數(shù)據(jù)犯罪的規(guī)制困境及其對策完善
——基于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的展開

●蘇 青

伴隨信息網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展，數(shù)據(jù)、信息等相關(guān)法律問題是當(dāng)前各國面臨的重要議題。我國從2009 年最早在刑法中規(guī)定侵犯公民個人信息的犯罪，到2021 年《民法典》的頒布施行及《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》的先后出臺，對數(shù)據(jù)、個人信息、隱私等已形成相對完整的法律規(guī)制與保護體系。然而，我國當(dāng)前刑法中典型的數(shù)據(jù)犯罪只有非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪一個罪名，未能涵蓋主要的數(shù)據(jù)犯罪行為類型。在司法實踐中，該罪不僅存在明顯的“適用不足”，還有與侵犯公民個人信息罪及以數(shù)據(jù)形式呈現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪、財產(chǎn)犯罪區(qū)分困難等問題。通過分析該罪的司法適用現(xiàn)狀及其困境，可以管窺我國刑法規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪的關(guān)鍵難題，進而在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上探究數(shù)據(jù)犯罪的完善對策。

一、數(shù)據(jù)犯罪的刑法規(guī)制關(guān)鍵難題：以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪為例

2009 年《刑法修正案（七）》在《刑法》第285 條新增兩款規(guī)定，其中第2 款新增罪名為“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”。據(jù)此，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪是我國刑法規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪的主要罪名。另外，《刑法》第286 條“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”之第2 款規(guī)定的行為包括“刪除、修改、增加計算機信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)”，但從刑法罪名安排和法益保護來看，該款旨在保護計算機信息系統(tǒng)的正常運行而非數(shù)據(jù)保護，難以歸于數(shù)據(jù)犯罪?！?〕最高人民法院第145 號指導(dǎo)性案例“裁判要點”指出：通過修改、增加計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，但未造成系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者不能正常運行的，不應(yīng)當(dāng)認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，符合《刑法》第285 條第2 款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。在當(dāng)前以計算機信息系統(tǒng)安全為核心保護法益的刑法體系下，雖然相關(guān)罪名的設(shè)置可能在客觀上產(chǎn)生保護數(shù)據(jù)安全的效果，但能夠體現(xiàn)對數(shù)據(jù)保護的僅非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪一個罪名。在數(shù)據(jù)違法犯罪問題日益凸顯的現(xiàn)實背景下，數(shù)據(jù)犯罪立法不足問題十分明顯。梳理非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的司法適用情況，發(fā)現(xiàn)自2009 年刑法規(guī)定該罪名以來，截至2021 年底的13 年間共有762 例案件，年案件量從未超過200 件，尤其是在2017 年之前年判決書不足100 件，平均每年案件總數(shù)不足63 件。這體現(xiàn)出非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪作為刑法中典型的數(shù)據(jù)犯罪，在實踐中并未發(fā)揮應(yīng)有的作用，與目前治理數(shù)據(jù)犯罪的現(xiàn)實需求相差甚遠?？傮w而言，數(shù)據(jù)概念界定不清導(dǎo)致的數(shù)據(jù)外延過度泛化和立法限制致使入罪行為過于狹窄，是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪存在的突出問題。

（一）數(shù)據(jù)外延過度泛化

從司法判決來看，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)和不具有財產(chǎn)屬性的網(wǎng)絡(luò)賬號及其密碼是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪在司法實踐中的主要數(shù)據(jù)類型，此外還包括房產(chǎn)信息、車輛信息以及客戶資料、醫(yī)療系統(tǒng)數(shù)據(jù)、客戶資料、手機工廠碼、維修記錄等。因理論和實踐對數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延缺乏有效界定，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)成為該罪最主要且最具有“辨識度”的數(shù)據(jù)類型。其他以該罪處理的案例中，均有與個人信息、知識產(chǎn)權(quán)等犯罪界限不清、罪名適用不統(tǒng)一的問題。在非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中，雖然該罪的司法適用率不高，但仍有部分案例將不屬于“數(shù)據(jù)”的對象納入規(guī)制范圍，導(dǎo)致數(shù)據(jù)外延的泛化。

《民法典》第127 條首次明確規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”，廣義上的虛擬財產(chǎn)不僅包括虛擬賬號、游戲裝備、虛擬貨幣等，還包括其他一切可以人為擁有和支配的具有財產(chǎn)價值的網(wǎng)絡(luò)虛擬物和財產(chǎn)性權(quán)利。〔2〕參見潘淑巖：《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)繼承法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社 2017 年版，第42 頁。但刑法學(xué)界多傾向于對虛擬財產(chǎn)進行限縮解釋。如有學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)分為游戲裝備類虛擬財產(chǎn)、貨幣類虛擬財產(chǎn)和賬號類虛擬財產(chǎn)。〔3〕參見陳羅蘭：《虛擬財產(chǎn)的刑法意義》，載《法學(xué)》2021 年第11 期，第94-98 頁。這種限定與分類具有科學(xué)性，一方面，“財產(chǎn)性”是虛擬財產(chǎn)的核心特征，也即具有財產(chǎn)價值、可以流通并能直接變現(xiàn)；另一方面，此種分類基本能夠涵蓋網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的現(xiàn)實類型。在非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的判決中，也采取對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的狹義限定，故而基本能夠清晰區(qū)分網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)與其他數(shù)據(jù)類型。作為該罪最常見的數(shù)據(jù)類型，非法獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的案件在近三年判決中占比1/3 以上。如在該罪2021 年共36 份判決中，針對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的就有12 份，占判決總數(shù)的33%。其中常見是非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲賬號、密碼并買賣游戲角色及其裝備的行為，共有8 例，占虛擬財產(chǎn)案件的67%。其他虛擬財產(chǎn)還包括虛擬貨幣，如比特幣、“USDT”幣、“泰達幣”，〔4〕非法獲取三種虛擬貨幣的案件分別參見河北省衡水市桃城區(qū)人民法院（2020）冀1102 刑初500 號刑事判決書、江蘇省靖江市人民法院 （2020）蘇1282 刑初336 號刑事判決書、湖南省沅江市人民法院（2021）湘0981 刑初55 號刑事判決書。具有財產(chǎn)價值的網(wǎng)絡(luò)賬號，如QQ 賬號、陌陌賬號及直播平臺的虛擬禮物等。〔5〕非法獲取具有財產(chǎn)價值的網(wǎng)絡(luò)賬號的案件如廣西壯族自治區(qū)桂林市雁山區(qū)人民法院（2021）桂0311 刑初7 號刑事判決書、廣東省佛岡縣人民法院（2021）粵1821 刑初91 號等刑事判決書，被告盜取他人QQ 號、陌陌號等出售獲利；非法獲取直播平臺虛擬禮物的案例如江蘇省南京市棲霞區(qū)人民法院（2021）蘇0113 刑初335 號刑事判決書，該案中被告盜登他人在“奇秀”直播平臺的賬號并變賣賬號內(nèi)禮物獲利6.5 萬元。雖然理論和實踐對非法獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)案件的定性仍有分歧，〔6〕實踐中仍有少數(shù)對非法獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為以盜竊罪判決的案例，如重慶市武隆區(qū)人民法院（2021）渝0156 刑初39號刑事判決書、上海市閔行區(qū)人民法院（2021）滬0112 刑初180 號刑事判決書等。但目前網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的核心數(shù)據(jù)類型，且有相對明確的區(qū)別于其他數(shù)據(jù)的特征。

