理之處。第二種觀點(diǎn)把制約關(guān)系排除在職權(quán)或者地位形成的便利條件之外,主要是將制約關(guān)系理解為是一種縱向制約關(guān)系,其實(shí)第二種觀點(diǎn)所講的內(nèi)容基本上都包括在第一種觀點(diǎn)的橫向制約關(guān)系中。二者之間如能折衷殊為完善。2003年 11月 13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(法 [2003]167號(hào))第三條第(三)項(xiàng)規(guī)定:“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,是指行為人與其被利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系,但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系,如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間,上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間,有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等?！笨梢?司法解釋就是前述二種觀點(diǎn)的折衷。因此,國(guó)家工作人員的職權(quán)或者地位形成的便利條件可解釋為:國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系所產(chǎn)生的影響。這種解釋首先說明職權(quán)或者地位形成的便利條件是一種影響力,其次也指出這種影響力來自于二個(gè)方面,即職權(quán)和地位本身以及工作上的聯(lián)系所產(chǎn)生。如上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的國(guó)家工作人員所具有的影響力就是來自職權(quán)和地位本身,而公檢法部門的國(guó)家工作人員之間的影響力依據(jù)的則是工作上的聯(lián)系。

(二)離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件之解讀

國(guó)家工作人員離職以后,其原有職權(quán)或者地位形成的便利條件在一定的時(shí)間內(nèi)仍有作用,但如何去界定這種作用無論在理論上或者實(shí)務(wù)上都是一個(gè)難度較大的問題,它需要根據(jù)主客觀情況去綜合判斷。筆者認(rèn)為,原職權(quán)或者地位形成的便利條件應(yīng)當(dāng)是指原有職權(quán)或者地位形成的對(duì)國(guó)家工作人員的影響力。這種影響力的產(chǎn)生根據(jù)如同國(guó)家工作人員利用職權(quán)和地位的便利條件所具有的影響力一樣,來自于其原有職權(quán)和地位以及工作上的聯(lián)系兩個(gè)方面。根據(jù)司法實(shí)踐,常見的被行為人所利用的離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件主要有:“因曾經(jīng)掌握職權(quán)時(shí)對(duì)下屬、同事、師生、朋友等提供過幫助而形成的影響;因曾經(jīng)掌握職權(quán)或者處于優(yōu)勢(shì)地位所把握的權(quán)力資源、人脈關(guān)系對(duì)現(xiàn)在的國(guó)家工作人員產(chǎn)生抽象影響;因曾經(jīng)掌握職權(quán)時(shí)形成利害關(guān)系而對(duì)現(xiàn)在的國(guó)家工作人員產(chǎn)生影響,如共同的違法犯罪、掌握有對(duì)方的犯罪證據(jù)等;因曾經(jīng)掌握職權(quán)時(shí)形成了利益共同體而對(duì)現(xiàn)在的國(guó)家工作人員產(chǎn)生影響,如合伙投資、借貸關(guān)系等?！盵13]

三、謀取不正當(dāng)利益之界定

根據(jù)《刑法修正案(七)》第十三條的規(guī)定,為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益是利用影響力受賄罪成立的必備要件。由于不正當(dāng)利益在行賄罪中已有規(guī)定和司法解釋,因此,對(duì)不正當(dāng)利益的界定應(yīng)與之前的刑事立法和司法解釋保持統(tǒng)一,但學(xué)者之間歷來對(duì)此問題主張不一,眾說紛紜。其主張主要有:第一種觀點(diǎn)是非法利益說。論者認(rèn)為:“所謂不正當(dāng)利益,主要指非法利益,即法律禁止請(qǐng)托人得到的利益;也包括在不具備取得某種利益的條件時(shí)請(qǐng)托人用不正當(dāng)手段所取得的利益?！盵14]第二種觀點(diǎn)是非法利益和違法利益說。該說認(rèn)為,“所謂不正當(dāng)利益,既包括非法利益,也包括違背政策、規(guī)章、制度而得到的利益?！盵15]第三種觀點(diǎn)是非法利益和不確定利益說。認(rèn)為,“對(duì)于不正當(dāng)利益應(yīng)從廣義的角度去理解,它只是區(qū)別于國(guó)家集體、他人利益的中性概念,并不僅指非法利益,而是指采取不正當(dāng)?shù)男匈V手段獲得的利益,包括不確定的合法利益?！盵16]

