習(xí)慣法源條款適用的檢視與修正

秦金星 王美陽

中國歷來系熟人社會，傳統(tǒng)上熟人之間不太愿意通過“打官司”解決雙方之間的爭議，這就使得民間存在著很多傳承已久的風(fēng)俗習(xí)慣成為雙方解決糾紛的依據(jù)。同時(shí)，為了提升交易便利與商事效率，也存在商事習(xí)慣規(guī)范交易主體間的行為?！睹穹ǖ洹返?0條（以下稱習(xí)慣法源條款）承繼《民法總則》第10條的規(guī)定，繼續(xù)賦予社會自治產(chǎn)物即習(xí)慣的法源地位，維持了我國民法“法律—習(xí)慣”二位階法源體系。習(xí)慣作為法源有利于豐富民法規(guī)則的內(nèi)容，使《民法典》成為與時(shí)俱進(jìn)的“活法”。但習(xí)慣法源條款的適用面臨著如下困惑：“習(xí)慣”的內(nèi)涵應(yīng)如何界定？司法應(yīng)如何查明習(xí)慣？為了準(zhǔn)確適用習(xí)慣法源條款裁判當(dāng)事人之間的糾紛，本文從既有習(xí)慣法源條款適用的司法實(shí)踐出發(fā)，嘗試對上述困惑進(jìn)行解答，探索習(xí)慣的規(guī)范化適用路徑，以更好地指引司法裁判、有效發(fā)揮習(xí)慣的功能。

一、習(xí)慣法源條款適用之現(xiàn)狀

（一）實(shí)證樣本評析

因《民法典》施行時(shí)間尚短，為了全面考察習(xí)慣法源條款的司法適用，本文自民法總則確立習(xí)慣為法源時(shí)起開始搜集相應(yīng)數(shù)據(jù)。在“中國裁判文書網(wǎng)”中分別輸入“習(xí)慣《中華人民共和國民法總則》第十條”、“習(xí)慣《中華人民共和國民法典》第十條”作為關(guān)鍵詞，共計(jì)檢索出涉及適用習(xí)慣法源條款的裁判文書603件。①數(shù)據(jù)來源：www.wenshu.court.gov.cn，檢索日期為2021年4月30日，另剔除了重復(fù)及與援引習(xí)慣法源條款無關(guān)的裁判文書。立足于此603件裁判文書，習(xí)慣法源條款的司法適用呈現(xiàn)如下特性：

1.案由類型多元。自《民法總則》于2017年10月1日施行以來，習(xí)慣法源條款的適用呈逐年增加的趨勢，其中2017年42件、2018年124件、2019年189件、2020年208件。從案由來看：16件為人格權(quán)糾紛、64件為婚姻家庭糾紛、9件為繼承糾紛、86件為物權(quán)糾紛、368件為合同糾紛、60件為侵權(quán)責(zé)任糾紛。

2.分布區(qū)域廣泛（見圖1）。幾乎所有省、自治區(qū)、直轄市的法院均援引習(xí)慣法源條款作為裁判依據(jù)，主要集中于湖北、云南、山東、四川、江蘇和湖南，其余援引習(xí)慣法源條款的裁判文書零散分布于河北、北京、黑龍江、甘肅、廣西等地區(qū)。

圖1 樣本分布區(qū)域情況

3.審級以基層法院為主?；鶎臃ㄔ鹤鳛榻鉀Q民事糾紛的主力軍，在裁判文書中援引習(xí)慣法源條款時(shí)更為積極共計(jì)468份。相較于基層法院，中級法院（129份）和高級法院（6份）適用習(xí)慣解決民事糾紛的數(shù)量較少（最高法院0份）。

（二）習(xí)慣法源條款適用問題

1.過度援引習(xí)慣法源條款。部分案件中，當(dāng)事人之間的爭議客觀上存在明確的法律規(guī)范予以評判，但法官仍然援引習(xí)慣法源條款。換言之，法官直接援引法律規(guī)范即可得出裁判結(jié)論，無需適用習(xí)慣作為裁判依據(jù)。例如，在原告徐世鳳訴被告陳霞轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，案件爭議焦點(diǎn)為雙方所簽的《店鋪轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是否有效。法官認(rèn)為，雙方基于意思自治簽訂了《店鋪轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，被告將其承租的店鋪以及品牌經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)租給原告使用并由其收取轉(zhuǎn)讓費(fèi)的行為屬于租賃市場的交易習(xí)慣，該行為并未被法律所禁止，也不違反公序良俗，故依據(jù)習(xí)慣法源條款認(rèn)定《店鋪轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效。①參見徐世鳳訴陳霞合同糾紛案，西寧市城西區(qū)人民法院（2017）青0104民初1612號民事判決書。本案中，法官以原《合同法》第52條關(guān)于合同效力的規(guī)定即可判斷《店鋪轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的法律效力，無需援引習(xí)慣法源條款。這樣的過度援引，使得習(xí)慣法源條款成為法官處理民事案件的“萬金油”條款，所作出的裁判結(jié)果可能符合結(jié)果意義上的合理，但無法具備裁判說理的合理性和裁判依據(jù)的正確性。

