《公司法》修訂時刻中的經(jīng)營與治理

繆因知

2021年底，全國人大常委會對《公司法》修訂草案進(jìn)行了第一次正式審議后，向社會公開征求意見。按照通常的立法修法程序，這被稱為“一讀”，之后還會有再次審議和二讀三讀過程，最后被正式通過的新《公司法》文本肯定與一讀稿的文本不同，所以各方對特定條文的歡喜或擔(dān)憂可能最后會化為云煙。不過，一讀稿畢竟是一種正式的立法文件，其條文代表了目前主流的立法觀點(diǎn)，值得高度重視。

現(xiàn)《公司法》明確列舉了董事會的十余種職權(quán)，一讀稿將之全部刪除，改為概括授權(quán)為“公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)”。

一讀稿規(guī)定以后股份有限公司的股東大會，也和有限責(zé)任公司一樣，只叫股東會了。但一讀稿并未對股東會職權(quán)做任何修改，所以一讀稿的這種除外規(guī)定實(shí)際上意味著股東會和董事會職權(quán)之間可能的中間地帶職權(quán)，有可能均劃給了董事會。董事會職權(quán)可以有所擴(kuò)大。

然而，從另一個角度看，這種權(quán)力安排具有模糊性，也可能導(dǎo)致董事會實(shí)際權(quán)力縮減。在中國商界盛行的控股股東主導(dǎo)的公司治理模式中（比如95%以上的上市公司披露存在實(shí)際控制人），可能會產(chǎn)生相反的后果，即基于實(shí)力政治的原理，董事會的固有權(quán)力被侵蝕，控股股東通過章程“名正言順”地把董事會的職權(quán)保留給自己，比如以股東會決議來任命董事長、總經(jīng)理。這種做法雖然會引發(fā)批評和反彈，但如果不違反法律的紙面條文，就也不是那么容易糾正的。

管理層也有可能侵蝕董事長權(quán)力。我國《公司法》允許董事長、（總）經(jīng)理擔(dān)任公司法定代表人（即民間話語所謂的“法人”，盡管法人之準(zhǔn)確含義指公司這個組織體）。一讀稿又照抄2020年《民法典》而新增規(guī)定：“法定代表人以其公司名義從事的民事活動，其法律后果由公司承受。公司章程或者股東會對法定代表人職權(quán)的限制，不得對抗善意相對人?！焙笠痪涞囊馑际牵罕热缯鲁桃?guī)定法定代表人不能自主簽訂超過1 000萬元的合同，但代表人照簽不誤，締約對方也不知道有此限制的話，公司仍然得認(rèn)賬。因此，“一把手”有很大的權(quán)限代表公司、約束公司。

如上可能的演化值得注意。董事會的出現(xiàn)和功能強(qiáng)化是現(xiàn)代公司治理的核心經(jīng)驗(yàn)之一。董事會設(shè)置有利于股東和公司人格的分離。即便實(shí)質(zhì)決策功能會受到客觀制約，其仍然能發(fā)揮集思廣益的合議與監(jiān)督功能。董事會應(yīng)當(dāng)予以實(shí)化而非虛化。

一讀稿不列舉董事會職權(quán)的做法也可能會被改變。因?yàn)槎逻€是有不少剛性職責(zé)。比如一讀稿把公司終止時的清算義務(wù)人一律設(shè)為董事。股東出資不實(shí)、抽逃出資、公司對外侵權(quán)時，董事也依法難逃干系。故而董事若自甘無權(quán)，只會陷入更危險的境地。

在一讀稿允許公司在董事會設(shè)置審計委員會，直接取消監(jiān)事會的背景下，董事會的作用就更顯重要。監(jiān)事會本來在法理上是與董事會并行的專職監(jiān)督機(jī)構(gòu)。但脫離了經(jīng)營的監(jiān)督在具有營利壓力的企業(yè)中難免會失焦和邊緣化。監(jiān)事由二線人員或下級職工擔(dān)任已是常態(tài)，弱化、花瓶化成為普遍現(xiàn)象。甚至中國證監(jiān)會也早在2001年就通過在上市公司強(qiáng)制設(shè)置高比例的獨(dú)立董事來緩解監(jiān)事監(jiān)督不力的困局。

