娛樂法視閾下解構(gòu)青少年新型娛樂產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛＊

文／虞李輝 滕佳希

一、問題的提出

1.娛樂法的定義和特性

娛樂法在我國是一個新鮮感十足的復合型法學門類，不論是從學術(shù)還是實務(wù)的角度來看，它所涉及的范圍都十分廣泛，其中不僅涵蓋合同、侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、勞資關(guān)系等基礎(chǔ)法律問題，還涉及傳媒產(chǎn)業(yè)和商業(yè)競爭中的一些法律規(guī)則和監(jiān)管制度。①高全喜：《娛樂法、虛擬世界與未來生活》，《東方法學》2018年第2期。

部分學者想給娛樂法進行一個單獨的、具體的定義，但是往往都無從下手或者不被認可，如：梅爾文·西蒙斯基（Melvin Simensky）將娛樂法定義為調(diào)整包括電影、電視、音樂等在內(nèi)的娛樂產(chǎn)業(yè)的法律原則②Melvin Simensky, “Defining Entertainment Law”,Entertainment and Sports Lawyer, 1986, NO.4.。有學者覺得沒必要對娛樂法進行定義，如：喬恩·M·迦龍（Jon M.Garon）曾認為娛樂法根本不存在，因此沒有定義的必要性。③Jon M.Garon, “Entertainment Law”, Tulane Law Review,2002, vol76.還有學者認為娛樂法是個法律的集合體，如：安妮·雅克認為娛樂法是把法律的不同部門集合到一起以達成一個更為緊湊的法律體系④[英] 安尼·雅克：《英美兩國娛樂法概況—有關(guān)演員聲望和名次的法律的產(chǎn)生》，萊夫譯，《環(huán)球法律評論》1990年第1期。。筆者也贊同安妮·雅克“法律的集合體”這一觀點，因為追根溯源，娛樂法的存在與運用都是以娛樂產(chǎn)業(yè)作為依托，以娛樂產(chǎn)業(yè)的特殊性為前提的。明確了這些可以使我們更有針對性地用法律法規(guī)來分析和解決出現(xiàn)的問題。

娛樂法不是實定法，現(xiàn)階段也沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)對娛樂產(chǎn)業(yè)進行規(guī)制，所以作為一個學科研究門類，其綜合性就顯得較為強烈。不僅如前文提及的所涉法律關(guān)系范圍廣泛，就娛樂產(chǎn)業(yè)的私主體而言，其類別的多樣化程度也很高，包括但不限于：娛樂產(chǎn)業(yè)的從業(yè)者（除傳統(tǒng)的影、視、樂這些領(lǐng)域的人員之外，還包括了新型娛樂內(nèi)容的創(chuàng)作者們）、影視公司、音樂公司、游戲公司、經(jīng)紀公司、發(fā)行平臺等。此外，娛樂法還具有較強的動態(tài)性，它不像其他傳統(tǒng)部門法那樣體系全面且成熟，只因娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速需要規(guī)制，所以相較于民法和刑法而言，娛樂法發(fā)展的動態(tài)化更明顯。具體到娛樂法法律關(guān)系上，新型娛樂產(chǎn)業(yè)所涉及的典型法律困境當屬無形資產(chǎn)保護、商品化開發(fā)問題①Daniel Gervais and Martin L Holmes, ‘Fame, Property,and Identity: The Scope and Purpose of the Right of Publicity’, Fordham Intellectual Property, Media &Entertainment Law Journal, 2014, vol 25.，即版權(quán)和商標保護。在我國，當出現(xiàn)文學作品、影視作品抄襲或者商標糾紛時，國家版權(quán)局、國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局和法院會依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》和《中華人民共和國商標法》進行內(nèi)容審查和司法裁判。

但是，伴隨著新型娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，娛樂的內(nèi)容、形式較以前有了更為豐富多樣的變化。其中，以“混音”“混剪”等方式創(chuàng)作的娛樂內(nèi)容在創(chuàng)作者性質(zhì)和適當引用的邊界上產(chǎn)生了許多問題。此外，娛樂產(chǎn)業(yè)的內(nèi)容向商業(yè)化、價值化發(fā)展的過程中，商標惡意搶注問題也逐漸凸顯出來，如何保護權(quán)利人合法權(quán)益是我們需要關(guān)注的問題。