2.忽視習(xí)慣法源條款的適用條件。根據(jù)習(xí)慣法源條款的規(guī)定，法官適用習(xí)慣的前提條件為“沒有法律規(guī)定”，限制條件為“習(xí)慣不違背公序良俗”。所謂“法律沒有規(guī)定”是指存在法律漏洞，德國學(xué)者魏德士以全部現(xiàn)行法律為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為法律漏洞屬于“違反計(jì)劃的非完整性”②［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003年版，第362頁。，而拉倫茨認(rèn)為法律漏洞屬于“違反計(jì)劃的不圓滿性”③［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第283頁。。習(xí)慣法源條款明確了習(xí)慣的位階劣后于法律，只有存在法律漏洞時(shí)，習(xí)慣才存在適用的現(xiàn)實(shí)可能。所謂“習(xí)慣不違背公序良俗”是指在習(xí)慣的適用過程中需要對習(xí)慣本身進(jìn)行合法律性檢驗(yàn)，排除帶有封建濃烈色彩等明顯與社會主義核心價(jià)值觀相悖的習(xí)慣。只有法官對前提條件與限制條件證成后，才具備援引習(xí)慣法源條款的正當(dāng)性。例如，在練澤龍與周鋒人格權(quán)糾紛案中，法官首先明確現(xiàn)行法律對死者近親屬就死者骨灰安葬地點(diǎn)、方式等未有明確規(guī)定，需要適用當(dāng)?shù)亓?xí)慣，進(jìn)而論述當(dāng)?shù)仃P(guān)于骨灰處理的習(xí)慣是否違背善良風(fēng)俗。④參見練澤龍?jiān)V周鋒一般人格權(quán)糾紛案，鹽城市中級人民法院（2017）蘇09民終4701號民事判決書。但大多數(shù)裁判文書并未像該案一樣論證適用習(xí)慣是否滿足前提條件與限制條件（見圖 2）。

圖2 忽視論證習(xí)慣法源條款適用條件的樣本情況

3.缺乏習(xí)慣來源與內(nèi)容的查明。法官在裁判過程中應(yīng)審查習(xí)慣是否存在、習(xí)慣的具體內(nèi)容以及個(gè)案適用習(xí)慣的合理性，缺失任一步驟則會使習(xí)慣的適用過程處于“模糊狀態(tài)”。但603篇裁判文書中絕大部分未能闡述習(xí)慣的來源與內(nèi)容（見圖3），而是對習(xí)慣的“懶惰型說明”和“積極型應(yīng)用”，導(dǎo)致社會公眾閱讀裁判文書后產(chǎn)生“裁判文書中的習(xí)慣到底是什么”的困惑。例如，在原告楊某1訴被告楊某2、楊某3繼承糾紛案中，原告作為女兒起訴要求被告分割父母死亡后所留的房產(chǎn)，被告提出“父母所留遺產(chǎn)由三個(gè)兒子繼承符合當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣”。法官認(rèn)為，原告系待嫁女兒未參與分家，符合70年代農(nóng)村居民分家析產(chǎn)的習(xí)慣。但法官并未對分家析產(chǎn)的習(xí)慣以及其采信該習(xí)慣的原因進(jìn)行具體說理。①參見楊某1訴楊某2、楊某3繼承糾紛案，浙江省諸暨市人民法院（2018）浙0681民初16188號民事判決書。

圖3 習(xí)慣來源與內(nèi)容的查明情況

二、習(xí)慣法源條款適用之困境

（一）習(xí)慣與習(xí)慣法混淆

通說認(rèn)為，習(xí)慣法與法律規(guī)范一樣，具有規(guī)則屬性，能夠指引行為人為或不為某種行為；事實(shí)上的習(xí)慣是一種事實(shí)狀態(tài)，本質(zhì)上屬于人們的行為方式。從這個(gè)角度看，習(xí)慣法=事實(shí)上習(xí)慣+法的確信，②參見彭誠信、陳吉棟：《論〈民法總則〉第10條中的習(xí)慣——以“頂盆過繼案”切入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期。法的確信即不特定對象相信事實(shí)上習(xí)慣具有規(guī)范上的拘束力。一直以來，學(xué)術(shù)界對習(xí)慣法源條款所規(guī)定的習(xí)慣是否屬于習(xí)慣法頗有爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為民法法源的習(xí)慣，限于習(xí)慣法。③參見王利明：《論習(xí)慣作為民法淵源》，載《法學(xué)家》2016年第11期。另一種觀點(diǎn)則與之相反，并認(rèn)為習(xí)慣法已包含在現(xiàn)行法律之中。④參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第49頁；黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第57頁。習(xí)慣與存在嚴(yán)格規(guī)范的制定程序并以書面形式向社會公布的法律規(guī)定不同。這使得習(xí)慣的內(nèi)容處于相對模糊的狀態(tài)，其權(quán)利與義務(wù)的邊界并不清晰。另外，習(xí)慣能夠發(fā)揮影響力的范圍僅局限在一個(gè)特定的區(qū)域或行業(yè)內(nèi)，只有該區(qū)域或行業(yè)內(nèi)的成員才認(rèn)同這種習(xí)慣，超出該區(qū)域或該行業(yè)的范圍，習(xí)慣的影響力則會邊際遞減。實(shí)踐中，鄉(xiāng)村地區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)、各個(gè)行業(yè)在發(fā)展進(jìn)程中，逐漸形成了種類繁多的習(xí)慣，更使得習(xí)慣處于模糊狀態(tài)，導(dǎo)致法官在確定習(xí)慣是否存在及具體內(nèi)容上頗為困難。雙方當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間缺乏對于習(xí)慣內(nèi)容的共同語境，無法凝聚是否存在習(xí)慣的共識。