從境外法看，德國的監(jiān)事會權(quán)力最大，但中德監(jiān)事會名實(shí)不同，德國監(jiān)事會或者叫監(jiān)督董事會有權(quán)任免管理董事會的成員，二者是上下級關(guān)系。英美則根本沒有監(jiān)事會，而是容納了監(jiān)督功能的一元制董事會。我國上市公司必須設(shè)置獨(dú)立董事、國有企業(yè)必須設(shè)置外部董事，實(shí)際上已經(jīng)吸納了一元制董事會的思路，即除了“會外有會”，也“會內(nèi)有會”。特別是上市公司，必須由獨(dú)董占據(jù)董事會內(nèi)設(shè)的審計委員會、提名委員會和薪酬考核委員會的多數(shù)，從而既在內(nèi)部實(shí)現(xiàn)分工制約，又不至于讓監(jiān)督者對經(jīng)營過于隔膜。

可以說一讀稿對上市公司董事會審計委員會的已有實(shí)踐是認(rèn)可的，故而允許此等模式在所有公司實(shí)現(xiàn)對監(jiān)事會的替代。但審計委員會強(qiáng)調(diào)與管理層的分離，在普通股份公司中由非審計董事占多數(shù)，在上市公司必須是獨(dú)立董事。一讀稿直接規(guī)定了獨(dú)立董事不在上市公司擔(dān)任其他職務(wù)，也不得與上市公司存在任何可能影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。根據(jù)證監(jiān)會的規(guī)定，這還包括一年內(nèi)在公司持股不超過1%、直系親屬不在公司及附屬企業(yè)任職等。

2013年《公司法》修改了公司資本制度，2018年又修改增加了可回購的情形，這兩輪小修為股東提供了資本進(jìn)出方面的更多靈活性。

一讀稿進(jìn)一步為股東提供了便利，比較顯著的變化有：一是明確允許股權(quán)、債權(quán)也能作為公司的出資形式；二是新增了簡易合并制度，公司可以直接與其持股超過90%以上的公司合并，不需要跟這家被控股公司談判，符合條件時，兩家公司也不需要各自再開股東會。

可以說，股東事前進(jìn)行資本游戲時，天地更廣闊了。然而，這一禮物的背后是對股東特別是大股東的責(zé)任追究操作性加強(qiáng)了。

在資本制度方面，現(xiàn)在股東可以從容約定所認(rèn)繳出資的實(shí)繳期限。有些人或許覺得認(rèn)繳金額不妨大些、認(rèn)繳期限不妨長些，先壯了聲勢再說。但這么做是有風(fēng)險的：一來到期不繳，就要承擔(dān)違約責(zé)任；二來一讀稿規(guī)定，如果公司不能到期清償債務(wù)，且明顯缺乏清償能力，債權(quán)人就能讓股東提前繳納已經(jīng)口頭認(rèn)繳的金額。

同樣，非貨幣出資的形式可以五花八門，但不是說破銅爛鐵都能充數(shù)。公司是有義務(wù)事后核查出資的實(shí)際價值的，如果覺得顯著有落差，也有義務(wù)向股東催繳。根據(jù)一讀稿，股東不能在60日內(nèi)補(bǔ)繳的，不僅要被扣除其相應(yīng)股權(quán)，還要向公司賠償相關(guān)損失。

在公司運(yùn)營中，《公司法》原先泛泛地禁止所有股東濫用權(quán)利，一讀稿則更具針對性地禁止控股股東、實(shí)際控制人（下稱控制人）利用關(guān)聯(lián)關(guān)系來損害利益。這里典型的是通過操縱公司以不公平交易的形式對外輸送利益。控制人實(shí)施此等行為造成損失的，應(yīng)當(dāng)予以賠償。