網(wǎng)絡(luò)賬號、密碼是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪最常見的數(shù)據(jù)類型，如果不區(qū)分是否具有財產(chǎn)屬性，2021 年共36 份判決中有23 份涉及網(wǎng)絡(luò)賬號、密碼，占比64%。基于對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的解釋，將具有財產(chǎn)屬性的網(wǎng)絡(luò)賬號、密碼等作為虛擬財產(chǎn)單獨歸類后，以不具有財產(chǎn)屬性的網(wǎng)絡(luò)賬號、密碼為對象的判決有11 份，占2021 年判決總數(shù)的31%，僅次于虛擬財產(chǎn)的判決數(shù)量。從具體類型來看，不具有財產(chǎn)屬性的網(wǎng)絡(luò)賬號、密碼主要包括微信號、各類網(wǎng)站賬號、郵箱號及其密碼等，還包括手機號及短信驗證碼。此類案件存在的突出問題是數(shù)據(jù)與個人信息難以區(qū)分。以“身份可識別性”為判斷個人信息的標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)案件中的網(wǎng)絡(luò)賬號、密碼均可間接識別主體身份，應(yīng)屬于個人信息。在侵犯公民個人信息罪判決中，也可見大量類似的非法獲取網(wǎng)絡(luò)賬號、密碼的案件。如在2021 年“侵犯公民個人信息罪”判決書中，就有不少以網(wǎng)絡(luò)賬號、密碼、手機號碼及驗證碼等為對象的案例，部分案例也未明確此類“個人信息”是否具有身份可識別性。同樣地，在非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判決中，多數(shù)也未區(qū)分涉案網(wǎng)絡(luò)賬號、密碼、手機號碼及驗證碼等是屬于“數(shù)據(jù)”還是“公民個人信息”?！?〕例如廣東省佛岡縣人民法院（2021）粵1821 刑初91 號刑事判決書中，將非法獲取并銷售陌陌號的行為以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判決，四川省營山縣人民法院（2021）川1322 刑初86 號刑事判決書中，被告非法獲取并銷售微信號、陌陌號、抖音號則以侵犯公民個人信息罪定罪處罰，判決均未說明涉案網(wǎng)絡(luò)賬號是否能夠識別自然人身份。也有少數(shù)案例對涉案網(wǎng)絡(luò)賬號進行了區(qū)分，如遼寧省西豐縣人民法院（2020）遼1223 刑初113 號刑事判決書對被告非法獲取并銷售微信號的行為，區(qū)分了“實名微信號”與“未實名微信號”，分別被認定為“侵犯公民個人信息罪”和“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”。此種司法亂象源于對數(shù)據(jù)和個人信息沒有清晰的認識，將公民個人信息不當(dāng)納入非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的規(guī)制范圍。

非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的常見數(shù)據(jù)類型還包括房產(chǎn)信息、車輛信息以及客戶資料等，也有個別涉及醫(yī)療系統(tǒng)數(shù)據(jù)、手機工廠碼、維修記錄等的案例。此類案件在司法實踐中多數(shù)以侵犯公民個人信息罪定罪處罰，少數(shù)以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判決，法院均未提及此類數(shù)據(jù)是否能夠識別自然人身份，也未交待具體的數(shù)據(jù)內(nèi)容，同樣存在與侵犯公民個人信息罪的區(qū)分問題。有不少案件因未交待數(shù)據(jù)或信息內(nèi)容而導(dǎo)致“相同案件不同罪名”的判決，如同樣是非法獲取車輛信息、房產(chǎn)信息的案件，有些以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判決，有些則以侵犯公民個人信息罪定罪處罰，法院并未交代具體數(shù)據(jù)或信息內(nèi)容?！?〕分別參見安徽省淮北市相山區(qū)人民法院（2021）皖0603 刑初535 號刑事判決書、山東省日照市中級人民法院（2021）魯11刑終3 號刑事裁定書等。另有部分案例中涉案數(shù)據(jù)有不同類型，但法院并未區(qū)分而以相同的罪名定罪處罰。如在“張某等非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案”中，被告非法獲取“醫(yī)院統(tǒng)方數(shù)據(jù)”，數(shù)據(jù)內(nèi)容除了藥品信息外還包括“醫(yī)生工號、姓名”等，法院未作區(qū)分，以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰?！?〕參見上海市黃浦區(qū)人民法院（2021）滬0101 刑初108 號刑事判決書。也有判決認為涉案數(shù)據(jù)部分屬于公民個人信息時，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪吸收了侵犯公民個人信息罪。如在“何某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案”中，辯護人對起訴罪名有異議，法院認為案件中“侵犯公民個人信息的行為，只是案涉行為的一部分，已被本罪名吸收”?！?0〕參見廣東省從化市人民法院（2021）粵0117 刑初50 號刑事判決書。此外，還有非法獲取網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)資料、影視資源及網(wǎng)絡(luò)平臺優(yōu)惠碼、優(yōu)惠券等的行為，以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判決的案例?！?1〕參見山東省濟南市歷下區(qū)人民法院（2020）魯0102 刑初351 號刑事判決書、山東省棗莊市臺兒莊區(qū)人民法院（2021）魯0405 刑初75 號刑事判決書、浙江省瑞安市人民法院（2021）浙0381 刑初379 號刑事判決書等。嚴(yán)格來講，此類案件應(yīng)根據(jù)數(shù)據(jù)內(nèi)容及行為性質(zhì)具體分析，多數(shù)情形下應(yīng)歸于知識產(chǎn)權(quán)犯罪或者財產(chǎn)犯罪，不屬于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

（二）入罪行為過于狹窄

根據(jù)《刑法》第285 條第2 款的規(guī)定，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的法定行為類型有兩種：一是侵入非特定領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)，獲取該計算機信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，即“侵入型”非法獲取數(shù)據(jù)的行為；二是采用其他技術(shù)手段，獲取非特定領(lǐng)域計算機信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，即“采用其他技術(shù)手段型”非法獲取數(shù)據(jù)的行為?！扒秩胄汀狈欠ǐ@取數(shù)據(jù)的違法性表現(xiàn)為對計算機信息系統(tǒng)訪問及獲取數(shù)據(jù)的雙重非法性。即計算機信息系統(tǒng)本身就通過技術(shù)或其他方式對系統(tǒng)的訪問采取了禁止、限制或授權(quán)等措施，突破其禁止、限制或授權(quán)要求的訪問即為“侵入”，“侵入”后對系統(tǒng)數(shù)據(jù)的獲取自然也是非法的?！安捎闷渌夹g(shù)手段型”非法獲取數(shù)據(jù)的違法性則有三種可能：一是技術(shù)手段的非法性，常見的如采用間諜軟件、網(wǎng)絡(luò)嗅探器等具有破壞性、侵入性的技術(shù)手段非法收集、獲取公開數(shù)據(jù)的行為。二是獲取數(shù)據(jù)的非法性，如利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲獲取非公開數(shù)據(jù)的行為。網(wǎng)絡(luò)爬蟲是常見的獲取數(shù)據(jù)的中立技術(shù)，但未經(jīng)授權(quán)利用爬蟲技術(shù)獲取數(shù)據(jù)也為非法。三是技術(shù)手段與獲取數(shù)據(jù)均為非法，即采用具有侵入性、破壞性的技術(shù)手段獲取非公開數(shù)據(jù)的行為。此三種情形中第一種情形其法益侵害性通常表現(xiàn)為采取非法技術(shù)手段對被訪問計算機信息系統(tǒng)產(chǎn)生危害，因而法益保護的重點仍是計算機信息系統(tǒng)；第二種情形是比較典型的僅針對數(shù)據(jù)的犯罪；第三種情形下計算機信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)均遭受非法侵害，存在計算機信息系統(tǒng)類犯罪和本罪的競合問題。