2.青少年從事新型娛樂產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)狀和研究價值

在以自媒體為載體的新型娛樂產(chǎn)業(yè)爆發(fā)式增長的過程中，各路資本持續(xù)進入市場，平臺爭相布局以兌現(xiàn)紅利。為了系統(tǒng)性地解決短視頻等新型娛樂產(chǎn)業(yè)內(nèi)容的生產(chǎn)、運營、變現(xiàn)等商業(yè)問題，以MCN（Multi-Channel Network，簡稱MCN。它是一種多頻道的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品形態(tài)、一種新的網(wǎng)紅經(jīng)濟運作模式，俗稱“網(wǎng)紅經(jīng)紀人”）為代表的，具有信息共享、資源整合能力的娛樂制造商常常會與以KOL（Key Opinion Leader，簡稱KOL，俗稱“意見領(lǐng)袖”）為代表的各類娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者簽訂經(jīng)紀合同，進而最大限度地占有市場。②虞李輝：《網(wǎng)紅經(jīng)紀人與KOL經(jīng)紀合同的定性》，《民主與法制時報》2020年12月31日?！禥uestMobile2020短視頻KOL直播電商洞察報告》中顯示，以2020年國慶期間帶貨直播KOL的活躍用戶畫像年齡分布為例，參見表1，我們可以看出：青少年不管在平臺整體KOL中還是在帶貨直播KOL中占比都相當高，后者甚至接近70%，其中未成年人占比也超過10%。③QuestMobile NEW MEDIA新媒體數(shù)據(jù)庫: 《QuestMobile 2020短視頻KOL直播電商洞察報告》，https://www.questmobile.com.cn/research/report-new/128，最后訪問日期2022年1月21日?？梢哉f，現(xiàn)階段我國青少年正積極從事新型娛樂產(chǎn)業(yè)是不爭的事實。

表1 2020年國慶期間帶貨直播KOL活躍用戶畫像年齡分布

此外，根據(jù)QuestMobile AD INSIGHT廣告洞察數(shù)據(jù)庫在2020年7月發(fā)布的報告，短視頻媒介行業(yè)月活躍用戶數(shù)同比增長8.7%，短視頻媒介行業(yè)廣告收入同比增長29.1%。①Q(mào)uestMobile AD INSIGHT廣告洞察數(shù)據(jù)庫:《QuestMobile中國移動互聯(lián)網(wǎng)2020半年大報告》，https://www.questmobile.com.cn/research/reportnew/118，最后訪問日期2022年1月21日。在用戶數(shù)量和產(chǎn)業(yè)收入劇增的情況下，必定會伴隨著激烈的市場競爭和糾紛。新型娛樂產(chǎn)業(yè)不同于傳統(tǒng)的市場領(lǐng)域，其存在特殊性。此外法律法規(guī)由于受到立法謙抑性和未來不可預測性的影響，也不可避免地存在一定程度的滯后和立法空缺。這些都會為青少年投身新型娛樂產(chǎn)業(yè)時帶來不確定的權(quán)益隱患，因此我們需要通過方法論，將法理和實踐結(jié)合起來，解構(gòu)糾紛，進而維護好青少年的合法權(quán)益。

娛樂法依托于娛樂產(chǎn)業(yè)，是多個部門法的綜合體，有共性，也有其特殊性。②劉承韙：《娛樂法的規(guī)范意蘊與體系構(gòu)建》，《政法論壇》2019年第4期。對法律而言，一切發(fā)展和進步都需要最終落實到經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，所以以目前實踐中最為典型和突出的版權(quán)、商標問題為例分析娛樂法視閾下私主體之間的法律關(guān)系并為其指明出路，能為未來中國娛樂產(chǎn)業(yè)的成熟、法治化發(fā)展奠定基礎(chǔ)。此外，對實踐中產(chǎn)生的問題進行分析也更有研究價值和意義。

二、我國新型娛樂產(chǎn)業(yè)中的著作侵權(quán)

