基層治理中的軟法機制及其開發(fā)

上海市徐匯區(qū)司法局課題組

[摘 要]現(xiàn)代法治體系包含軟法的行為規(guī)范。在基層治理實踐中，應充分激活軟法機制的價值導向、促進治理互動、協(xié)同合作、自律與他律等潛力。在實現(xiàn)硬法與軟法有效銜接的基礎上，加強黨的領導，堅持問題導向，對傳統(tǒng)軟法資源進行創(chuàng)造性轉化，發(fā)揮政黨文化與法治文化的濡化教育作用。

[關鍵詞]基層治理;軟法;銜接;有效

軟法概念出現(xiàn)于國際公法學領域，最早由西方學者定義，用來指代解釋歐盟治理過程中存在的一種行為規(guī)范，其特征是雖然缺乏強制約束力，但能夠針對人們行為形成制度規(guī)范。軟法概念被引入國內后，逐步得到認同，折射出軟法在法治進程中扮演著不可替代的角色。習近平指出：“完善包括市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程在內的社會規(guī)范體系，為全面推進依法治國提供基本遵循?！?①據(jù)統(tǒng)計，在全國各類法律規(guī)范文本總量中，軟法占比高達99.93%，即便是在國家立法的法律、法規(guī)和規(guī)章中，軟法條款占比也達到了21.3% ②。因此，作為一種客觀存在的行為規(guī)范，如何在基層治理中發(fā)掘軟法的機制潛力，是當前推進治理體系和治理能力現(xiàn)代化無法回避的現(xiàn)實問題。

一、基層治理需要軟法在場

中共中央、國務院印發(fā)的《關于加強基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設的意見》（以下簡稱《意見》）指出，推進基層法治和德治建設需要同時強化法律法規(guī)和公序良俗在公共生活中的作用。這里，公序良俗就是軟法的具體表現(xiàn)，融于人民日常生活之中，嵌在人民思想價值觀念等層面，其最為直接的作用在于能夠對人民行為形成外在約束力。盡管當下針對軟法治理的明文規(guī)定尚未形成體系，但現(xiàn)有政策已為軟法治理指出了一般性的指導意見與目標方向，為軟法在基層治理中的應用與推廣提供了依據(jù)。黨在基層的全面領導、基層政權建設、村（居）自治制度，甚至是智能化進程等，無不需要軟法來推動基層治理走上法治化道路。

軟法屬性決定基層治理需要軟法?；鶎又卫淼哪繕耸墙ㄔO人人有責、人人盡責、人人享有的共同體。相較于硬法的強制性，軟法引導下的基層治理更加能夠體現(xiàn)民主自愿原則。比如，以軟法支撐的決策過程凝聚了參與主體的公共意識，在基層場域之下的落實治理更能夠體現(xiàn)出居民自治的意義。在性質上，作為公民高度參與協(xié)商所凝聚出的規(guī)范價值，軟法為公民集體所承認并保護，其本質上是公眾意志的體現(xiàn)。軟法治理機制不但能夠回應學術界對于集體行動形成存在困境的觀點，而且在實踐中能夠為治理決策過程中的公意達成、決策民主的形成，以及個體參與的過程中如何推進群體性參與提供了現(xiàn)實可行的支撐 ③。

作為法治的有機構成，軟法能夠體現(xiàn)出規(guī)范行動的實體性意義。這是理解軟法不能缺席基層治理的關鍵所在。比如，軟法能夠將基層治理中的參與個體轉換成監(jiān)管者，從而使公民更加具有規(guī)則意識以及法律意識。 ④在法治達成的角度，這是公民共同參與的思想前提，對于維護社會穩(wěn)定、構建法治秩序，實現(xiàn)建設“法治國家、法治政府、法治社會”目標具有積極意義 ⑤。中國基層社會系統(tǒng)復雜，倫理道德和傳統(tǒng)文化在人們的日常生活中扮演著不可或缺的角色，意識形態(tài)、人情觀念等價值理性常常會滲透到司法過程中，形成中國治理實踐中無法回避的法治思維慣性 ⑥。