筆者認(rèn)為,第一種觀點(diǎn)將“不正當(dāng)利益”界定為“非法利益”,不但縮小了“不正當(dāng)利益”的適用范圍,而且與立法意旨不符。我國(guó)刑事法律有一個(gè)從“非法利益”到“不正當(dāng)利益”的演變過程,這本身就說明二者不能等同。第二種觀點(diǎn)將“不正當(dāng)利益”界定為“非法利益和違法利益”,雖將不正當(dāng)利益的內(nèi)涵與范圍界定得很清晰,但除卻這二種利益外,仍存在一些其他不正當(dāng)利益。第三種觀點(diǎn)將“不正當(dāng)利益”界定為“非法利益和不確定利益”,“非法利益”自然是“不正當(dāng)利益”,值得肯定?！安淮_定利益”是指“根據(jù)有關(guān)政策、法律,任何人采取合法正當(dāng)方式、手段或通過正當(dāng)途徑都可取得的利益?！盵17]因此,“不確定利益”本身并沒有言明利益是否正當(dāng),所以該觀點(diǎn)就在“不確定利益”之前冠以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取來加以限定。但是,“不正當(dāng)利益”應(yīng)以其本身的性質(zhì)來確定,而不能以手段的正當(dāng)與否判斷。手段正當(dāng)不代表利益正當(dāng),同理,手段不正當(dāng)也不表示利益不正當(dāng),只要不破壞公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)和條件,即使是用不正當(dāng)手段獲取的不確定利益,也不能認(rèn)定為不正當(dāng)利益。如提拔干部的名額只有一個(gè),而按提拔的條件規(guī)定也只有甲一人符合,甲給領(lǐng)導(dǎo)送去現(xiàn)金 1萬元,得到了提拔。甲送現(xiàn)金的行為是不正當(dāng)?shù)氖侄?但沒有損害他人公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì),故不能認(rèn)定為是不正當(dāng)利益。因此,該觀點(diǎn)也有欠妥之處。1999年 3月 4日最高人民法院、中國(guó)人民檢察院《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪份子的通知》第二條規(guī)定:“謀取不正當(dāng)利益,是指謀取法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益,以及要求國(guó)家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件?！备鶕?jù)該條的規(guī)定,結(jié)合不正當(dāng)利益的來源可分為實(shí)體不正當(dāng)利益和程序不正當(dāng)利益[18],可以看出,司法解釋就是將不正當(dāng)利益區(qū)分為這兩種情形的。所謂實(shí)體不正當(dāng)利益,是指謀取法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益。所謂程序不正當(dāng)利益,是指行為人要求國(guó)家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。實(shí)體不正當(dāng)利益在司法實(shí)踐較易把握,只要考察行為人謀取的利益是否符合法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定。而程序不正當(dāng)利益的認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)符合以下幾個(gè)條件:1.所謀取的利益是正當(dāng)?shù)摹Ｈ绮徽?dāng),則為實(shí)體不正當(dāng)利益。2.謀取利益的程序是不正當(dāng)?shù)?。也就是說在謀取正當(dāng)利益時(shí)所采取的手段不正當(dāng),如請(qǐng)客送禮等。3.損害了其他競(jìng)爭(zhēng)者的利益。這是手段的不正當(dāng),正是這種手段的不正當(dāng)破壞了他人公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì),損害了他人的合法利益,才被確定為不正當(dāng)利益,這一條件也是程序不正當(dāng)成立的關(guān)鍵。

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