1.娛樂作品著作權(quán)的保護現(xiàn)狀

近些年娛樂產(chǎn)業(yè)內(nèi)所涉及的法律問題，最突出的就是知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)糾紛。2010年《著作權(quán)法》修正以后，社會開始加深對尊重、保護版權(quán)的觀念，在營商環(huán)境持續(xù)優(yōu)化的大背景下，以影視、音樂、表演等傳統(tǒng)載體為代表的作品受到了《著作權(quán)法》的保護，很多合法權(quán)利人也積極行使權(quán)利維護自身利益。也有部分作品由于地域、法域或其他原因，“受害者”沒有積極維權(quán)，但是根據(jù)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，只要“受害人”積極行權(quán)，其合法權(quán)益也會受到保護，司法機關(guān)可以通過“是否具有獨創(chuàng)性”“是否存在實質(zhì)性相似”等因素來判定這些傳統(tǒng)的作品是否存在侵權(quán)行為。如今，短視頻和各類自媒體作品的創(chuàng)作呈井噴之勢，不少作品內(nèi)容在侵權(quán)與非侵權(quán)的邊界徘徊，讓我們很難以傳統(tǒng)的載體觀念對此類型作品進行類比分析。

2.新型娛樂作品著作權(quán)的邊界問題

為了滿足現(xiàn)代社會快節(jié)奏的需要，短視頻在“YouTube”“NICONICO”等視頻共享網(wǎng)站中誕生、發(fā)展，并且被引入國內(nèi)，衍生出了諸如“嗶哩嗶哩”“西瓜視頻”“抖音”等短視頻網(wǎng)站、APP軟件。其中各類“混剪”“混音”和“鬼畜”類型的短視頻，經(jīng)常被指其內(nèi)容與形式涉嫌侵犯著作權(quán)。

隨著網(wǎng)絡(luò)視頻上傳量日益增加，基于商業(yè)利潤和運營現(xiàn)實的考慮，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對所有發(fā)布在其網(wǎng)站上的內(nèi)容進行全面審查是不現(xiàn)實的，所以他們會用“避風港原則”*“避風港原則”是指，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在知道侵權(quán)行為或侵權(quán)內(nèi)容的存在后才有義務(wù)采取措施，如刪除、屏蔽或是斷開鏈接等。如果在明確知道侵權(quán)事實后，仍不及時采取相關(guān)措施，則需要承擔責任。來為自身免責，這在一定程度上導致了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)日益嚴重、部分行為是否侵權(quán)難以界定③林承鐸,安妮塔：《數(shù)字版權(quán)語境下避風港規(guī)則與紅旗原則的適用》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第7期。的現(xiàn)狀。當然，隨著大眾版權(quán)意識的增強，越來越多的權(quán)利人會利用“紅旗原則”**“紅旗原則”是指，當侵權(quán)事實顯而易見，像“紅旗一樣飄揚”時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能假裝看不見，或者以不知道侵權(quán)為由推脫責任。即在按常理和應(yīng)盡的基本審慎義務(wù)的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當知道侵權(quán)行為的存在卻不刪除鏈接，即使權(quán)利人沒有發(fā)出刪除通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主張權(quán)利。以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對NBA混剪和相關(guān)的集錦視頻的版權(quán)處理為例，目前中國主要是騰訊公司享有對NBA視頻的版權(quán)，而嗶哩嗶哩公司作為另外一家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在“紅旗原則”下，就有義務(wù)對自家網(wǎng)站上的那些顯而易見的NBA視頻進行刪除、屏蔽。

上文中提到的“混剪”“混音”作品，主要是指視頻制作人以多部或單部影視、音樂類型的作品為基礎(chǔ)素材，選取其中具有較高吸引力的片段，通過一定的剪輯手法（如“踩點”“轉(zhuǎn)場”等）進行拼接、整合，從而形成一個全新的作品?！肮硇蟆币曨l起源于日本，主要是通過背景音樂和剪輯手段的配合，使視頻中的人物動作與音樂產(chǎn)生極高同步率，來達到一種“洗腦”的效果。在尊重和保護當代青少年文化訴求的同時①齊偉、馮帆：《論“鬼畜”視頻的文化特征》，《文藝理論與批評》2018年第1期。，我們應(yīng)積極思考這類并非完全原創(chuàng)的、被二次加工過的短視頻，是否存在侵犯著作權(quán)的情形。我國《著作權(quán)法》第二十四條中對合理使用他人作品的情形進行了規(guī)定，短視頻制作者也經(jīng)常使用該條的第一款第一項和第二項的規(guī)定，以“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”或者“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”為由進行抗辯。雖然我們可以利用法律維護自身合法權(quán)益，但如何界定“適當引用”呢？