可見，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪雖為當(dāng)前我國刑法中唯一專門規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪的罪名，但從法定構(gòu)成要件來看，其規(guī)制范圍十分狹窄。在當(dāng)前以計算機信息系統(tǒng)安全為主要保護法益的刑法體系下，該罪設(shè)立的初衷也不在于保護數(shù)據(jù)安全?！扒秩胄汀狈欠ǐ@取數(shù)據(jù)的行為具有明顯的對計算機信息系統(tǒng)的侵害性，“采用其他技術(shù)手段型”也將計算機信息系統(tǒng)作為其保護重心。此外，司法實踐中還有些案例，客觀行為并不符合此兩種法定行為的特征，但法院仍以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪作出判決。例如，在一些販賣數(shù)據(jù)的案件中，被告將合法持有或非法獲取的數(shù)據(jù)出售牟利的，也有以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判決的案例?！?2〕如云南省曲靖市麒麟?yún)^(qū)人民法院（2021）云0302 刑初688 號中，被告作為4S 店員工將車輛維保信息系統(tǒng)登錄賬號、密碼提供給他人；江蘇省揚州市江都區(qū)人民法院（2020）蘇1012 刑初533 號刑事判決書中，被告將通過網(wǎng)絡(luò)搜索、查找收集的數(shù)據(jù)經(jīng)過處理后出售牟利。還有利用平臺漏洞非法獲取數(shù)據(jù)的行為，從手段上看，也不具備該罪“侵入性”或“采用其他技術(shù)手段”的特征?！?3〕參見湖南省沅江市人民法院（2021）湘0981 刑初55 號刑事判決書、北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108 刑初241 號刑事判決書、江蘇省靖江市人民法院（2020）蘇1282 刑初336 號刑事判決書等。第一類案件在多數(shù)情況下是以“侵犯公民個人信息罪”處理；第二類案件常見的是利用平臺漏洞多次、用多個賬號登錄并獲取“虛擬財產(chǎn)”，在當(dāng)前“虛擬財產(chǎn)”是司法實踐中非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的主要數(shù)據(jù)類型的背景下，可以說是典型的數(shù)據(jù)犯罪，但客觀行為不符合該罪的構(gòu)成要件。如果嚴(yán)格解釋非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的客觀行為要件，將個人信息等犯罪從數(shù)據(jù)犯罪中剝離出去，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的規(guī)制范圍將更小。顯然，我國刑法僅規(guī)定非法獲取數(shù)據(jù)的行為，難以應(yīng)對層出不窮的數(shù)據(jù)犯罪，立法對該罪行為類型的限定又導(dǎo)致其入罪行為過于狹窄，需要進一步研究完善對策。

二、數(shù)據(jù)犯罪完善對策之基礎(chǔ)：厘清數(shù)據(jù)的內(nèi)涵

長期以來，我國理論和實踐中對信息、數(shù)據(jù)、個人信息、個人數(shù)據(jù)及個人隱私等概念混同使用，譬如在判決書中以“個人數(shù)據(jù)”“個人信息”“用戶信息”“數(shù)據(jù)信息”“個人電子信息”“隱私信息”等不同的概念來指向同一對象，〔14〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第 12602 號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73 民終588 號民事判決書等。法律術(shù)語使用混亂。從我國當(dāng)前立法來看，數(shù)據(jù)、信息、個人信息與隱私等各自有相對獨立的范疇，對應(yīng)的權(quán)利屬性及法律地位也不盡相同。在數(shù)據(jù)犯罪治理中，通過比較數(shù)據(jù)與信息、個人信息、隱私等概念，厘清數(shù)據(jù)的刑法內(nèi)涵，是探究數(shù)據(jù)犯罪刑法規(guī)制路徑的基礎(chǔ)。

（一）數(shù)據(jù)與信息

自然科學(xué)意義上的數(shù)據(jù)和信息有較為明確的區(qū)分界限，但在信息網(wǎng)絡(luò)背景下，數(shù)據(jù)和信息呈現(xiàn)出高度一體化的特征。根據(jù)通信理論，通信系統(tǒng)可以劃分為物理層、代碼層和內(nèi)容層，〔15〕參見［美］勞倫斯?萊斯格：《思想的未來——網(wǎng)絡(luò)時代公共知識領(lǐng)域的警世喻言》，李旭譯，中信出版社 2004 年版，第 23頁以下。相應(yīng)地，也可以從存儲介質(zhì)層、數(shù)據(jù)文件層和信息內(nèi)容層三個層面來討論數(shù)據(jù)和信息問題?！?6〕參見紀(jì)海龍：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》，載《法學(xué)研究》2018 年第6 期，第74 頁?？梢哉f，物理層的存儲介質(zhì)是代碼層數(shù)據(jù)文件的載體，代碼層數(shù)據(jù)文件又是內(nèi)容層信息內(nèi)容的載體。因此人們通常將數(shù)據(jù)與信息的關(guān)系理解為載體和本體的關(guān)系，猶如紙張之于文字。區(qū)別是，在傳統(tǒng)的紙張、文字符號與文字內(nèi)容的三層關(guān)系中，紙張與文字符號一體化為文字內(nèi)容的載體，而在電子存儲介質(zhì)、數(shù)據(jù)代碼和信息內(nèi)容的三層關(guān)系中，電子存儲介質(zhì)體現(xiàn)出一定的獨立性，數(shù)據(jù)代碼和信息內(nèi)容則難以明確分割。可見，在自然科學(xué)意義上，一般將數(shù)據(jù)理解為代碼符號，經(jīng)過“讀取”的數(shù)據(jù)則為信息，二者有相對明確的界限。但在社會科學(xué)中，因數(shù)據(jù)與信息的高度一體化特征，常將二者混同使用。簡言之，在社會科學(xué)意義上，可以認為數(shù)據(jù)包含信息：在最廣義的數(shù)據(jù)中，包括所有承載信息的代碼符號及不承載任何信息的代碼符號；而一般意義上的數(shù)據(jù)則表現(xiàn)為與信息一體化，即所有記載信息的代碼符號，我們可以稱之為廣義的數(shù)據(jù)。進而，可以將已被讀取信息內(nèi)容的數(shù)據(jù)稱為狹義數(shù)據(jù)，其范疇與自然科學(xué)意義上的信息重合。據(jù)此，數(shù)據(jù)與信息的關(guān)系可以見圖1 與圖2。