同時(shí)，關(guān)于《民法典》物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編規(guī)定的交易習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣與習(xí)慣法源條款所規(guī)定的習(xí)慣是否相同（見表1），最高人民法院在關(guān)于《民法總則》第10條的理解與適用中認(rèn)為，作為民法法源的習(xí)慣與物權(quán)法、合同法、老年人權(quán)益保護(hù)法等法律和司法解釋規(guī)定的交易習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣有的相同，有的不同。而在最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編的《〈中華人民共和國民法典總則編〉理解與適用》中，則對這個(gè)問題予以了回避。若認(rèn)為習(xí)慣法源條款所規(guī)定的習(xí)慣是指習(xí)慣法，則與《民法典》物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編所涉及的習(xí)慣有所重合，但不完全相同。

表1 《民法典》涉及習(xí)慣的條款

正是由于未能對習(xí)慣法源條款所規(guī)定的習(xí)慣予以清晰界定，導(dǎo)致本質(zhì)上屬于一方當(dāng)事人的生活習(xí)慣或雙方當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣大量進(jìn)入習(xí)慣法源條款所規(guī)定的習(xí)慣框架，客觀上產(chǎn)生習(xí)慣法源條款的過度援引。

（二）認(rèn)定程序缺失

實(shí)踐中，民事習(xí)慣的提出主體分為兩類：一是當(dāng)事人主張適用；二是法官依職權(quán)適用。當(dāng)事人主張適用習(xí)慣時(shí)，法官有義務(wù)審查該習(xí)慣是否存在；當(dāng)事人未主張適用習(xí)慣時(shí)，法官在發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之間的爭議未有法律規(guī)定但存在習(xí)慣的情況下，應(yīng)依職權(quán)適用習(xí)慣作為裁判依據(jù)（見圖4）。

圖4 認(rèn)定習(xí)慣面臨的困境

當(dāng)事人主張適用習(xí)慣時(shí)，究竟該種主張屬于當(dāng)事人的舉證責(zé)任還是屬于當(dāng)事人提出的裁判依據(jù)？這需要界定習(xí)慣法源條款所規(guī)定的習(xí)慣是否屬于習(xí)慣法。如果認(rèn)為習(xí)慣法源條款賦予法源地位的系習(xí)慣法，則當(dāng)事人主張適用的習(xí)慣應(yīng)屬于其提出的裁判依據(jù)而非由其承擔(dān)舉證責(zé)任所證明的事實(shí)。如果認(rèn)為習(xí)慣法源條款賦予法源地位的系事實(shí)上的習(xí)慣，則當(dāng)事人應(yīng)對其主張適用的習(xí)慣負(fù)有行為意義上與結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。

法官依職權(quán)適用習(xí)慣時(shí)面臨著以下困境：首先，由于現(xiàn)行法律沒有明確習(xí)慣的概念與范圍，使得法官在遇到某種規(guī)范時(shí)無法判斷其是否屬于習(xí)慣；其次，由于現(xiàn)行法律沒有明確搜集、匯編習(xí)慣的主體，使得法官無法以高效、準(zhǔn)確的方式查找習(xí)慣；最后，由于現(xiàn)行法律沒有明確法官以何種方式論證適用習(xí)慣的合理性，使得法官忽視對習(xí)慣是否符合其適用條件的論述。