軟法治理機制的不可替代性還表現(xiàn)在對硬法治理的補充。傳統(tǒng)國家管理模式主要通過硬法規(guī)范行為。相對于硬法而言，軟法能夠在基層自治領域發(fā)揮引導和規(guī)范作用，填補硬法在治理場域中留下的真空地帶。實踐中，一些情感方式也將軟法作用發(fā)揮得淋漓盡致 ⑦。在垃圾分類實踐中，基本上是各類軟法在規(guī)范居民的行為，志愿者的溫情使軟法產(chǎn)生了良好的擴散效應。因此，軟法與硬法越能夠形成良性互動的格局，基層治理的有效性就越有保證。

二、軟法機制及其在基層治理中的適用

軟法在基層治理中運用的外化表現(xiàn)有：基層自治章程的產(chǎn)生、社區(qū)公約或者村民公約的出現(xiàn)，以及社區(qū)內社會組織自治規(guī)則的運行等。在現(xiàn)有制度框架下，軟法的作用機制發(fā)揮是有前提條件的，需要基層協(xié)商、居民參與和認同、社會促進、激勵引導、公權力強制等合力推動。

（一）價值導向機制

在國家治理的當代價值層面，“以人民為中心”是軟法適用的價值定位，這是軟法制定、實施和實現(xiàn)的原則。人民利益是軟法適用的價值核心。其中，回應人民的權利訴求是依法治理的長期議題和核心議題。

（二）“良性互動”機制

首先，軟法與硬法的互動。軟法因其協(xié)商性、參與性以及開放性等特征，已經(jīng)成為硬法不可或缺的補充性調適機制。一方面，在作用機制層面，硬法在基層治理領域的作用存在局限性 ⑧;另一方面，在主體行為層面，硬法與軟法在制度上的相互支持、相互補充，其理想狀態(tài)是形成“缺位—讓位—補位”的良性機制。

其次，實體法與程序法的互動。一方面，軟法的實體性內容與硬法本身外延出來的暗示意義，成為二者互動的基礎 ⑨。軟法的機制是在推動多元主體之間的意見協(xié)商、思想融合并在不斷地試驗以及博弈過程中達成“合意”，從而形成最低限度的規(guī)范，引導并激勵各個主體能夠在價值-行為層面履行責任 ⑩。另一方面，強制與調節(jié)的互動。在體現(xiàn)自愿原則的前提下，軟法追求“一切好商量”，如社區(qū)公共決策、監(jiān)管監(jiān)督、糾紛處置等，協(xié)商可以依據(jù)國家法律，更可以援引軟法。在寬容和信任的軟法機制氛圍中、在充分的協(xié)商和溝通中實現(xiàn)“良性互動”的基層治理目標 ！1。

（三）協(xié)同與合作機制

協(xié)同治理所需要的信任、網(wǎng)絡、自組織等要件，軟法都具有天然優(yōu)勢。“在法的創(chuàng)制上，多元主體可以通過市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等形式獨立創(chuàng)制軟法……在守法領域，深化基層組織和行業(yè)組織等社會主體自我約束與自我管理的機制，發(fā)揮社會組織和社會規(guī)范在社會治理中的積極作用，成為軟法實現(xiàn)機制的集中體現(xiàn)?！?！2一方面，軟法提供的協(xié)同治理機制減少了治理資源的浪費，降低了治理成本。另一方面，軟法機制為協(xié)同治理奠定了平等合作的基礎，更有利于激發(fā)居民參與社區(qū)治理的積極性。再一方面，軟法激勵了社會組織的協(xié)同參與。社會組織的作用領域包括社會動員、公益服務、社會治理、政策倡導與政策影響等方面，其規(guī)范體系自身就是軟法結構的重要部分。協(xié)同治理越是走向深入，對社會組織規(guī)范體系的要求也就越 高 ！3。

（四）自律與他律機制

理論上，軟法作用機制應具備自我預防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列內設機制，體現(xiàn)出社會自我規(guī)則的法治精神?，F(xiàn)實中，一些軟法機制的確起到了鞏固自律的作用。任何依據(jù)軟法規(guī)范的法人都會產(chǎn)生強大的內部約束力， 在行動中表現(xiàn)出自律性。當然，在自律機制尚未健全的情況下，需要基層治理各主體能夠在平等、包容中建立互律機制，從而創(chuàng)造一個理性協(xié)商、規(guī)范參與、良性互動的治理場域，以實現(xiàn)基層治理法治化的目標 ！4。自律同他律相對而存在，后者更突出強調硬法的背景。比較而言，軟法的自律機制能夠在自治領域發(fā)揮其對行為的引導和規(guī)范作用，填補他律機制留下的真空地帶。這種自律機制在繁雜的基層事務治理中具有針對性，往往能夠起到事半功倍的效果。