圖1 自然科學(xué)意義上的數(shù)據(jù)與信息

圖2 社會科學(xué)意義上的數(shù)據(jù)與信息

對數(shù)據(jù)的這種劃分都基于數(shù)據(jù)與信息的一體化，在“數(shù)據(jù)”這一概念下根據(jù)數(shù)據(jù)承載信息的狀態(tài)進一步“分層”，以便于理解二者關(guān)系及不同層面的概念在法學(xué)領(lǐng)域的意義。其中，廣義數(shù)據(jù)概念基本等同于我國《數(shù)據(jù)安全法》對數(shù)據(jù)的界定；〔17〕參見《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第3 條第1 款規(guī)定：“本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。”狹義數(shù)據(jù)的關(guān)注點則從代碼符號轉(zhuǎn)向已讀取的信息內(nèi)容，典型的如個人信息。有學(xué)者提出在信息與數(shù)據(jù)共生、共通的背景下，在法律概念使用上沒有嚴(yán)格區(qū)分的必要。〔18〕參見梅夏英：《信息和數(shù)據(jù)概念區(qū)分的法律意義》，載《比較法研究》2020 年第6 期，第151 頁。事實上，在當(dāng)前我國立法體系下，數(shù)據(jù)與信息已有相對明確的界分：《數(shù)據(jù)安全法》規(guī)定的是信息與數(shù)據(jù)一體化的“廣義數(shù)據(jù)”，從總體上保護和規(guī)制所有“有信息價值”的數(shù)據(jù)及其相關(guān)行為?！秱€人信息保護法》 則是特別法，在數(shù)據(jù)保護中對提取“個人信息”進行特殊保護?！睹穹ǖ洹?將數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)并列規(guī)定為“其他民事權(quán)利”，可以認為在私法意義上，數(shù)據(jù)的價值主要體現(xiàn)為財產(chǎn)性利益。另外，立法均以“身份可識別性”限定個人信息，可以認為其主要體現(xiàn)為人格利益。數(shù)據(jù)與信息的區(qū)別不僅體現(xiàn)在具體法律問題的性質(zhì)及法律制度的構(gòu)建與適用上，也應(yīng)體現(xiàn)在術(shù)語使用上。在我國當(dāng)前立法背景下，“信息”概念的使用場景應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出與信息內(nèi)容的直接相關(guān)性，數(shù)據(jù)則可涵蓋所有信息及其載體（代碼符號）。

（二）個人數(shù)據(jù)、個人信息與隱私

從《數(shù)據(jù)安全法》所規(guī)定的數(shù)據(jù)概念出發(fā)，個人數(shù)據(jù)便是所有對個人信息的記錄，包括記載所有未讀取及已讀取的個人信息的代碼符號；個人信息則是指經(jīng)過讀取后與已識別或可識別的自然人有關(guān)的信息，且不包括匿名化處理后的信息?！?9〕《個人信息保護法》對“個人信息”的界定更為明確、具體，其規(guī)定的“與已識別或者可識別的自然人有關(guān)”的標(biāo)準(zhǔn)，外延上大于刑法司法解釋及《網(wǎng)絡(luò)安全法》所規(guī)定的“身份可識別性”標(biāo)準(zhǔn)。顯然，個人信息外延小于個人數(shù)據(jù)。無論是承載人格利益還是財產(chǎn)利益的個人信息，都基于對信息內(nèi)容的讀取，未被讀取的部分應(yīng)當(dāng)納入數(shù)據(jù)保護范圍，故討論個人信息問題時應(yīng)當(dāng)避免與“個人數(shù)據(jù)”混同使用。個人信息的權(quán)利屬性是當(dāng)下所熱議的話題，有廣義隱私說、財產(chǎn)權(quán)說、獨立人格權(quán)說等不同的觀點?！?0〕參見鄭維煒：《個人信息權(quán)的權(quán)利屬性、法理基礎(chǔ)與保護路徑》，載《法制與社會發(fā)展》2020 年第6 期，第126-129 頁。《民法典》將個人信息保護條款規(guī)定在隱私權(quán)等人格權(quán)之后，可以認為其基本定位也是人格權(quán)。

隱私的歷史幾乎與人類社會同步，即使在古代社會甚至原始社會，我們也能找到與隱私相關(guān)的規(guī)范內(nèi)容?！?1〕See Alan Westin, Privacy and Freedom, New York: Ig Publishing, 1967, p.10-21.但隱私成為法律上的概念，卻是現(xiàn)代社會的發(fā)明。隱私權(quán)概念最早在1890 年由薩繆爾?沃倫和路易斯?布蘭代斯在《隱私權(quán)》一文中提出，〔22〕See Samuel D. Warren ＆ Louis D. Brandeis，The right to Privacy，Harvard Law Review, Vol.4, 1890, p.193-196.早期的理論強調(diào)對隱私權(quán)作為個人權(quán)利的絕對保護。隨著對隱私功能研究的深入，也有不少論者認識到隱私在復(fù)雜的社會關(guān)系所承載的不同利益及其張力，從不同角度理解隱私權(quán)及其法理構(gòu)造?！?3〕如有學(xué)者主張從信息隱私是否涉及他人重大利益來劃分和確認隱私權(quán)保護，也有學(xué)者從競爭關(guān)系及社會整合、社會治理的角度理解隱私權(quán)。分別參見蘇力：《隱私侵權(quán)的法理思考——從李輝質(zhì)疑文懷沙的事件切入》，載《清華法學(xué)》2019 年第2 期，第122 頁；吳偉光：《從隱私利益的產(chǎn)生和本質(zhì)來理解中國隱私制度的特殊性》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017 年第4 期，第5 頁。但無論如何，從各國理論和實踐來看，個人自由與尊嚴(yán)仍是隱私權(quán)保護的核心利益?！?4〕參見徐明：《大數(shù)據(jù)時代的隱私危機及其侵權(quán)法應(yīng)對》，載《中國法學(xué)》2017 年第1 期，第134 頁。我國《民法典》首次確立隱私權(quán)為民事權(quán)利的一種，與自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等人格權(quán)利并列規(guī)定，可以認為立法對隱私權(quán)的基本定位是人格權(quán)。