（三）法官認(rèn)知差異

與存在嚴(yán)格制定程序并以書面形式向社會公布的法律規(guī)范不同，習(xí)慣主要依靠口述、行為等方式進(jìn)行傳播或適用，這使得習(xí)慣的內(nèi)容相對模糊。加之，鄉(xiāng)村地區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)、各個(gè)行業(yè)在歷史發(fā)展中形成了紛繁復(fù)雜、種類龐多的習(xí)慣，更使得法官在審查習(xí)慣是否存在以及習(xí)慣內(nèi)容時(shí)面臨較大困難。此時(shí)，法官個(gè)人的主觀因素會融入對習(xí)慣的判斷過程?，F(xiàn)實(shí)生活中，直接違背公序良俗的習(xí)慣占比較少。一般來說，存在于各地的民俗習(xí)慣承載著當(dāng)?shù)仄胀ò傩赵谳^長時(shí)間形成的情感需求。雖然以理性的角度看，這些習(xí)慣可能會存在著迷信色彩，但這些習(xí)慣不能簡單地予以否定。法官在價(jià)值判斷過程中容易受其生活經(jīng)驗(yàn)、社會經(jīng)驗(yàn)的影響，導(dǎo)致裁判結(jié)果因人、因事、因時(shí)不同。較為明顯的體現(xiàn)是關(guān)于“兇宅”案件的處理，部分法官認(rèn)為“兇宅”系當(dāng)事人的主觀迷信，客觀上不影響房屋的使用；也有部分法官認(rèn)為，出于對我國傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣的考慮，“兇宅”影響買受人購買房屋的心理狀態(tài)與居住狀態(tài)，因此出賣人隱瞞房屋系“兇宅”的事實(shí)，違背了誠實(shí)信用原則。

法官個(gè)人的主觀因素不僅受法官個(gè)人成長環(huán)境、社會閱歷的影響，還易受其過往所積累的審判經(jīng)驗(yàn)與法律專業(yè)知識的影響。由于對習(xí)慣存在與否以及是否適用習(xí)慣的認(rèn)知差異，不同法官可能對同一案情作出截然相反的裁判結(jié)果。例如，在原告高夫君、高夫合等訴被告高建排除妨害糾紛一案中，一審承辦法官認(rèn)為原告主張被告修建圍墻妨礙其上墳的依據(jù)不足，遂判決駁回原告的訴訟請求。二審承辦法官則認(rèn)為被告在原告親屬墳?zāi)雇鈬罱▏鷫Σ焕谠孢M(jìn)行正常的祭奠活動(dòng)，違反當(dāng)?shù)氐臍浽犸L(fēng)俗，遂判決被告拆除圍墻。①參見高夫君、高夫合等訴高建排除妨害糾紛案，徐州市中級人民法院（2019）蘇03民終7639號民事判決書。

三、習(xí)慣法源地位的合理性

（一）規(guī)范性：習(xí)慣法源確立的基礎(chǔ)

雖然制定法日趨完善，擠壓了習(xí)慣的生存空間，但隨著社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，法官面臨層出不窮的新型疑難案件，而法律具有穩(wěn)定性與滯后性，無法規(guī)范人們爭議的所有行為，①參見張洪濤：《法律必須認(rèn)真對待習(xí)慣》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。導(dǎo)致法官在裁判個(gè)別案件時(shí)“無法可依”。依照“法官不得以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判”的原則，在法律沒有規(guī)定的情況下，法官有義務(wù)找尋適用何種裁判依據(jù)解決當(dāng)事人之間的紛爭，因此法官援引習(xí)慣能夠?yàn)楫?dāng)事人所接受在于習(xí)慣法源地位的確立基礎(chǔ)即習(xí)慣的規(guī)范性。而在規(guī)范性的指引下，每個(gè)人都以一定的行為規(guī)則行事，并愿意受此約束。如果某一規(guī)范不具備規(guī)則屬性，只是可為可不為的隨意選擇，就喪失了規(guī)范意蘊(yùn)，不能納入法源范疇。②參見張新寶：《中華人民共和國民法總則釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第18-24頁。此種規(guī)范性雖然具有制定法的特質(zhì)，但習(xí)慣法源的規(guī)范性并非來自立法的強(qiáng)制性，而是源于習(xí)慣群體的內(nèi)在選擇。納什均衡理論指出，主體間的活動(dòng)在相互間會產(chǎn)生影響，一方會成為他人行動(dòng)的參照系，在將參照者的行為作為自己行為理由后，將反過來對參照者形成期待，期待其繼續(xù)符合自己心理預(yù)期的原有行為，由此在主體間形成穩(wěn)定狀態(tài)?？梢哉f，納什均衡理論回答了人們從內(nèi)心深處愿意接受某種習(xí)慣作為行為理由的原因，即主體間從期待的傳遞與接受中達(dá)成共識，各方愿意受此約束，使彼此間的交往更具穩(wěn)定性與期待性。

人們通過對法律、法規(guī)運(yùn)作效果和其親身的觀察與體會，從理性上、感性上接受相應(yīng)規(guī)則，才會最終遵守相應(yīng)規(guī)則。因法律保障生效裁判文書的強(qiáng)制執(zhí)行，雖然當(dāng)事人對某生效裁判文書裁判理由與結(jié)果不接受與不認(rèn)可，并不會最終影響其發(fā)生法律效力，但并不能促使當(dāng)事人案外遵守相應(yīng)規(guī)則和在個(gè)案中感受到公平正義。社會公眾通常以常理和常識為基礎(chǔ)，對某些案件依據(jù)自己的樸素正義觀進(jìn)行判斷。比如彩禮返還問題，若法院不考慮民間習(xí)慣的情況下，可參照贈與合同或者附條件生效合同的相關(guān)規(guī)定，裁判駁回或支持男方要求女方主張返還彩禮的訴訟請求。若按照前述方式裁判，不會使當(dāng)事人認(rèn)同裁判結(jié)果，也無法案結(jié)事了，可能導(dǎo)致當(dāng)事人無休止的上訪。可見，若要社會公眾自愿遵守相應(yīng)規(guī)則，需要他們從心理上接受相應(yīng)規(guī)則，③參見劉葉深：《論習(xí)慣在實(shí)踐推理中的角色》，載《浙江社會科學(xué)》2019年第2期。這種自愿接受規(guī)則的重要體現(xiàn)是法官適用規(guī)則裁判糾紛后當(dāng)事人對裁判結(jié)果的認(rèn)可度與接受度。習(xí)慣系一定時(shí)間在一定地域或行業(yè)內(nèi)形成的規(guī)則，為大眾所接受，因而法官適用習(xí)慣裁判案件對提升裁判結(jié)果的接受度與認(rèn)可度具有重要意義。