三、軟法弱點的規(guī)避及與硬法的銜接

（一）基層治理須有效規(guī)避軟法固有的局限性

軟法規(guī)范的構建以及軟法治理的實施，需要民眾的高度法治自覺和有序參與為支撐。根據(jù)我國目前的發(fā)展階段，民眾的主體性和自覺性培育尚不夠，對軟法還存在或多或少的疑慮，軟法的被認同度尚處于劣勢狀態(tài)。與此同時，社會中的公民具有理性人的特征，例如“奧爾森困境”“搭便車”“短視效應”等現(xiàn)象，一旦疊加到軟法的“軟肋”之上，其溢出效應難以想象。

中共中央組織部、中共中央政法委、中央文明辦、民政部、司法部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、全國婦聯(lián)等七部委在2018年末聯(lián)合發(fā)布的《關于做好村規(guī)民約和居民公約工作的指導意見》指出，制定村規(guī)民約和居民公約，需要經(jīng)過征集民意、擬定草案、提前審核、審議表決、備案公布等五個環(huán)節(jié)，同時規(guī)定對于違反公約的行為處置“不得濫用強制處罰，避免簡單以罰代教”。迄今為止，更多的措施還在不斷完善之中，有效彌補了軟法的不足?，F(xiàn)行軟法對違法行為人多采取“批評教育”，這是一種沒有強制約束的手段，在具體操作中執(zhí)行效果不顯著，經(jīng)常出現(xiàn)選擇性執(zhí)行甚至不予執(zhí)行等情況。軟法的有限約束性問題還表現(xiàn)在監(jiān)督上。公民對軟法的認同是主觀性影響因素，有些地方在“立法”環(huán)節(jié)就出現(xiàn)居民參與缺位的現(xiàn)象，對軟法的信任度較低。

此外，還有一些軟法沒有明確主體間的責任邊界，與之相匹配的責任機制不健全，存在救濟渠道缺失等問題。這幾乎成為“通病”，導致軟法的實施效果受損，影響到公眾對軟法的信任。在基層治理實踐中，自治和行政的界限較為模糊，政府公共服務的職能尚未完全轉變到位。對此，軟法的邊界約束幾近歸零。另外，一旦在軟法的實施中出現(xiàn)侵犯居民或者是其他主體權益的情況，軟法由于沒有明確的責任主體和責任追究機制，常常被置于邊緣化境地。

（二）硬法與軟法的有效銜接

軟法在基層治理中存在不可忽視的缺憾，因此在實施過程中必須借助與硬法的互動機制。也就是說，軟法絕不是硬法的替代機制，而是硬法的補充，與硬法相互支持與合作。

首先，軟法與硬法應并行不悖，避免出現(xiàn)錯位沖突。重要的是在基層治理的過程中，二者要實現(xiàn)交叉、結合、轉化，甚至在法律效力上達到趨同。所以，軟法與硬法的有效銜接需要明確二者的邊界，根據(jù)二者的屬性，取長補短并能相互協(xié)調、相互配合，在規(guī)制上形成合力。

其次，硬法與軟法彼此借鑒。在實踐中，基層治理的相關領域制定和實施軟法還應當獲得硬法的明確授權。作為法律規(guī)范，軟法與硬法均應遵循法律原則與法律精神。

最后，完善硬法與軟法的雙向溝通機制，保持二者協(xié)調與轉換暢通。建立軟法與硬法的協(xié)調溝通機制，需要對二者的作用空間做出科學合理的劃分：在規(guī)制權力、組織、合法性等基礎問題時，采用硬法為主，軟法為輔;而在針對涉及基層自治的具體事務時，硬法所帶來的剛性約束容易對這些事務形成過分的干預與介入，不利于社會共同體自我調節(jié)能力的生成與發(fā)揮，應采取以軟法規(guī)制為主，硬法規(guī)制為輔。在此基礎之上，建立軟法與硬法之間的轉換機制，把經(jīng)過實踐檢驗的、成熟穩(wěn)定的軟法轉化為硬法，或者軟法依照硬法的授權發(fā)揮作用。