3.新型娛樂作品中“適當引用”的邊界指引和出路

一個作品是否涉嫌侵犯著作權(quán)，應(yīng)當從多維度進行考量，既不能過于僵化地縮限“適當引用”的范圍，這樣會限制短視頻制作者的創(chuàng)作空間，不利于新型產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也與《著作權(quán)法》第一條所規(guī)定的“促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的相違背；也不能過度地放開“適當引用”的條件，這樣會侵犯原作品著作權(quán)人的合法權(quán)益，同樣也與《著作權(quán)法》第一條所規(guī)定的“保護文學、藝術(shù)和科學作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”的立法精神不符。我們應(yīng)當平衡原著作權(quán)人和二次創(chuàng)作者之間的利益關(guān)系②吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》(第三版)，中國人民大學出版社2013年版，第13頁。，通過分析制作這類視頻作品的目的和方式、視頻制作者的性質(zhì)、引用內(nèi)容在整個視頻中的比例、是否為實質(zhì)性的內(nèi)容等因素來確定“適當引用”的邊界。③李佳妮：《論著作權(quán)合理使用中的“適當引用”—以谷阿莫二次創(chuàng)作短視頻為例》，《東南大學學報》(哲學社會科學版)2019年第21卷增刊。

（1）制作視頻的目的和方式

制作這些視頻，可能是視頻制作者出于對某一作品的喜愛，也可能是由于相關(guān)網(wǎng)站未獲得該作品的版權(quán)，其意圖通過配樂、剪輯、解說等等手段來規(guī)避版權(quán)缺失，達到獨自欣賞或者與他人共賞的目的。前者，以嗶哩嗶哩網(wǎng)站的“解說型up主”和“配音類up主”為主，他們出于對某一作品的喜愛，用配音、配樂等方式對該作品的劇情進行解說或者影視評析，讓觀看他們視頻的觀眾可以在較短的時間內(nèi)了解該作品。這些“up主”輸出的內(nèi)容一般具備詼諧幽默的特質(zhì)，由此產(chǎn)生極佳的娛樂效果。筆者認為，這一類視頻的制作目的以及方式是在原作品上增添新的內(nèi)容，帶有二次創(chuàng)作者對原作品的新穎、獨創(chuàng)性的理解、認識和加工，因此不應(yīng)當認定該行為是侵權(quán)，應(yīng)當認定其為適當引用。而后者意圖通過配樂、剪輯、解說等手段來規(guī)避版權(quán)缺失，并對原視頻、音頻只是進行簡單的剪輯、拼接，并非以我國《著作權(quán)法》第二十四條第一款第一項中“為個人學習、研究或者欣賞”為目的去制作的視頻，因此應(yīng)當認定其是適當引用。

（2）視頻制作者的性質(zhì)

視頻制作者的性質(zhì)主要從“其是否具有商業(yè)性質(zhì)”“行為是否具有商業(yè)目的”進行分析判定。許多視頻制作者常常以“不具有營利性”為由進行抗辯，但這個抗辯理由在著作侵權(quán)領(lǐng)域往往是得不到支持的。我國《著作權(quán)法》第五十二條和第五十三條規(guī)定了著作侵權(quán)行為的判斷依據(jù)和應(yīng)當承擔的責任，至于視頻制作者本身是否具有營利性，并不會影響著作侵權(quán)的成立和責任的承擔①中倫：《鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風險管控》，http://www.zhonglun.com/Content/2020/03-17/1538497433.html，最后訪問日期2022年1月21日。。除非如前文所述，能夠證明自己是“為個人學習、研究或者欣賞”才進行視頻制作的。雖然著作侵權(quán)與營利性無直接因果關(guān)系，但是在司法實踐中，部分法院還是會以該行為是否具有商業(yè)目的，是否屬于商業(yè)性使用進行認定。②江蘇省高級人民法院（2001）蘇知民終字第0018號民事判決書。以“嗶哩嗶哩”等具有創(chuàng)作激勵機制的視頻網(wǎng)站為例，該網(wǎng)站上的視頻制作者一般都難以證明自己沒有營利性，除去有大量關(guān)注者、視頻內(nèi)含有廣告、附帶其他產(chǎn)業(yè)鏈的視頻制作者之外，普通的視頻制作者也會因為提高了關(guān)注度、播放量，接受了“打賞”“投幣”等，從視頻網(wǎng)站得到一定的收益。因此在實踐中，很難以不具有營利性為由進行抗辯。

