直播電商刷單炒信行為的法律分析與治理路徑

摘 要：刷單炒信隨著電商行業(yè)的迅猛發(fā)展逐漸形成灰色產(chǎn)業(yè)鏈，在一定程度上破壞了市場秩序、損害了消費者權(quán)益，對于組織化刷單炒信的刑法規(guī)制，理論界與實務(wù)界存在爭議。本文將組織化的刷單炒信行為進行拆分，對提供刷單平臺行為與組織刷單炒信行為予以區(qū)分，并在法條主義立場下根據(jù)爭議焦點進行刑法評價。提供刷單平臺行為因無法滿足某些構(gòu)成要件，并不構(gòu)成非法經(jīng)營罪;組織刷單炒信行為則在一定條件下可構(gòu)成虛假廣告罪。對刷單炒信行為的治理，應(yīng)劃分民行刑邊界，與此同時給予法律一定的彈性，以保證法律功能的實現(xiàn)，從而達到刷單炒信的最優(yōu)化治理。

關(guān)鍵詞：刷單炒信;虛假廣告罪;非法經(jīng)營罪;民行刑邊界;治理手段

本文索引：武川林.<變量 2>[J].中國商論，2022（13）：-056.

中圖分類號：F724.6 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2022）07（a）--04

近年來，互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，催生了一批以電子商務(wù)行業(yè)為首的網(wǎng)絡(luò)新興產(chǎn)業(yè)。截至2020年底，中國直播電商市場規(guī)模超1.2萬億元，年增長率為197.0%。電商行業(yè)的興起為我國市場經(jīng)濟的發(fā)展做出了巨大貢獻，帶來了新的經(jīng)濟增長點，但凡事都有雙面性，在電商行業(yè)迅猛發(fā)展時，隨之產(chǎn)生了許多問題，電商行業(yè)衍生的刷單炒信現(xiàn)象愈演愈烈。

刷單，顧名思義是指不停下單，炒信則是指“哄抬”商家信譽，因此狹義的刷單炒信是指通過虛構(gòu)交易的方式提高商家信譽從而誘導消費者進行消費的行為。直播電商行業(yè)的迅猛發(fā)展及背后灰色產(chǎn)業(yè)鏈的應(yīng)運而生，刷單炒信行為已經(jīng)演繹出新的形態(tài)，其行為的直接目的是誘導消費者購買，間接目的是“哄抬”商家信譽。因此，廣義的刷單炒信除了虛構(gòu)交易的行為外，還應(yīng)包括制造虛假直播間觀看人數(shù)、刷好評彈幕、編造用戶評價等一系列不正當提高商家信譽從而誤導消費者消費的行為。

1 刷單炒信類型區(qū)分

結(jié)合在直播電商領(lǐng)域司法實踐中的相關(guān)案例，從刷單炒信行為的實施主體、行為方式、行為特征和行為場景四個方面展開類型學區(qū)分，從而為后續(xù)對刷單炒信行為進行法律評價奠定基礎(chǔ)。

1.1 按實施主體來分——商家主導、專門的刷單組織者主導

在直播電商行業(yè)初期，刷單炒信是由商家主導，基本方式是自行或聯(lián)系家人、朋友注冊多個賬號進行刷單炒信，是一種較為原始的刷單炒信方式。直播電商行業(yè)的興起，越來越多的人意識到刷單炒信帶來的巨大利益，刷單炒信逐漸形成了一條灰色產(chǎn)業(yè)鏈，變得專業(yè)化、組織化、規(guī)?；?。數(shù)據(jù)顯示，2018年1—11月，阿里巴巴共監(jiān)控到2 800多個炒信平臺。主播或MCN機構(gòu)和電商平臺主導刷單炒信的情況并不多見，因此不對其進行分類。

1.2 按行為方式來分——對客觀數(shù)據(jù)進行虛構(gòu)、對主觀評價進行編造

客觀數(shù)據(jù)主要包括交易量、成交額、直播間人數(shù)和熱度、排名等;主觀評價主要包括直播間彈幕、交易平臺的用戶評價等。

1.3 按行為特征來分——正向刷單炒信、反向刷單炒信

反向刷單炒信是針對同自己存在競爭關(guān)系的商家，完成對其信譽數(shù)據(jù)的負面打造，主要通過惡意刷差評達到消費者對其商品的負反饋及通過惡意刷單達到平臺或監(jiān)管部門對其店鋪的負反饋，間接為自己創(chuàng)造競爭優(yōu)勢。正向刷單炒信則恰好相反，是針對自家店鋪進行信譽數(shù)據(jù)的正面打造，主要通過虛構(gòu)交易及編造用戶評價達到消費者對其商品和店鋪的正反饋，誤導消費者進行消費。