一般認為，個人信息與隱私是交叉重合關(guān)系。一方面，在隱私權(quán)的研究范式中，存在空間隱私權(quán)、信息隱私權(quán)和親密關(guān)系自決權(quán)三個基本維度，〔25〕參見岳林：《論隱私的社會生成機制——以習(xí)俗和法律關(guān)系為視角》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019 年第6 期，第105 頁。與個人信息緊密相關(guān)的僅是信息隱私權(quán)；另一方面，個人信息并不必然與個人自由、尊嚴(yán)密切相關(guān)，或者說只有少部分個人信息承載的是隱私利益?！秱€人信息保護法》主要圍繞“個人信息處理”展開，也說明在當(dāng)前社會背景下個人信息的存在價值與“處理”密切相關(guān)，而隱私是不能被“處理”的。因此，信息隱私與個人信息分屬于不同的權(quán)利束。在經(jīng)驗層面，信息隱私可以被理解為是個人信息的一部分，即個人信息中不愿為他人知曉的私密信息。但在規(guī)范層面，信息隱私對應(yīng)的權(quán)利是隱私權(quán)，主要體現(xiàn)為消極的、與個人尊嚴(yán)和自由直接相關(guān)的權(quán)利，而個人信息權(quán)則主要體現(xiàn)為積極的、承載包括個人尊嚴(yán)和自由在內(nèi)的多重利益的權(quán)利。因此，隱私與個人信息在信息隱私層面是重合的，但信息隱私屬于隱私權(quán)范疇，其他個人信息則具有獨立的權(quán)利屬性與法律保護體系。個人信息與隱私的關(guān)系如圖3 所示。

圖3 隱私與個人信息

（三）數(shù)據(jù)的刑法內(nèi)涵：數(shù)據(jù)犯罪與信息犯罪的應(yīng)然二分

在刑法學(xué)中，涉及數(shù)據(jù)犯罪的大部分研究或者將“數(shù)據(jù)”“大數(shù)據(jù)”作為宏大背景，“數(shù)據(jù)”被視為包含信息在內(nèi)的上位概念，或者只針對刑法規(guī)定的數(shù)據(jù)犯罪個罪進行教義學(xué)解讀，缺乏對數(shù)據(jù)基本內(nèi)涵的分析。實踐中，更是凸顯對數(shù)據(jù)界定的困惑。譬如近年來頻發(fā)的“薅羊毛”案件，有以詐騙罪判決的，也有以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、盜竊罪判決的。〔26〕2021 年以詐騙罪判決的“薅羊毛”案件如浙江省上虞市人民法院（2021）浙0604 刑初705 號刑事判決書、浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2021）浙0602 刑初7 號刑事判決書等；以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判決的如浙江省瑞安市人民法院（2021）浙0381 刑初379 號刑事判決書；而在四川省古藺縣人民法院（2019）川0525 刑初232 號刑事判決書中，類似案件則以盜竊罪判處。從社會科學(xué)意義上對數(shù)據(jù)和信息的區(qū)分來看，數(shù)據(jù)外延大于信息。結(jié)合我國《數(shù)據(jù)安全法》對數(shù)據(jù)的界定，法學(xué)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)包括所有信息及其載體（代碼符號），也即廣義的數(shù)據(jù)概念。即使在《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》均已出臺的背景下，一般意義上的數(shù)據(jù)仍包括信息在內(nèi)，如上海、深圳等新近出臺的地方性《數(shù)據(jù)條例》中，仍將個人信息作為數(shù)據(jù)保護的一部分內(nèi)容來規(guī)定。但在刑法中，許多傳統(tǒng)犯罪都有可能以數(shù)據(jù)的形式呈現(xiàn)，包括財產(chǎn)犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪等，立法也將一些數(shù)據(jù)因其承載的信息內(nèi)容具有刑法保護的必要性而規(guī)定了單獨的罪名并分布在不同章節(jié)中。如果將這些犯罪都納入數(shù)據(jù)犯罪的規(guī)制范圍，會導(dǎo)致理論和實踐仍然陷于“數(shù)據(jù)”與“信息”不分的泥沼。因而，應(yīng)當(dāng)基于刑法體系安排將特定信息剝離數(shù)據(jù)的基本范疇，即刑法因數(shù)據(jù)所承載的信息內(nèi)容而有特別規(guī)定的，性質(zhì)上屬于信息犯罪而非數(shù)據(jù)犯罪。如此，數(shù)據(jù)的刑法內(nèi)涵應(yīng)采狹義的概念，即一方面僅指記錄信息的數(shù)據(jù)，排除不記錄任何信息的數(shù)據(jù)代碼；另一方面，已讀取信息內(nèi)容且刑法有特別保護的數(shù)據(jù)不屬于數(shù)據(jù)犯罪之“數(shù)據(jù)”，以此區(qū)別于以數(shù)據(jù)形式呈現(xiàn)的其他犯罪。

根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，與數(shù)據(jù)相關(guān)的犯罪可以分為三類：一是針對作為數(shù)據(jù)、信息載體的計算機信息系統(tǒng)的犯罪，包括非法侵入、控制、破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪與提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪；二是針對數(shù)據(jù)的“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”；三是信息犯罪，典型的如侵犯公民個人信息罪，也有侵害對象表現(xiàn)為國家秘密、商業(yè)秘密、公司、企業(yè)重要信息、信用卡信息等特定領(lǐng)域的信息犯罪?；趯?shù)據(jù)內(nèi)涵的狹義限定，可以厘清我國刑法對數(shù)據(jù)及相關(guān)犯罪的層次性安排：針對計算機信息系統(tǒng)的犯罪相對獨立于數(shù)據(jù)犯罪和信息犯罪，是對數(shù)據(jù)和信息之“載體”的保護；信息犯罪相對于數(shù)據(jù)犯罪是特別罪名，也即根據(jù)信息內(nèi)容對特定領(lǐng)域的數(shù)據(jù)進行特別保護；不能以作為特別法的信息犯罪處理的，則以數(shù)據(jù)犯罪予以規(guī)制。以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和侵犯公民個人信息罪為例，個人信息的人身權(quán)利屬性要求須以“身份可識別性”來區(qū)分個人信息與數(shù)據(jù)，當(dāng)前該罪適用率居高不下是數(shù)據(jù)犯罪立法不完善、司法未嚴(yán)格區(qū)分數(shù)據(jù)與信息的結(jié)果。因此，侵犯公民個人信息罪的適用應(yīng)趨于限縮而非擴張。此外，數(shù)據(jù)承載著作權(quán)、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)的，也應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)犯罪而非數(shù)據(jù)犯罪處理。刑法沒有特別規(guī)定且妨害數(shù)據(jù)管理秩序、需要動用刑罰處罰的，便屬于數(shù)據(jù)犯罪。這樣，數(shù)據(jù)犯罪與信息犯罪便有了相對清晰的界限，〔27〕區(qū)分數(shù)據(jù)犯罪與信息犯罪在邏輯上與數(shù)據(jù)和信息的界分是一致的，信息就是已被讀取數(shù)據(jù)代碼所記載的內(nèi)容的“數(shù)據(jù)”。因此可以說，刑法中長期關(guān)注的實際上是信息犯罪，即針對已讀取信息內(nèi)容且具有刑法保護必要性的“數(shù)據(jù)”。但近年來實踐中所呈現(xiàn)出的問題是大量犯罪行為所針對的為“海量數(shù)據(jù)”，相對于信息內(nèi)容所對應(yīng)的特別法益，對數(shù)據(jù)本身的保護也引起了廣泛關(guān)注。因此，在刑法上區(qū)分數(shù)據(jù)犯罪與信息犯罪，厘清數(shù)據(jù)犯罪的內(nèi)涵及強調(diào)刑法保護法益的獨立性是必要的。非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪之?dāng)?shù)據(jù)外延過度泛化的問題能夠得以解決，同時也能為劃定數(shù)據(jù)犯罪規(guī)制范圍、完善數(shù)據(jù)犯罪立法奠定基礎(chǔ)。