（二）發(fā)展性：滿足時(shí)代變遷的需求

習(xí)慣并非一成不變，它與時(shí)代的發(fā)展同向。一方面，人們賴以生存的現(xiàn)實(shí)世界是習(xí)慣產(chǎn)生和培育的基礎(chǔ)；另一方面，一些習(xí)慣在被新時(shí)代拋棄的同時(shí)，其他習(xí)慣慢慢以新的形式彰顯其生命力。因此，習(xí)慣在社會發(fā)展過程中不只有逝去的一面，也離不開再造和重生，①參見高其才：《變遷中的當(dāng)代中國習(xí)慣法》，中國政法大學(xué)出版社2017年出版，第5頁。而無論哪種方式，都扎根于特有的文化土壤。對此，本土資源說持相同觀點(diǎn)，朱蘇力教授把習(xí)慣法視為一種本土化資源，涵括了我國傳統(tǒng)歷史文化，內(nèi)化于人的內(nèi)心，外化于人的行動(dòng)之中，從而對人的行為予以規(guī)范和約束。如慎終追遠(yuǎn)寄托了對去世親人的哀思，背后正是“大孝終身慕父母”等道德倫理的支撐。②參見顧某1訴顧某2婚姻家庭糾紛案，上海市第二中級人民法院 （2017） 滬02民終11086號民事判決書。相反，童養(yǎng)媳、纏足、“嫁出去的女，潑出去的水”等陋習(xí)已被廢除或逐漸褪色。

（三）可訴性：習(xí)慣法源地位的司法功能

作為一種歷經(jīng)時(shí)間考驗(yàn)的行為規(guī)則，習(xí)慣雖能夠在多數(shù)時(shí)候?yàn)樾袨樘峁┐_定性理由，但這并不意味著能逃脫不確定性的困境。習(xí)慣具有開放性，不僅存在意義確定的“中心地帶”，也存在特殊情況下意義的“陰影地帶”，而意義模糊之處即是爭議可能發(fā)生之處。如父母在女兒出嫁時(shí)給予“壓箱錢”已是持續(xù)較久的習(xí)慣，“壓箱錢”的性質(zhì)是否屬于對女兒女婿雙方的贈與，實(shí)踐中極易發(fā)生爭議。雖然類似爭議的化解，司法并非唯一途徑，但是司法的專業(yè)性、權(quán)威性增強(qiáng)了習(xí)慣群體的虹吸效應(yīng)，推動(dòng)越來越多的習(xí)慣爭議涌入司法通道。此外，因習(xí)慣被違反導(dǎo)致權(quán)益受損需要公力救濟(jì)時(shí)，司法方式往往也是當(dāng)事人的重要選擇。立場的非中立性和非權(quán)威性導(dǎo)致群體無組織的懲罰耗時(shí)耗力，私力救濟(jì)又可能導(dǎo)致冤冤相報(bào)甚至面臨法律制裁，此時(shí)具有強(qiáng)制性、中立性、穩(wěn)定性的司法救濟(jì)恰能充分滿足習(xí)慣恪守方的心理期待，成為其權(quán)衡利弊后的理性選擇。

四、習(xí)慣法源條款適用之規(guī)范路徑

習(xí)慣法源條款所規(guī)定的習(xí)慣到底是學(xué)界所稱的習(xí)慣法還是事實(shí)上的習(xí)慣，這是正確適用習(xí)慣法源條款的首要問題。然而，事實(shí)上的習(xí)慣難以作為民法法源，這不僅因?yàn)榇蟛糠质聦?shí)上的習(xí)慣并不涉及不特定對象，僅是一種“私人習(xí)慣”，無法符合成為法源的標(biāo)準(zhǔn)；還因?yàn)槭聦?shí)上的習(xí)慣只是一種客觀事實(shí)，不涉及價(jià)值的褒貶評判，難以對不特定對象的行為予以規(guī)范。因此，習(xí)慣法源條款所規(guī)定的習(xí)慣實(shí)指習(xí)慣法。若個(gè)案中出現(xiàn)事實(shí)上的習(xí)慣，法官可根據(jù)《民法典》物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編所涉及的習(xí)慣條款進(jìn)行裁判，而不能援引習(xí)慣法源條款作為裁判依據(jù)。回答完首要問題后，習(xí)慣法源條款的司法適用應(yīng)秉持能動(dòng)與謙抑并行原則，通過實(shí)體識別—程序查明—裁判適用一系列環(huán)節(jié)以發(fā)揮習(xí)慣的最大價(jià)值并防止偏離條款本意的援引。