1.4 按行為場景來分——直播間、交易平臺

直播電商領(lǐng)域遵循著一個基本的銷售模式——主播通過直播間向消費者展示、推銷商品，消費者點擊視頻窗口鏈接進入商家界面購買產(chǎn)品。由于刷單炒信是隨著直播電商行業(yè)的發(fā)展而滋生的一種商業(yè)現(xiàn)象，因此直播電商行業(yè)的基本銷售模式?jīng)Q定了刷單炒信主要存在于直播間和交易平臺中。

2 刷單炒信行為刑法評價

由于由商家進行主導的刷單炒信行為及反向刷單炒信行為的行為方式簡單，適用法律明確，在理論界與實務(wù)界沒有太大爭議，因此僅討論由刷單炒信組織者主導的涉及對用戶評價進行編造的正向刷單炒信行為。

根據(jù)目前刷單炒信的行為樣態(tài)可以將整個刷單炒信行為拆分為手段行為與目的行為兩步。組織者提供刷單炒信平臺的行為屬于手段行為，而后續(xù)展開的組織刷單炒信行為屬于目的行為。提供刷單炒信平臺一般有兩種手段：一是創(chuàng)建網(wǎng)站;二是利用QQ、微信群等網(wǎng)絡(luò)通信平臺。下面將分別對手段行為與目的行為結(jié)合司法部的典型案例進行刑法學分析。

2.1 手段行為——提供刷單炒信平臺

對于提供刷單平臺這一手段行為的刑法規(guī)制主要體現(xiàn)在非法經(jīng)營罪的認定上。司法實踐予以回應(yīng)的典型案例是2017年6月宣判的全國首例刷單入刑案，也是全國首例以非法經(jīng)營罪對刷單炒信予以規(guī)制的“李某某非法經(jīng)營案”。該案中，李某某創(chuàng)建并經(jīng)營“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”，以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務(wù)點等方式牟利的行為屬于典型的手段行為，因此本文將以此案為例，在法條主義立場下，淺析提供刷單平臺這一手段行為在非法經(jīng)營罪罪名下的認定。

2.1.1 是否構(gòu)成非法經(jīng)營？

提供刷單炒信平臺是否屬于非法經(jīng)營罪所規(guī)制的非法經(jīng)營行為需要在法條主義的視角下進行考究。在上述案例中，法院認為李某某在網(wǎng)站上有償銷售“任務(wù)點”，組織刷手與商家進行虛假交易并編造虛假好評的行為屬于《刑法》第二百二十五條規(guī)定的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，具體表現(xiàn)為《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布虛假信息服務(wù)。該觀點屬于對虛假信息對象產(chǎn)生認識錯誤，提供刷單炒信平臺僅是為商家與刷手提供了可相互匹配的服務(wù)信息，此服務(wù)信息本身并不具有虛假性，即商家確實需要刷手刷單，刷手確實在尋找刷單業(yè)務(wù)，僅是此服務(wù)信息所承載的內(nèi)容屬于有償提供發(fā)布虛假信息的服務(wù)，其與組織刷單炒信這一目的行為相聯(lián)系，并不影響在提供刷單炒信平臺這一手段行為下發(fā)布的服務(wù)信息的真實性。因此，提供刷單炒信平臺并不違反《解釋》第七條的規(guī)定，不屬于非法經(jīng)營。

2.1.2 是否違反國家規(guī)定？

構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)滿足“違反國家規(guī)定”之構(gòu)成要件。有學者認為，提供刷單炒信平臺并不違反國家規(guī)定，其理由是非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”是指違反國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)許可制度，即《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第三條、第四條之規(guī)定，從而得出提供刷單炒信平臺并不違反國家規(guī)定。該觀點先入為主，將非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”片面理解為違反國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)許可制度有失法律基礎(chǔ)，且司法實踐的具體運用也表明了此觀點的局限性。本案中，司法實踐對“違反國家規(guī)定”的解釋是李某某創(chuàng)建刷單炒信平臺的行為違反了全國人大常委會《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第三條第一項之規(guī)定，并非《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，且《刑法》第九十六條規(guī)定了“違反國家規(guī)定”之廣泛含義，因此將違反國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)許可制度作為前提，論證提供刷單炒信平臺未違反國家規(guī)定具有一定的片面性。