（3）引用內(nèi)容在整個視頻中的比例以及是否為實質(zhì)性的內(nèi)容

一方面，判斷一個視頻是否涉嫌侵犯著作權(quán)，最簡單的方式就是看所引用內(nèi)容占整個視頻的比例。在實踐中，基于視頻上傳需審核的現(xiàn)實狀況，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身工作效能的限制，一般的視頻網(wǎng)站會對作品的引用時長進行要求，這樣不僅可以保障原著作權(quán)人的合法權(quán)益，也能使創(chuàng)作者免受“紅旗原則”的規(guī)制。一旦網(wǎng)站系統(tǒng)以及審核人員發(fā)現(xiàn)上傳的視頻中所引用的比例超出限制，便不會將視頻通過審核，還會通知視頻制作者進行修改。

另一方面，我們不能完全機械化地看待所引用的內(nèi)容，應(yīng)當從實質(zhì)性這一角度對其進行分析。假設(shè)這類二次創(chuàng)作的視頻吸引觀眾的不是視頻制作者的原創(chuàng)性內(nèi)容，如獨創(chuàng)性的講解、獨創(chuàng)性的剪輯等，而是“從作品中引用的內(nèi)容”，且那些所謂的剪輯、配樂等二次創(chuàng)作的工作只是為了規(guī)避著作侵權(quán)，那么被引用的內(nèi)容在這類視頻中便屬于實質(zhì)性內(nèi)容了，該視頻也應(yīng)當被認定為“不適當引用”。反之，假設(shè)這類二次創(chuàng)作的視頻吸引觀眾的是視頻制作者的原創(chuàng)性內(nèi)容，那么應(yīng)當認定該視頻為“適當引用”，受到我國《著作權(quán)法》的保護。

三、我國新型娛樂產(chǎn)業(yè)中的商標惡意搶注

1.新型娛樂產(chǎn)業(yè)中商標糾紛的現(xiàn)狀及原因

除著作權(quán)糾紛之外，在新型娛樂產(chǎn)業(yè)中商標的惡意注冊也時常發(fā)生，惡意注冊商標主要有商標囤積和惡意搶注兩種類型。①戴文騏：《認真對待商標權(quán):惡意搶注商標行為規(guī)制體系的修正》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第7期。對于商標囤積，我國《商標法》第四條對該行為進行了規(guī)制，一定程度上打擊了該類行為的發(fā)生，但對娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者的商標權(quán)影響不大。對于惡意搶注，實踐中主要是一些別有用心的公司在分析和選取市場上具有一定商業(yè)價值的商標后，以不正當手段先于原使用人向國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局申請注冊，從而排除原使用人的權(quán)利，達到實現(xiàn)自身利益的目的。以嗶哩嗶哩網(wǎng)站“敬漢卿案”為例：在2019年8月3日，“up主”敬漢卿發(fā)布了一段視頻，視頻中他公開表示自己的實名“敬漢卿”被一家公司惡意注冊，以后自己將不能繼續(xù)在各類娛樂平臺上使用自己的實名進行商業(yè)活動。②嗶哩嗶哩網(wǎng)：《我被告知跟我22年的名字我不能用要我改名！我如何維權(quán)的》，https://www.bilibili.com/video/av62026826?vd_source=e189d1ea86f40b36a5d2d 888f401b795，最后訪問日期2022年1月22日。

現(xiàn)實中商標被惡意搶注的原因很多，不僅有娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者的因素，還有制度層面的問題。首先，不少娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者的商標意識不強，沒有注冊商標以維護自身權(quán)益的意識；其次，在我國，商標注冊的成本比較低，受理商標注冊費（紙質(zhì)申請）只需要300元，而獲得商標權(quán)之后，卻可能從商標中獲得巨大的商業(yè)利益；最后，惡意搶注現(xiàn)象的長期存在正好說明了能對該現(xiàn)象進行有效規(guī)制的制度在現(xiàn)實中有些難以落實。雖然《商標法》第三十二條對惡意搶注行為進行了一定的規(guī)制，但是由于我國法律規(guī)定需通過注冊方式取得商標權(quán)，①馬麗萍：《我國商標權(quán)注冊取得模式存在的問題及其完善路徑—基于商標使用視角的分析》，《時代法學》2019年第6期。所以使一些尚未被注冊的、但在娛樂產(chǎn)業(yè)中具有一定影響力的商標面臨被侵犯的風險。