三、數(shù)據(jù)犯罪完善對策之展開：錨定數(shù)據(jù)犯罪的規(guī)制行為

（一）取消對非法獲取數(shù)據(jù)行為的限定

我國《刑法》第285 條第2 款規(guī)定的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪將非法獲取數(shù)據(jù)行為納入刑法規(guī)制范圍。該罪一方面在司法實踐中適用率偏低，難以回應(yīng)現(xiàn)代信息社會背景下刑法治理數(shù)據(jù)犯罪的現(xiàn)實需求；另一方面，因?qū)?shù)據(jù)外延理解的泛化和對客觀構(gòu)成要件行為的擴張解釋，該罪名趨于“口袋化”。〔28〕參見郭旨龍：《非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的規(guī)范結(jié)構(gòu)與罪名功能——基于案例與比較法的反思》，載《政治與法律》2021 年第1 期，第64 頁。數(shù)據(jù)外延的泛化體現(xiàn)在司法判決中，是將個人信息犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪及一些以數(shù)據(jù)形式呈現(xiàn)的財產(chǎn)犯罪等不當(dāng)納入該罪規(guī)制范圍。對客觀構(gòu)成要件的擴張解釋主要表現(xiàn)為對“以其他技術(shù)手段”非法獲取數(shù)據(jù)行為的理解。如在最高人民檢察院第九批指導(dǎo)案例第36 號中，指出超出授權(quán)范圍登錄后查詢、獲取數(shù)據(jù)的行為屬于使用技術(shù)手段非法獲取數(shù)據(jù)的行為。〔29〕參見計莉卉、游濤： 《超越權(quán)限進入計算機信息系統(tǒng)的行為性質(zhì)》，載《人民司法》2018 年第8 期，第25-26 頁。然而，即使對數(shù)據(jù)作泛化理解、對客觀行為要件進行擴張解釋，甚至被學(xué)界批評淪為新一代的“口袋罪”，該罪自設(shè)立以來年平均案件總數(shù)不足59 件的客觀現(xiàn)實表明，其當(dāng)前最突出的問題是“適用不足”而非過度適用。“適用不足”的主要原因在于立法對該罪客觀行為的限定，即只規(guī)定了“侵入型”和“利用其他技術(shù)手段型”兩種非法獲取數(shù)據(jù)的行為?！扒秩胄汀备蛴趯Τ休d數(shù)據(jù)的計算機信息系統(tǒng)的保護；“利用其他技術(shù)手段型”在立法本意上亦未脫離對計算機信息系統(tǒng)保護的基本立場，因此該罪設(shè)定的保護法益就沒有體現(xiàn)對數(shù)據(jù)的獨立保護。故而司法實踐中針對形形色色的數(shù)據(jù)犯罪行為，將部分客觀上并未利用技術(shù)手段的行為擴張解釋為“利用其他技術(shù)手段型”非法獲取數(shù)據(jù)的行為。

可見，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的限定性立法是將非法獲取數(shù)據(jù)的行為置于計算機信息系統(tǒng)法益保護的傳統(tǒng)定位中。實踐中對“采用其他技術(shù)手段”的擴張解釋，以及對并不符合這兩種限定條件的非法獲取數(shù)據(jù)行為以該罪定罪處罰的情形，說明立法上的定位和限定已難以回應(yīng)刑法規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪的需求。另外，此種限定也難以打擊將合法持有或非法購買的數(shù)據(jù)販賣牟利、利用平臺漏洞獲取數(shù)據(jù)等行為，而此類案件在實踐中越來越常見。因而，對非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪應(yīng)取消當(dāng)前在行為類型上的限定，該罪規(guī)制范圍的劃定應(yīng)當(dāng)以數(shù)據(jù)和信息的區(qū)分為核心，以數(shù)據(jù)安全作為獨立保護法益，非法獲取行為采取何種手段并不影響對數(shù)據(jù)法益侵害的評價。

另外值得注意的是，歐洲《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》規(guī)定了對計算機系統(tǒng)和數(shù)據(jù)的“非法訪問”行為。一般情形下，對數(shù)據(jù)的非法訪問伴隨著非法獲取，這在非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的大部分案例中都有體現(xiàn)。但在個別情形下，可能存在對數(shù)據(jù)的非法訪問單獨侵害法益的情形。如利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲故意大量訪問網(wǎng)站及其數(shù)據(jù)的行為，可能導(dǎo)致該網(wǎng)站的數(shù)據(jù)擁堵，影響網(wǎng)站運行速度甚至導(dǎo)致網(wǎng)站崩潰。這種“惡意訪問”案件在實踐中多數(shù)涉及競爭法的問題，但在個別案件中也可能因侵害計算機信息系統(tǒng)而構(gòu)成犯罪。如在流量攻擊案件中，行為人通常利用技術(shù)手段向目標(biāo)網(wǎng)站大量、重復(fù)性地發(fā)送訪問請求（典型的如DDoS 攻擊），或者大量、反復(fù)地訪問網(wǎng)站數(shù)據(jù)，導(dǎo)致網(wǎng)站無法回應(yīng)正常用戶的請求。司法實踐中，此類案件一般以非法控制計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。〔30〕參見安徽省長豐縣人民法院（2019）皖0121 刑初51 號刑事判決書、江蘇省洪澤縣人民法院（2018）蘇0813 刑初81 號刑事判決書等?？梢姡欠ㄔL問數(shù)據(jù)而未獲取數(shù)據(jù)的行為構(gòu)成犯罪的，一般伴隨著對系統(tǒng)的非法侵入與訪問，構(gòu)成侵害計算機信息系統(tǒng)的犯罪。

（二）將非法提供、利用、破壞數(shù)據(jù)的行為納入刑法規(guī)制范圍

數(shù)據(jù)安全成為刑法獨立保護的法益是信息網(wǎng)絡(luò)時代犯罪演化的必然結(jié)果。2001 年通過的歐洲《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第2 至6 條專門對計算機系統(tǒng)和數(shù)據(jù)的非法訪問、攔截、干擾、濫用等行為進行了規(guī)定，〔31〕See Convention on Cybercrime, Nov. 23, 2001, T.I.A.S. 13174, E.T.S. No. 185, at.2. https://www.jstor.org/stable/20694233?seq=1#metadata_info_tab_contents., last vistted on March 22, 2022.體現(xiàn)出數(shù)據(jù)在刑法保護體系中的獨立地位及其重要性。在我國當(dāng)前立法的基礎(chǔ)上，結(jié)合數(shù)據(jù)犯罪行為的現(xiàn)實類型，應(yīng)當(dāng)將非法提供數(shù)據(jù)的犯罪、非法利用數(shù)據(jù)的犯罪及破壞數(shù)據(jù)的犯罪納入數(shù)據(jù)犯罪規(guī)制范圍。