綜上，提供刷單炒信平臺的行為并不屬于非法經(jīng)營行為，也非必然“違法國家規(guī)定”，因此不應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

2.2 目的行為——組織刷單炒信

組織刷單炒信這一目的行為的刑法規(guī)制主要體現(xiàn)在虛假廣告罪的認定上。司法實踐予以回應(yīng)的典型案例是2020年5月宣判的全國首例以虛假廣告罪對刷單炒信予以規(guī)制的“張某某虛假廣告案”。該案中，張某某設(shè)立公司，為商家提供刷單服務(wù)。為規(guī)避非法經(jīng)營的風險，張某某未創(chuàng)建網(wǎng)站，而是將部分業(yè)務(wù)報給其他刷單炒信網(wǎng)站，從中賺取傭金差價。雖其手段行為無法構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但其目的行為可能會觸犯虛假廣告罪。本文將以此案為例，在法條主義立場下，淺析組織刷單炒信這一目的行為在虛假廣告罪罪名下的認定。

2.2.1 編造的虛假好評是否屬于廣告？

根據(jù)《廣告法》第二條第一款規(guī)定，廣告活動是指商家通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的產(chǎn)品，在這一法條的規(guī)定下對組織刷單炒信的行為進行審視。在組織刷單炒信時，商家與刷單炒信組織者和刷手“合作”，有償雇傭刷手通過互聯(lián)網(wǎng)這一媒介，以文字或圖文并茂的表現(xiàn)形式對相應(yīng)商品進行虛假好評，從而間接推銷自己的產(chǎn)品。商家雖未直接編造與發(fā)布虛假好評，但其是這一行為的發(fā)起人，利用刷手刷單并編造好評這一間接手段最終達到推銷產(chǎn)品的目的。編造的虛假好評必然會涉及商品的性能、質(zhì)量、售后等信息，因此編造的用戶評價顯然符合《廣告法》中廣告的定義，且在電子商務(wù)領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)的公開性與共享性導致用戶評價具有極大的傳播性。基于社會生活經(jīng)驗，店鋪的用戶評價會在很大程度上影響其他消費者的購買欲望，具有極強的引導性。因此，不論在法條主義立場下還是經(jīng)驗主義立場下，編造的用戶評價都屬于廣告。

2.2.2 主體是否合格？

虛假廣告罪屬身份犯，犯罪主體只能是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。根據(jù)《廣告法》第二條關(guān)于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的規(guī)定，結(jié)合刷單炒信的行為方式，即商家為推銷產(chǎn)品委托刷單組織者刷單、刷單組織者接受并“代理”刷單業(yè)務(wù)、刷手編造并發(fā)布虛假用戶好評，不難得出，商家屬于廣告主、刷單組織者屬于廣告經(jīng)營者、刷手屬于廣告發(fā)布者。因此，商家聯(lián)系刷單組織者進行刷單炒信的行為實質(zhì)構(gòu)成委托，刷單組織者接受這種委托就符合《廣告法》關(guān)于廣告經(jīng)營者的規(guī)定。

2.2.3 是否屬于利用廣告進行虛假宣傳？

某一行為要構(gòu)成虛假宣傳，從文義解釋的角度分析，要滿足兩點：一是內(nèi)容的虛假性;二是行為的宣傳屬性。第一，用戶評價的虛假性顯然滿足。一般情況下，刷手僅是在刷單組織者的組織下刻意地、盲目地發(fā)布好評而不論產(chǎn)品的優(yōu)劣，因此這些用戶評價往往與事實不符。第二，編造用戶評價的行為屬于宣傳行為。在新聞傳播學定義下，宣傳是行為主體借助媒體傳播特定內(nèi)容，旨在影響他人意識和行為的一種社會傳播活動。主觀上，刷單炒信組織者組織刷手發(fā)布虛假好評的行為，意在提高店鋪信譽從而誤導消費者進行消費?？陀^上，如今快節(jié)奏的社會生活使得好評率在很大程度上決定著消費者的購買選擇。因此，編造并發(fā)布用戶評價的行為顯然屬于一種宣傳行為。在法學立法層面，《中華人民共和國電子商務(wù)法》第十七條規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者不得以虛構(gòu)交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。這一表述明確表明了編造用戶評價屬于宣傳行為之一。綜合以上兩個方面，組織刷單炒信行為構(gòu)成利用廣告進行虛假宣傳。有不少論者借鑒德國學者的觀點認為，虛假宣傳的內(nèi)容必須達到一定的引人誤解的程度，才構(gòu)成虛假廣告罪中的“虛假宣傳”，而根據(jù)《中華人民共和國電子商務(wù)法》第十七條規(guī)定，宣傳的虛假性與誤導性屬并列關(guān)系，上述觀點卻將虛假性與誤導性理解為包含關(guān)系，與我國現(xiàn)行法思想相悖，其正確與否有待商榷。