2.規(guī)制商標惡意搶注的制度剖析

我國商標權(quán)利獲取的方式是注冊申請，并且先申請商標注冊的人享有相應(yīng)的商標權(quán)利。這是一個原則性的規(guī)定，貫穿于整部《商標法》之中。《商標法》立法的初衷是為了鼓勵商事主體通過注冊商標來維護自身權(quán)益—畢竟法律不保護“沉睡中的人”。但伴隨著我國社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，有些社會成員的法治觀念、法治意識卻未能及時跟進，因此被一些人利用商標注冊申請制度占了自己的便宜。對此，需要有相應(yīng)的法律規(guī)定來保護權(quán)利人。

總的來說，商標惡意搶注有三個核心要素：其一是商標申請人的主觀心理狀態(tài)是惡意的，其二是被注冊的商標的性質(zhì)是已經(jīng)被他人使用、并且具有一定影響力的，其三是商標申請人以不正當手段搶先注冊。

惡意的心理狀態(tài)是指，商標申請人明知他人已經(jīng)在先使用了該商標，但為了自身利益不惜犧牲他人合法權(quán)益，故意利用我國商標在先注冊申請受到保護的原則進行惡意搶注的一種心理狀態(tài)。

商標的性質(zhì)是指，在先權(quán)利人使用該商標的時間早于申請人向國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局申請的時間，并且該商標在被申請的類別中具有一定的影響力。

不正當手段搶注是指，商標申請人采取了違背市場習慣秩序、誠實信用原則、社會善良風俗和其他相關(guān)法律法規(guī)的內(nèi)容、精神的一切手段和方式。②邢程程：《規(guī)制商標惡意搶注的制度反思和立法完善—以我國〈商標法〉第四次修改為背景》，《吉林工商學院學報》2020年第1期。

在2019年我國《商標法》修正后，其中第四條從商標的真實用途這個角度進行考慮，旨在督促商標申請人要以使用為目的去申請商標，由此規(guī)制惡意搶注，保護在先權(quán)利人。雖然該條在一定程度上減少了商標惡意注冊中商標囤積的情況，但是對于惡意搶注行為還是沒有起到特別有效的制約。在新型娛樂產(chǎn)業(yè)內(nèi)，能夠被惡意搶注人搶注的大都是具有一定社會影響力的商標，而非那些沒有商業(yè)價值的商標。此外，娛樂從業(yè)者從自身商業(yè)經(jīng)營和降低糾紛解決成本進行考量，往往會向惡意搶注人協(xié)商轉(zhuǎn)讓其商標，而惡意搶注人除了通過轉(zhuǎn)讓方式獲取利益外，也會利用其他各種方式使用商標，以達到規(guī)避《商標法》第四條限制的目的，畢竟商標注冊的成本不高。

3.娛樂產(chǎn)業(yè)中在先商標權(quán)保護的指引和出路

從商標惡意搶注的源頭進行遏制。一方面，國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局需要更主動地從多領(lǐng)域、多層次出發(fā)，根據(jù)娛樂市場上的各種情況，如流量、關(guān)注度等等，適當?shù)財U大受《商標法》保護的娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者的范圍，不能只局限于傳統(tǒng)意義上的娛樂從業(yè)者，還要衡量被申請注冊的商標在娛樂產(chǎn)業(yè)中的影響程度。另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當加大對知識產(chǎn)權(quán)保護重要性的宣傳，加強對娛樂產(chǎn)業(yè)從業(yè)者商標的保護。視頻網(wǎng)站可以在視頻up主的關(guān)注度或者視頻瀏覽量達到一定程度后，主動告知其注冊商標的重要性，并督促其注冊商標，這樣既可以維護自身網(wǎng)站的穩(wěn)定運營，也可以保證視頻博主的創(chuàng)作積極性。

在商標惡意搶注的后續(xù)進行救濟。我國《商標法》第四十四條、第四十五條規(guī)定了商標遭到侵權(quán)后宣告無效的救濟方式，這也是商標注冊申請類型的國家所常用的救濟手段。但隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，尤其面對短視頻平臺上各類短視頻的爆發(fā)式增長態(tài)勢，上述法條的適用仍顯得有些滯后。因此，國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局在對惡意搶注的商標進行無效宣告時，既要如前所述擴大娛樂從業(yè)者商標權(quán)保護范圍，也要對在先商標權(quán)人進行更進一步的傾向性保護。