（一）習(xí)慣的實(shí)體識別

習(xí)慣應(yīng)包括如下構(gòu)成要件：1.客觀構(gòu)成要件。從時(shí)間維度看，習(xí)慣在長期的發(fā)展過程中逐步形成，具有一定的歷史積淀。若某種行為模式在短時(shí)間內(nèi)形成，則難以成為不特定對象的習(xí)慣。從實(shí)踐維度看，習(xí)慣在一定地域或者行業(yè)范圍內(nèi)被普遍遵從，具有反復(fù)適用性，從而地域或行業(yè)范圍內(nèi)的成員自覺或不自覺地受其約束。2.主觀構(gòu)成要件。德國學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，認(rèn)定習(xí)慣存在與否，關(guān)鍵不是看實(shí)踐，而是看它是否具備了法的確信，即人們是否普遍認(rèn)為它是正確的。法的確信即習(xí)慣的主觀構(gòu)成要件，人類以法意識慣行的事實(shí)上習(xí)慣將習(xí)慣的效力建立在不特定對象的共同意志之上，缺乏不特定對象的內(nèi)心確信，習(xí)慣則不會產(chǎn)生拘束不特定對象的效力。習(xí)慣的主客觀構(gòu)成要件相輔相成、相互支持，它們合在一起形成了習(xí)慣的效力來源。缺失客觀構(gòu)成要件，習(xí)慣則與道德規(guī)范無法區(qū)分；缺失主觀構(gòu)成要件，習(xí)慣就無以區(qū)分于純粹的規(guī)律性事實(shí)。

若每一案件都要根據(jù)習(xí)慣的主客觀構(gòu)成要件進(jìn)行認(rèn)定，則會加重法官認(rèn)定習(xí)慣的工作量，同時(shí)也可能因?yàn)榉ü俚恼J(rèn)知差異導(dǎo)致對同一習(xí)慣作出不同認(rèn)定?？梢酝ㄟ^法院發(fā)布個(gè)案審理中認(rèn)定的習(xí)慣以及各級人大匯編整理習(xí)慣以提高習(xí)慣的識別效率。人民法院作為解決糾紛的前沿陣地，審理案件中會經(jīng)常遇到各類各樣的習(xí)慣（見表2）。因此，人民法院匯總并發(fā)布習(xí)慣具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。承辦法官認(rèn)為某種行為模式符合習(xí)慣構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)提交法官會議進(jìn)行討論表決；如多數(shù)意見認(rèn)為屬于習(xí)慣，則提交審判委員會討論決定；審判委員會討論同意后，應(yīng)將該習(xí)慣在作出判決后以書面形式向社會公布。全國人民代表大會作為我國立法機(jī)關(guān)，可以借鑒清末搜集習(xí)慣的有益經(jīng)驗(yàn)，將各地各行業(yè)的習(xí)慣進(jìn)行整理匯編后形成“習(xí)慣調(diào)查報(bào)告”。法官在日常審理中通過翻閱“習(xí)慣調(diào)查報(bào)告”，有效提升識別習(xí)慣的效率。

表2 603篇裁判文書所適用的習(xí)慣

（二）習(xí)慣的程序查明

作為裁判依據(jù)的習(xí)慣，與法律規(guī)范一樣，不需要由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。但當(dāng)事人主張適用習(xí)慣時(shí)，其必須承擔(dān)說明習(xí)慣來源與內(nèi)容的義務(wù)。無論當(dāng)事人主張適用習(xí)慣還是法官依職權(quán)適用習(xí)慣，法官均應(yīng)將習(xí)慣存在與否、習(xí)慣的內(nèi)容以及本案是否適用習(xí)慣作為裁判依據(jù)歸納為案件爭議焦點(diǎn)。只有通過雙方當(dāng)事人的充分辯論與法官的適時(shí)發(fā)問，才能使法官全方位考量援引習(xí)慣法源條款的必要性與合理性。

當(dāng)事人主張適用習(xí)慣時(shí)，其可以采取下列路徑使法官支持其主張成立：1.自我陳述。主張適用習(xí)慣的當(dāng)事人作為習(xí)慣的知曉者、實(shí)踐者，有義務(wù)向法官說明其所主張的習(xí)慣來源和內(nèi)容。2.申請證人出庭作證。在證人的選擇上，應(yīng)優(yōu)先考慮當(dāng)?shù)厥熘?xí)慣的地方鄉(xiāng)賢、宗族長老或行業(yè)主管部門工作人員。3.申請專家輔助人出庭。社會學(xué)專家、民俗學(xué)專家或行業(yè)專家對其所在的領(lǐng)域具有較大話語權(quán)，藉由這些專家的陳述，法官對當(dāng)事人主張適用的習(xí)慣更為確信。除此之外，當(dāng)事人可以根據(jù)生效裁判文書、生效仲裁裁決或有效公證文書中所確認(rèn)的習(xí)慣，以使自己的主張更具可信度。