2.2.4 如何判定達到情節(jié)嚴重？

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十五條規(guī)定了虛假廣告罪的立案標準，其在一定程度上劃定了虛假廣告罪中情節(jié)嚴重的范圍，即違法所得數(shù)額、直接經(jīng)濟損失等達到了立案標準或造成了人身傷殘，則屬于滿足“情節(jié)嚴重”這一構(gòu)成要件。我們不難理解，情節(jié)嚴重性與虛假宣傳行為的誤導性呈正相關(guān)關(guān)系，其表現(xiàn)為誤導性越大，消費者消費就越多、經(jīng)營者的違法數(shù)額與消費者的經(jīng)濟損失也就越多，對市場秩序的破壞就越大，情節(jié)也就越嚴重。因此，虛假廣告罪將“情節(jié)嚴重”作為構(gòu)成要件之一，本質(zhì)上包含上述提到的誤導性，情節(jié)是否嚴重在一定程度上也是行為是否具有誤導性的一種體現(xiàn)。因此，誤導性是判斷情節(jié)是否嚴重的因素之一，而非判斷虛假宣傳的要素。

綜上所述，組織刷單炒信的行為屬于違反國家規(guī)定，利用廣告對商品做虛假宣傳，至于最終是否構(gòu)成虛假廣告罪則需要進一步根據(jù)具體情況判斷是否達到了情節(jié)嚴重的后果。

3 刷單炒信法律治理手段與規(guī)則

刷單炒信涉及民法、行政法、刑法三重領(lǐng)域。因此，對于刷單炒信這一灰色產(chǎn)業(yè)的治理應(yīng)趨于多元化，充分、合理運用民法、行政法及刑法手段，并在必要情況下進行有機結(jié)合。

3.1 劃清民行刑的邊界，根據(jù)具體情況對刷單炒信行為逐步予以規(guī)制

首先，適用行業(yè)自律與行業(yè)規(guī)定加以正確引導和改善。2020年6月，中國廣告協(xié)會發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》明確禁止了刷單炒信行為，并將對違反規(guī)定的活動主體視情況進行提示勸誡、督促整改、公開批評等。

其次，因刷單炒信行為使其權(quán)益受到侵害的消費者，則可根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》及《中華人民共和國民法典》的有關(guān)規(guī)定主張退換貨、賠償損失等民事權(quán)利。但由于刷單炒信并不直接針對消費者，因此刷單炒信的行為與消費者權(quán)益受損的結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系在現(xiàn)實中很難判斷。一般情況下，消費者最終的消費行為由多種因素共同影響，除了商家信譽和用戶好評外，還包括消費者當時的心情、資金狀況等各種主客觀因素。倘若我們單純認定兩者之間存在因果關(guān)系，其中不乏存在“渾水摸魚”的消費者，或其根本不存在權(quán)益受損的情況，或權(quán)益受損與刷單炒信無關(guān)，都以刷單炒信誤導的作用聯(lián)系商家要求退還貨款、賠償損失，如果不滿意還可能提起民事訴訟。一方面，商家與刷單炒信經(jīng)營者會因此承擔過重的責任，導致違法行為與補償或賠償數(shù)額不相適應(yīng)，有違法律的公平、公正原則。另一方面，法院需要消耗更多的時間和精力判斷案件應(yīng)當受理還是駁回，加之提起訴訟的消費者數(shù)量龐大或不集中，無疑增加了法院的辦案壓力，不利于法院有序高效運轉(zhuǎn)。反過來，倘若我們認定兩者之間不存在因果關(guān)系，則商家與刷單炒信經(jīng)營者就無法受到應(yīng)有的懲罰，消費者的權(quán)益也無法得到保護。因此，需要法官在審理此類案件時，結(jié)合具體案情適當行使自由裁量權(quán)，以求作出合理、公正的判決。