四、完善基層治理應用軟法機制的路徑與對策

（一）加強黨的領導，推動基層治理體系與治理能力現(xiàn)代化進程

軟法是社會主義法治體系的有機組成部分，堅持黨的領導是法治建設的最本質特征。在基層治理中，加強黨的領導，首先應壓實街道和社區(qū)黨組織的法治責任，強化基層黨組織統(tǒng)籌協(xié)調的功能，在區(qū)分德治的基礎上實現(xiàn)同法治的有效融合。其次，黨員干部要在基層軟法創(chuàng)制和執(zhí)行中發(fā)揮表率作用，提升法治素養(yǎng)和法治能力。同時，要引導居民積極參與社區(qū)治理，加強法治能力建設，提升法治素養(yǎng)。再次，黨要領導基層公共法律服務工作，尤其是要普及社區(qū)法律顧問制度。開展形式多樣的法治宣傳教育活動，讓軟法成為居民的行為準則。最后，確保黨組織在軟法治理全過程中的政治地位，發(fā)揮政黨文化的積極濡化功能。政黨文化是政黨在理想信念、意識形態(tài)、組織行為、制度規(guī)范和工作作風等方面表現(xiàn)出來的整體狀態(tài)，它對國家和社會有著重大的引領和導向功能。讓政黨文化熏陶公民的法治意識，在全社會形成良好的法治氛圍和忠誠的法治信仰。

（二）堅持問題導向，以軟法調解基層社會事務

社區(qū)的軟法治理必須以問題為導向，并在實踐中完善和修正軟法內容。無論軟法是以居民公約的表現(xiàn)形式出現(xiàn)，還是以行動指南、行為規(guī)范等調整社區(qū)居民間的社會關系、約束居民的行動規(guī)范發(fā)揮效力，只有越貼近居民生活，才越能夠在居民中達成穩(wěn)定的共識。在人民追求美好生活的大背景下，以問題為導向的軟法治理對開發(fā)軟法治理機制更具針對性。為此，軟法需要把基層民眾的民生問題放在首位，在軟法的框架下提高人民群眾的獲得感和滿意度。同時，軟法治理要在社區(qū)層面形成良好的法治生態(tài)，厚植社區(qū)法治因子，形成良性循環(huán)。另外，問題導向下的軟法治理需要根據(jù)基層治理的實際情況而及時、有效、科學地進行調整或修改。一方面，在尊重基層治理規(guī)律的基礎上，漸進地探索軟法治理的標本，形成以解決具體問題為范式的軟法治理模式，在基層治理框架下尋找出軟法治理的關鍵要素;另一方面，應該尊重不同區(qū)域的差異性，區(qū)分一般和特殊的關系，不能簡單地采取“拿來主義”。

（三）汲取傳統(tǒng)軟法精華，開展創(chuàng)造性轉化

我國軟法最早可以從春秋戰(zhàn)國時期的儒家思想中尋找到答案。“禮樂”之治與禮法結合的法律體系，使軟法的“自發(fā)性”特征得以張揚，甚至對統(tǒng)治者也產(chǎn)生程度不同的影響力。新中國成立后，開展了“除舊布新”的社會風氣改革，建立良好的道德規(guī)范與主流價值導向，軟法在價值層面對人的行為規(guī)范，產(chǎn)生了良好的秩序效應。新時代，基層治理賦予軟法更廣闊的舞臺。黨的十九大報告提出建立“自治、法治以及德治”融合治理體系，實現(xiàn)基層治理現(xiàn)代化。《中共中央 國務院關于加強基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設的意見》（2021年4月28日）指出，要積極推進基層法治建設，“提升基層黨員、干部法治素養(yǎng)，引導群眾積極參與、依法支持和配合基層治理。完善基層公共法律服務體系，加強和規(guī)范村（居）法律顧問工作。鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街道指導村（社區(qū)）依法制定村規(guī)民約、居民公約，健全備案和履行機制，確保符合法律法規(guī)和公序良俗?！?/p>