法官依職權(quán)適用習(xí)慣時(shí)，應(yīng)在裁判文書中注明習(xí)慣的來源，這些來源包括但不限于以下方式：一是實(shí)地走訪。法院在處理如相鄰關(guān)系、排除妨害、買賣合同等糾紛時(shí)，可以實(shí)地考察當(dāng)?shù)氐慕ㄖ?xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣、交易或行業(yè)習(xí)慣等。例如，在原告呂金剛訴被告扎西多吉建設(shè)工程施工合同糾紛案中，法官通過對案涉工程的周邊房屋進(jìn)行實(shí)地走訪，進(jìn)而查明原告所主張的附加工程屬于當(dāng)?shù)胤课荼夭豢缮俚闹黧w結(jié)構(gòu)，故應(yīng)包含在合同約定的工程范圍而不應(yīng)由原告另行收取勞務(wù)費(fèi)。①參見呂金剛訴扎西多吉建設(shè)工程施工合同糾紛案，新龍縣人民法院（2018）川3329民初12號民事判決書。二是查詢鄉(xiāng)規(guī)民約。鄉(xiāng)規(guī)民約作為基層社會成員共同制定的社會行為規(guī)范，可能包含當(dāng)?shù)爻掷m(xù)時(shí)間較久的風(fēng)俗習(xí)慣。在山東向高村，鄉(xiāng)民之間因?yàn)榱帜締栴}、土地問題等所發(fā)生的糾紛，通常會借助鄉(xiāng)規(guī)民約來解決——即使鄉(xiāng)規(guī)民約的規(guī)定與國家法律的內(nèi)容存在不同。三是咨詢行業(yè)主管機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會。在涉及行業(yè)習(xí)慣的案件中，法官可以咨詢行業(yè)主管機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會，從而根據(jù)行業(yè)習(xí)慣正確裁判當(dāng)事人之間的糾紛。例如，在上訴人紫金財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司訴被上訴人司少枝等保險(xiǎn)合同糾紛案中，法官根據(jù)銀保監(jiān)會發(fā)布的《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)承保、理賠實(shí)務(wù)規(guī)程要點(diǎn)》認(rèn)為同一保險(xiǎn)標(biāo)的上訂立兩份交強(qiáng)險(xiǎn)保險(xiǎn)合同，應(yīng)由在先承保的交強(qiáng)險(xiǎn)保險(xiǎn)公司予以賠償。②參見紫金財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司南京分公司訴司少枝保險(xiǎn)合同糾紛案，蕪湖市中級人民法院（2020）皖02民終1061號民事判決書。

（三）習(xí)慣的裁判適用

法官適用法律裁判當(dāng)事人之間的糾紛，無需證明法律的正當(dāng)性，僅需根據(jù)三段論論證規(guī)則，論證案件事實(shí)與法律規(guī)范的關(guān)系，進(jìn)而得出裁判結(jié)論。而根據(jù)習(xí)慣法源條款的規(guī)定，法官適用習(xí)慣作為裁判依據(jù)時(shí)，需確認(rèn)個(gè)案缺乏法律規(guī)定以及審查習(xí)慣未違背公序良俗。

1.明晰習(xí)慣的適用順位

習(xí)慣法源條款實(shí)施后，如何協(xié)調(diào)習(xí)慣與法律規(guī)范、法律原則、當(dāng)事人意思表示適用順位（見圖5）？首先，法律規(guī)范優(yōu)先于習(xí)慣予以適用。無論是強(qiáng)制性法律規(guī)范還是任意性法律規(guī)范，都應(yīng)優(yōu)先于習(xí)慣進(jìn)行適用，避免向一般條款逃逸。其次，法律規(guī)范優(yōu)先于法律原則適用。法律原則體現(xiàn)了法的指導(dǎo)原理和基本精神，缺乏具體的權(quán)利義務(wù)劃分，難以像法律規(guī)范一樣發(fā)揮直接指引和預(yù)測作用。司法實(shí)踐中，法官應(yīng)窮盡法律規(guī)范方可適用法律原則，這是防止自由裁量權(quán)濫用與依法裁判的必然要求。