股東對公司債權(quán)人的義務(wù)也增加了。一讀稿新規(guī)定：公司股東利用其控制的兩個以上公司實(shí)施濫用公司地位、損害債權(quán)人行為的，各公司應(yīng)當(dāng)對任何一個公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這大致等于英美法系的“刺破法人面紗”制度。例如，甲控制了A、B兩個公司，將資產(chǎn)從A公司不當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)向了B公司，A公司無力償債時，無論A、B之間形式關(guān)系為何，均由B公司對A公司承擔(dān)責(zé)任。這里秉持的是“實(shí)質(zhì)高于形式”原則，需要由法官統(tǒng)一分配責(zé)任。

這項(xiàng)規(guī)則指向的是過去運(yùn)用企業(yè)族系、關(guān)聯(lián)企業(yè)逃避責(zé)任的現(xiàn)象。而且需要注意的是，《公司法》只管公司，所以強(qiáng)調(diào)了公司外殼不是不擔(dān)責(zé)的理由。如果上述B是合伙企業(yè)甚至個人，法官不是不能直接依據(jù)民事法律要求其擔(dān)責(zé)。

一讀稿把國有獨(dú)資公司的專節(jié)改為了國家出資公司的專章，涵蓋了國家出資的國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司。但相關(guān)內(nèi)容基本上與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等國資法律法規(guī)一致，并無實(shí)質(zhì)性的重大改變。

國有獨(dú)資公司和一般公司區(qū)別較大，其不設(shè)股東會，重大事項(xiàng)由“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)”決定。國有控股公司的重大事項(xiàng)實(shí)際上也往往需要報經(jīng)相關(guān)政府部門層層審批，董事的人選也往往由中共組織部門決定，而不是由股東會自決。一讀稿也進(jìn)一步明確國家出資公司里中共組織的“領(lǐng)導(dǎo)作用”。實(shí)踐中，董事會的決定需要符合黨委會的決定。

國資法的重心依然在《公司法》之外，有學(xué)者也主張國家出資公司單獨(dú)立法。不過，既然一讀稿選擇將國家出資公司寫入《公司法》，則既是為了突出其個性，也表明了國家出資公司在一般事項(xiàng)上需要遵循公司的一般規(guī)則，包括即便國有大股東意志已經(jīng)明確，股東會、董事會決議的法定程序仍然需要堅(jiān)持，不能省略。

《公司法》已經(jīng)規(guī)定了公司的社會責(zé)任。一讀稿又進(jìn)一步擴(kuò)充要求“充分考慮公司職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者的利益，承擔(dān)社會責(zé)任”。

社會責(zé)任是近年國際公司治理中的一個熱點(diǎn)，現(xiàn)在國外又搞出了所謂ESG（環(huán)境、社會、治理）。誰都不反對抽象的“公司向善”，但需要注意的是《公司法》開宗明義第一條說要“保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”。債權(quán)人權(quán)益的一分一厘都是確定的，股東的彈性剩余利益卻往往被侵蝕。ESG之類在美國之所以很火，恰因?yàn)槟沁吺枪蓹?quán)分散，是管理人主導(dǎo)的公司治理模式，所以經(jīng)理有激勵聲稱自己是以履行社會責(zé)任、環(huán)境責(zé)任為由，犧牲公司經(jīng)營績效和股東利益。

所以，正確的社會責(zé)任應(yīng)當(dāng)注意與股東權(quán)益的平衡。承擔(dān)社會責(zé)任，可以“從低到高”。首先的底線要求是遵守法律法規(guī)，比如不能搞欺詐、不能以次充好、不能違反勞動法、不能違法排污；其次，是在自身經(jīng)營活動中提高品質(zhì)，比如提高產(chǎn)品性價比、善待員工、盡量減少排污和碳排放，追求可持續(xù)的良性發(fā)展。

特別需要避免的是以社會責(zé)任、ESG為名，對公司控制人的關(guān)聯(lián)項(xiàng)目進(jìn)行與公司利益關(guān)系不大的大額利益輸送。在中國的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，這也會引發(fā)輿情反彈。典型的例子就是2020年底某知名白酒公司向本身經(jīng)濟(jì)實(shí)力已然雄厚的當(dāng)?shù)卣M(jìn)行了高額捐贈，用以修路等，使得大量股民去投訴和起訴。公司后來撤回了捐贈計劃，董事長也提前去職。