1.非法提供數(shù)據(jù)的犯罪。在大部分情形下，非法提供數(shù)據(jù)的行為與非法獲取數(shù)據(jù)的行為并存。如非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪在2021 年的36 例案件中，僅有1 例被告非法獲取數(shù)據(jù)并將數(shù)據(jù)直接變現(xiàn)牟利，不存在非法提供數(shù)據(jù)的情形，〔32〕參見浙江省瑞安市人民法院（2021）浙0381 刑初379 號刑事判決書。其他案件在行為上均呈現(xiàn)“非法獲取+非法提供”的特征，占比97%。在“非法提供”類型中，有27 例是直接將數(shù)據(jù)出售牟利，占比77%，其他案件通過非法提供數(shù)據(jù)收取服務(wù)費、中介費、加盟費等形式牟利?？傮w而言，非法提供數(shù)據(jù)的犯罪基本都體現(xiàn)牟利性特征，在刑法評價上，因多數(shù)案件中與非法獲取數(shù)據(jù)的行為合并實施，在當(dāng)前刑法體系下以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰。但這并不意味著對非法提供數(shù)據(jù)的行為不具有單獨刑法評價的必要性。一是不排除個別情形下存在不與非法獲取數(shù)據(jù)行為并存的非法提供數(shù)據(jù)的行為，例如，將因職務(wù)、協(xié)議等合法持有的數(shù)據(jù)非法提供給他人的，如果在數(shù)據(jù)性質(zhì)上不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪、侵犯商業(yè)秘密罪等信息犯罪的，仍有構(gòu)成數(shù)據(jù)犯罪的可能。二是非法獲取數(shù)據(jù)犯罪的違法評價對象是非法獲取行為，并不包含非法提供數(shù)據(jù)的行為，存在法益保護的缺位。因此，我國刑法應(yīng)當(dāng)增加對非法提供數(shù)據(jù)行為的規(guī)范設(shè)置。此外，對非法提供的理解可以參考相關(guān)司法解釋，將非法或未經(jīng)授權(quán)發(fā)布或公開數(shù)據(jù)的行為也涵蓋在內(nèi)?！?3〕《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)或者其他途徑發(fā)布公民個人信息的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第253 條之一規(guī)定的“提供公民個人信息”。

2.非法利用數(shù)據(jù)的犯罪。非法獲取、提供數(shù)據(jù)的犯罪是以數(shù)據(jù)為犯罪對象，直接通過數(shù)據(jù)實現(xiàn)其犯罪目的，因此數(shù)據(jù)在犯罪中處于核心地位。與此不同的是，在非法利用數(shù)據(jù)的犯罪中，數(shù)據(jù)的重要性被其他犯罪所“稀釋”。如在利用數(shù)據(jù)實施的詐騙犯罪中，對具有顯著社會危害性的詐騙犯罪的評價沖淡了對數(shù)據(jù)利用行為的違法性評價。〔34〕參見蘇青：《認識網(wǎng)絡(luò)犯罪：基于類型思維的二元視角》，載《法學(xué)評論》2022 年第2 期，第86 頁。這在數(shù)據(jù)犯罪與信息犯罪中都有體現(xiàn)，例如，我國“侵犯公民個人信息罪”僅規(guī)定了對個人信息的非法獲取、出售、提供行為，而未單獨規(guī)定非法利用行為。但正如有學(xué)者所指出的，較之于法定構(gòu)成要件的行為，非法利用行為“對法益的侵害更具有直接性和精準(zhǔn)性，危害更甚”。〔35〕劉仁文：《論非法使用公民個人信息行為的入罪》，載《法學(xué)論壇》2019 年第6 期，第118 頁。對非法利用數(shù)據(jù)的行為是否具有單獨違法性評價的必要性，在于如何看待對數(shù)據(jù)的利用行為與利用數(shù)據(jù)實施的“下游犯罪行為”之間的關(guān)系。如果將數(shù)據(jù)安全作為獨立法益進行刑法保護，就意味著“數(shù)據(jù)”在刑法上的特殊性，利用數(shù)據(jù)實施其他犯罪，不僅對“下游犯罪”應(yīng)予違法性評價，利用數(shù)據(jù)的行為本身就危害了數(shù)據(jù)安全而被規(guī)定為犯罪。對數(shù)據(jù)犯罪與“下游犯罪”進行數(shù)罪并罰，并不存在重復(fù)評價的問題，因為二者有各自獨立的行為與法益保護對象。當(dāng)前司法實踐中，對非法獲取數(shù)據(jù)并實施詐騙等“下游犯罪”的，多數(shù)以下游犯罪定罪處罰，不再評價數(shù)據(jù)犯罪，這不符合刑法適用的基本原理?！?6〕也有個別案例對數(shù)據(jù)犯罪和“下游犯罪”進行了分別評價，數(shù)罪并罰，參見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2021）粵0105刑初4 號刑事判決書。另外，不排除個別情形下非法利用數(shù)據(jù)實施的“下游行為”不構(gòu)成犯罪，而“上游”的數(shù)據(jù)獲取也可能是合法的，如果此種數(shù)據(jù)利用行為具有值得刑罰處罰的法益侵害性，也應(yīng)當(dāng)以獨立的刑法規(guī)范進行規(guī)制而非使其逍遙法外。

3. 破壞數(shù)據(jù)的犯罪。歐洲《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第4 條規(guī)定了“數(shù)據(jù)干擾”，將數(shù)據(jù)破壞行為規(guī)定為犯罪。通過插入惡意代碼、病毒、木馬等破壞數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)權(quán)利人有權(quán)以對數(shù)據(jù)造成嚴(yán)重損害而主張追究破壞者的刑事責(zé)任?！?7〕See Mike Keyser, The Council of Europe Convention on Cybercrime, J. Transnat’l L. ＆ Pol’y., Vol.12, 2003, p. 302-304.我國《刑法》第286 條“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”第2 款的規(guī)定旨在對計算機信息系統(tǒng)正常運行進行保護，而非規(guī)制破壞數(shù)據(jù)的行為。最高人民法院于2020 年發(fā)布的第145 號指導(dǎo)性案例雖然認為“未造成網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者使其不能正常運行”的破壞數(shù)據(jù)行為不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，但該案本身也說明實踐中存在未對計算機信息系統(tǒng)造成損壞但數(shù)據(jù)遭到破壞的案例。尤其是發(fā)生在數(shù)據(jù)存儲過程中的犯罪，主要表現(xiàn)為對數(shù)據(jù)的破壞行為，而人工智能時代數(shù)據(jù)犯罪侵害的法益也不僅僅是計算機信息系統(tǒng)的安全?！?8〕參見劉憲權(quán)：《人工智能時代數(shù)據(jù)犯罪的刑法規(guī)制》，載《人民檢察》2019 年第13 期，第34 頁。人工智能技術(shù)的發(fā)展可能使更多的數(shù)據(jù)破壞行為逐漸脫離計算機信息系統(tǒng)而指向數(shù)據(jù)本身。在數(shù)據(jù)犯罪已相對獨立于計算機信息系統(tǒng)犯罪的現(xiàn)實背景下，基于對數(shù)據(jù)安全的保護，應(yīng)當(dāng)將破壞數(shù)據(jù)行為規(guī)定為犯罪。

四、數(shù)據(jù)犯罪完善對策之實現(xiàn)：設(shè)立危害計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