圖5 習(xí)慣的適用順位

厘清法律規(guī)范與習(xí)慣、法律規(guī)范與法律原則適用順位后，如何界定習(xí)慣與法律原則的適用順位呢？首先，雖然習(xí)慣不像法律規(guī)范一樣有明文規(guī)定，但二者都是明確的行為規(guī)則。參照法律規(guī)范與法律原則的適用順位，習(xí)慣應(yīng)優(yōu)先于法律原則予以適用。其次，由于法律原則作為法律規(guī)范的指導(dǎo)性原理，幾乎在任何案件的裁判結(jié)果中都有所體現(xiàn)。若法律原則優(yōu)先適用，那么習(xí)慣作為法源的地位將被法律原則徹底架空，與立法目的相悖。最后，從裁判結(jié)果的易接受性而言，習(xí)慣作為某地域或某行業(yè)持續(xù)較久的行為規(guī)則，法官適用習(xí)慣作為裁判依據(jù)更易使雙方當(dāng)事人認(rèn)可。如果法官適用抽象性的法律原則進(jìn)行裁判，易使一方當(dāng)事人認(rèn)為法官運(yùn)用自由裁量權(quán)偏袒另一方當(dāng)事人。

至于當(dāng)事人意思表示的適用順位。若當(dāng)事人的意思表示不違反法律禁止性規(guī)定，則應(yīng)優(yōu)先于法律規(guī)范、習(xí)慣、法律原則進(jìn)行適用。與公法有所不同，在私法領(lǐng)域中，法無禁止即自由，因此尊重當(dāng)事人的意思表示是私法自治原則的本質(zhì)體現(xiàn)。當(dāng)事人已通過協(xié)商一致對雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確約定，法官審理時(shí)應(yīng)予尊重，不應(yīng)再適用法律或習(xí)慣予以否定。若法官僭越了當(dāng)事人的意思表示，則通過公權(quán)力侵入了平等主體之間的自治領(lǐng)域，影響私法秩序的正常運(yùn)行。例如，在練澤龍?jiān)V周鋒一般人格權(quán)糾紛案中，周鋒系練澤龍母親與第一任丈夫的孫子，后練澤龍母親與第二任丈夫結(jié)婚并生育練澤龍，第二任丈夫系“入贅”練澤龍母親家中，練澤龍母親曾作遺囑將喪事料理事宜交由練澤龍負(fù)責(zé)。周鋒主張當(dāng)?shù)卮嬖凇昂蠓蛳怠胭槨倩榕抑校倩榕ナ篮蟮墓腔液显帷o前不緊后’”的習(xí)慣。生效判決認(rèn)為，周鋒主張練澤龍母親的骨灰應(yīng)與第一任丈夫合葬，違背練澤龍母親生前意愿，不予支持。①參見練澤龍?jiān)V周鋒一般人格權(quán)糾紛案，鹽城市中級人民法院（2017）蘇09民終4701號民事判決書。該案正確處理了當(dāng)事人意思表示與習(xí)慣的適用順位，符合私法自治原則。

2.明晰適用習(xí)慣的限制條件

公序良俗是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱，公共秩序系社會一般利益，在我國現(xiàn)行法上包括社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益；善良風(fēng)俗系一般道德觀念，在我國現(xiàn)行法上稱為社會公德。通過公序良俗這個(gè)媒介，法律規(guī)范與法律規(guī)范體系外的社會道德產(chǎn)生溝通。對于違反公序良俗的情形，日本學(xué)者我妻榮認(rèn)為主要包括：違反人倫的行為、違反正義觀念的行為、乘他人無思慮或危難而謀取不正當(dāng)利益的行為、對個(gè)人自由的極度限制行為、對營業(yè)自由的限制行為、對作為生存基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的行為、顯著的射幸行為。①參見［日］我妻榮：《我妻榮民法講義·民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第254頁。我國學(xué)者認(rèn)為主要包括：違反基本權(quán)利保護(hù)行為類型、危害國家公序行為類型、危害家庭關(guān)系行為類型、違反性道德行為類型、射幸行為類型、限制經(jīng)濟(jì)自由行為類型、暴利行為類型、違反消費(fèi)者保護(hù)行為類型。②參見于飛：《公序良俗原則研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第135-143頁。

公序良俗這類帶有不確定性的概念為法官進(jìn)行判斷帶來一定難度，判斷習(xí)慣是否違背公序良俗必須立足于本土的傳統(tǒng)文化和風(fēng)俗，不能脫離本土的實(shí)際情況進(jìn)行法律移植，同時(shí)也要立足于公序良俗的時(shí)代性，不能脫離社會情勢和立法內(nèi)容的變更。如上文提到的練澤龍?jiān)V周鋒一般人格權(quán)糾紛案，周鋒所主張當(dāng)?shù)卮嬖谠倩榕ナ篮蟮墓腔覒?yīng)“緊前不緊后”的習(xí)慣，即帶有對后一任丈夫的人格蔑視，違反了當(dāng)前社會的道德觀念，不應(yīng)作為安葬死者的束縛。為減少判斷公序良俗的不確定性，法官應(yīng)根據(jù)反映當(dāng)前我國社會主流價(jià)值觀念的社會主義核心價(jià)值觀并結(jié)合案件的情況、時(shí)間、地點(diǎn)以及當(dāng)事人的主觀因素等予以綜合判斷。同時(shí)，在制度層面上，可以通過對存在習(xí)慣違背公序良俗可能性的案件適用普通程序并建立專家咨詢制度及強(qiáng)制人民陪審員參與制度進(jìn)行規(guī)制。