再次，刷單炒信行為實屬不正當競爭行為，通過刷單提高店鋪信譽從而誤導消費者在其店鋪進行消費的行為實則是以一種不正當?shù)氖侄蝿儕Z了同行業(yè)其他競爭者的商業(yè)機會。對于這種不正當競爭行為，應(yīng)納入行政法規(guī)的治理范疇。2019年，新修訂的《反不正當競爭法》第八條明確禁止了虛假交易行為，并在第二十條對此類行為根據(jù)情節(jié)的嚴重程度劃分了不同的行政處罰力度，罰款的下限為20萬元，其上限高達200萬元。理論上，這一行政懲罰力度在很大程度上可以有效打擊刷單炒信行為，但在司法實踐中，行政機關(guān)并未嚴格按照規(guī)定對當事人予以處罰。在國家市場監(jiān)管總局2021年7月22日公布的10起刷單炒信案例中，有5起案例的行政處罰罰款均在10萬元以下，有3起案例的行政處罰罰款恰好為20萬元。由此可見，雖然立法劃定了罰款數(shù)額的范圍，但司法并未從其規(guī)定，我國給予行政法官自由裁量權(quán)，但前提是必須按照相關(guān)法律規(guī)定，在一定限度內(nèi)合理行使。因此，面對高額的違法所得，行政機關(guān)卻處以不相適應(yīng)的罰款，一方面，在一定程度上違反了行政處罰的公平原則及行政法的比例原則。另一方面，會助長市場中刷單炒信的不良風氣，阻礙電商行業(yè)的良性發(fā)展。立法與司法相輔相成，沒有司法機關(guān)適用法律，立法目的便不能實現(xiàn)。因此，對刷單炒信的治理，行政機關(guān)應(yīng)嚴格按照《反不正當競爭法》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合具體案情處以合理恰當?shù)男姓幜P。

最后，對于嚴重擾亂市場秩序、嚴重侵犯消費者權(quán)益的規(guī)?；?、組織化的刷單炒信行為，在加大行政懲罰力度的同時，審慎判斷其是否具有刑法上予以規(guī)制的必要性和緊迫性，從而基于罪行法定原則適當予以刑法上的規(guī)制。

3.2 給予法律適當?shù)膹椥?/p>

法律的滯后性和語言表述的局限性，使成文法不可能涵蓋所有的新型犯罪，更不可能超前對某些行為進行“絕對明確”的規(guī)定。因此，在當前立法未對刷單炒信行為實行專門化定罪的情況下，我國在對嚴重刷單炒信行為予以刑法規(guī)制時，應(yīng)給予法律及法律適用以適當?shù)膹椥?。在不違背原則與道德的基礎(chǔ)上，具體案件具體分析，把握尺度，恰當使用法律，如此既彌補了成文法的缺陷，又使其與時俱進，以適應(yīng)當今“互聯(lián)網(wǎng)+”信息時代變化和社會發(fā)展趨勢，從而最大限度地保證刑法功能的實現(xiàn)。

4 結(jié)語

刷單炒信依托電商行業(yè)的興起逐漸發(fā)展起來。刷單炒信行為在互聯(lián)網(wǎng)信息時代如果不加以規(guī)制，其對電商市場的破壞力及負面影響可想而知。但司法實踐不能越過民法、行政法直接對刷單炒信行為予以刑法上的規(guī)制，也不能違反罪刑法定原則，擴大解釋范圍從而錯誤適用罪名。學界也不能一味批判法律漏洞，并借刑法謙抑性之原則拒絕使用刑法手段。對于刷單炒信行為的法律規(guī)制，首先，需要盡可能從立法、司法、執(zhí)法多個維度進行改革、創(chuàng)新和完善。其次，劃分好民行刑邊界并適當結(jié)合，針對不同側(cè)面準確適用不同法律。最后，予以法律一定的彈性，有的放矢，把握尺度。如此為之，方可保持電子商務(wù)市場經(jīng)濟不斷向前發(fā)展的活力，保證市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。

參考文獻

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