由于理論和實踐中長期不區(qū)分數(shù)據(jù)與信息，導(dǎo)致對數(shù)據(jù)犯罪的法益眾說紛紜。有主張“數(shù)據(jù)安全法益”與“數(shù)據(jù)財產(chǎn)法益”的復(fù)合法益論者，〔39〕參見劉一帆等：《復(fù)合法益視野下網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的刑法保護問題研究》，載《法律適用》2019 年第21 期，第112-113 頁。也有“數(shù)據(jù)安全法益”獨立法益論者?！?0〕參見楊志瓊：《我國數(shù)據(jù)犯罪的司法困境與出路：以數(shù)據(jù)安全法益為中心》，載《環(huán)球法律評論》2019 年第6 期，第159-160 頁。多數(shù)研究根據(jù)數(shù)據(jù)所承載的具體利益，對數(shù)據(jù)犯罪所侵害的法益進行了多元劃分或者多層分析?！?1〕如有學(xué)者提出在“數(shù)據(jù)安全法益”下依照立法參照系對數(shù)據(jù)犯罪進行多元法益識別和利益平衡。參見張勇：《數(shù)據(jù)安全法益的參照系與刑法保護模式》，載《河南社會科學(xué)》2021 年第5 期，第42 頁。事實上，在厘清數(shù)據(jù)與信息關(guān)系的基礎(chǔ)上，數(shù)據(jù)犯罪相對于刑法有特別規(guī)定的信息犯罪而言，是具有其獨立范疇與刑法法益的犯罪類型。在《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》業(yè)已出臺的背景下，數(shù)據(jù)已成為國家公法保護和規(guī)制的重要對象之一。結(jié)合我國《刑法》中的法益保護體系，數(shù)據(jù)犯罪所侵害的法益是國家對數(shù)據(jù)安全的管理秩序。個人數(shù)據(jù)或承載財產(chǎn)利益及其他法益的數(shù)據(jù)，應(yīng)根據(jù)具體案情根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”“重法優(yōu)于輕法”的規(guī)則，在數(shù)據(jù)犯罪和信息犯罪或其他傳統(tǒng)犯罪中合理選擇適用的罪名。

自2020 年我國《民法典》頒布實施以來，學(xué)界對是否需要編纂刑法典的問題也有討論。正如有學(xué)者所指出，我國現(xiàn)行刑法已是實質(zhì)意義上的法典，但目前仍有必要基于法典編纂的理念全面修訂刑法典，打造刑法典的“升級版”。〔42〕參見周光權(quán)：《法典化時代的刑法典修訂》，載《中國法學(xué)》2021 年第5 期，第39 頁。雖然我國現(xiàn)行刑法體系較為完備并具有法典的實質(zhì)特征，但十一部刑法修正案及多如牛毛的刑法解釋的出臺，本身就反映出刑法應(yīng)對實踐的乏力。源于1979 年《刑法》的基本框架結(jié)構(gòu)也難以適應(yīng)當(dāng)今社會的犯罪與刑罰特征，尤其是分則中個罪的體系安排也不盡合理，導(dǎo)致司法實踐中識別法益、適用罪名存在諸多困難。因此，應(yīng)當(dāng)積極推進對刑法典的全面修訂工作。在此背景下，立法需要回應(yīng)時代需求并在將來刑法修訂中盡可能“未雨綢繆”。數(shù)據(jù)犯罪、信息犯罪便是在信息時代背景下的新的犯罪類型。當(dāng)前刑法中信息犯罪以“侵犯公民個人信息罪”為核心罪名，但個人信息與隱私的界限難以劃定；數(shù)據(jù)犯罪仍“屈居”計算機信息系統(tǒng)安全法益的保護之下，數(shù)據(jù)法益的獨立性尚未確立。重新梳理隱私犯罪、個人信息犯罪、數(shù)據(jù)犯罪及計算機信息系統(tǒng)犯罪的關(guān)系，形成嚴(yán)密、合理的刑法罪名體系，是完善刑法的重要任務(wù)之一。

基于本文對數(shù)據(jù)犯罪規(guī)制困境及刑法完善路徑的分析，認為數(shù)據(jù)與信息的區(qū)分是刑法治理數(shù)據(jù)犯罪首先需要解決的問題。從當(dāng)前立法來看，侵犯公民個人信息罪是最典型、最常見的信息犯罪，但在司法實踐中，存在與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪區(qū)分適用上的困難，且該罪擴張適用趨勢十分明顯。因此，應(yīng)當(dāng)堅持“個人本位”的立場，以個人信息權(quán)作為其保護法益，對侵犯公民個人信息罪作限縮解釋。雖然當(dāng)前理論和實踐中對個人信息權(quán)有各種爭議，但個人信息所承載的法益應(yīng)是個人法益，且主要體現(xiàn)為人身權(quán)利。結(jié)合個人信息的“身份可識別性”及其他認定條件，可以將侵犯公民個人信息罪的保護范圍限縮到對個人法益的保護。在《個人信息保護法》業(yè)已出臺的背景下，刑法上的個人信息范圍應(yīng)與其保持一致，將不具有身份可識別性的個人信息排除在外，作為數(shù)據(jù)進行保護。這樣，數(shù)據(jù)犯罪與個人信息犯罪的基本界限得以厘清。同樣地，對以數(shù)據(jù)形式呈現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪、財產(chǎn)犯罪等，也可根據(jù)其具體的信息內(nèi)容，結(jié)合刑法對該領(lǐng)域的特別規(guī)定進行處罰。難以確定信息內(nèi)容或刑法對該信息內(nèi)容所承載的法益未作特別保護者，便屬于數(shù)據(jù)犯罪。進而，為完整涵括可能存在的且值得刑法處罰的數(shù)據(jù)犯罪行為，建議在現(xiàn)有的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的基礎(chǔ)上，設(shè)立危害計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，確立信息社會背景下數(shù)據(jù)犯罪的獨立刑法體系地位?？紤]到保持立法簡明性并預(yù)留較為靈活的解釋空間，參照現(xiàn)有相關(guān)立法可將條文擬定為：“非法獲取、提供、利用、破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

五、結(jié)語

數(shù)據(jù)安全是當(dāng)今社會的重要課題，我國《數(shù)據(jù)安全法》的出臺也體現(xiàn)了在新的時代背景下對總體國家安全觀的貫徹落實。刑法作為保護數(shù)據(jù)安全、規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪的最有力的手段，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其作用，回應(yīng)時代需求。然而我國刑法對數(shù)據(jù)犯罪的立法不盡完善，司法適用也存在諸多困境，導(dǎo)致刑法規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪存在巨大障礙。從典型的數(shù)據(jù)犯罪——非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪入手，本文分析了當(dāng)前刑法在數(shù)據(jù)犯罪治理中存在的突出問題，進而通過界定數(shù)據(jù)內(nèi)涵、錨定規(guī)制行為來勾勒數(shù)據(jù)犯罪的應(yīng)然輪廓，并提出數(shù)據(jù)犯罪刑法完善的具體建議，以期推動對數(shù)據(jù)犯罪研究的深入并為實踐提供參考。