實現(xiàn)軟法治理的創(chuàng)造性轉化，首先，要去粗存精、去偽存真。傳統(tǒng)軟法的表現(xiàn)形式較為多樣，內容較為復雜，積極成分與消極成分混淆在一起。建構現(xiàn)代軟法需要把傳統(tǒng)軟法中不利于社區(qū)發(fā)展的部分剔除掉，整合匯總其中的合理成分，為現(xiàn)代軟法的建構奠定基礎。其次，還應該抓住契機，將非正式的社區(qū)共識轉化為正式的社區(qū)公約。社區(qū)日常管理就是促進共識的過程，無論是調解矛盾還是解決實際問題，都需要在居民之間形成治理的共識。這種社區(qū)共識就是一種不成文的軟法，如果能夠轉化為成文的社區(qū)公約，則這種共識的約束力就更強。最后，傳統(tǒng)軟法的創(chuàng)造性轉化還應該遵循理性的程序。根據(jù)現(xiàn)代硬法的法治精神，理性程序包括多主體參與、意見征詢、民主協(xié)商和決議、執(zhí)行反饋等步驟，經(jīng)過理性程序升華為軟法，形成正式文本，成為居民行為規(guī)范。

（四）加強法治文化建設，塑造符合基層治理特征的現(xiàn)代法治精神

法治教育是軟法治理的必要步驟，是一個持續(xù)濡化的過程，對法治信仰的塑造具有直接作用。法治信仰教育可以作為一個系統(tǒng)工程，全方位展開。整體上，可以分為三種教育類型：開會、宣講等傳統(tǒng)類型;樹典型、講故事等生活類型;專家授課、官員現(xiàn)身說法等專業(yè)類型。開會、宣講等傳統(tǒng)教育類型適用于黨政機關、國企等單位。樹典型、講故事等生活類型適用于老舊社區(qū)、農(nóng)村社區(qū)等熟人社會。專家授課、官員現(xiàn)身說法等專業(yè)類型適用于青少年群體。教育形式可以分為線上和線下，在線下開展一系列的主體教育活動，讓每一個人都參與到軟法的學習與宣傳活動中。在線上開展精品課程，將群眾反映熱烈的課程錄制到網(wǎng)上。在教育內容上，應該將軟法治理的理論內容和生活內容相結合。通過專家、官員的課堂傳授，將軟法的概念、特征、機制等理論問題講清楚，為社區(qū)實務工作者提供理論武器。結合老百姓身邊的案例，由黨員模范、優(yōu)秀志愿者用老百姓喜聞樂見的方式講故事，提升老百姓對軟法的認 知。

注釋：

①《習近平談治國理政》，外文出版社，2017年版，第119頁。

②劉卉：《軟法之問：法治即硬法之治？》，《檢察日報》2011年7月14日，第3版。

③姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學》2006年第2期。

④姜明安：《法治、法治思維與法律手段辯證關系及運用規(guī)則》，《人民論壇》2012年第5期。

⑤江必新：《論軟法效力兼論法律效力之本源》，《中外法學》2011年第6期。

⑥吳傳毅：《法治思維的基本向度與運用邏輯——基于法治實踐的考量》，《黨政論壇》2021年第1期。

⑦潘小娟：《基層治理中的情感治理探析》，《中國行政管理》2021年第6期。

⑧高中意：《軟法的調適作用及其實現(xiàn)路徑》，《中共山西省委黨校學報》2021年第3期。

⑨廉睿、衛(wèi)躍寧：《由“硬法之維”到“軟硬混治”——中國法治進程中的軟法資源及其運作路徑》，《學習論壇》2016年第4期。

⑩王瑞雪：《公共治理視野下的軟法工具》，《財經(jīng)法學》2020年第4期。

！1周湖勇：《論勞動關系的軟法治理》，《東南學術》2020年第4期。

！2陳吉利：《以軟法實現(xiàn)柔性治理》，《人民日報》2015年2月9日，第16版。

！3吳新葉：《應急治理、政策激勵與社會組織參與》，上海人民出版社，2020年版，第15-17頁。

！4何明升：《自律·他律·互律》，《法制日報》2011年4月29日，第1版。

執(zhí)筆人：周鐵壯、王家樂、付凱豐

（責任編輯 熊易芳）