謹防地方性法規(guī)的“政策化”傾向（上）

孫述洲

2010年社會主義法律體系的形成，標志著我國主要依靠政策治理的時代一去不返，法律作為治國重器走上前臺。作為社會主義法律體系的重要組成部分，地方性法規(guī)在促進地方經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。2015年全國人大修改立法法，授予設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)，點燃了地方人大立法激情，地方性法規(guī)總體數(shù)量大幅增長。但是，與這種立法熱形成反差的是，地方性法規(guī)質(zhì)量并不盡如人意，表征之一是大量地方性法規(guī)從出臺之日起即陷入“沉睡”，實施效果令人擔憂。在影響地方立法質(zhì)量的諸多因素中，地方性法規(guī)的“政策化”傾向便是較為突出的一個。

一、法律與政策的主要區(qū)別

法律是由國家制定并由國家強制力保證實施，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范。政策是國家或政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的路線而制定的行動準則。盡管法律與政策都屬于國家上層建筑，都具有強制性、權(quán)威性特點，在國家治理中發(fā)揮重要作用，但二者仍存在明顯區(qū)別。

一是制定主體不同。政策的制定主體是黨、國家機關(guān)或特定組織，呈現(xiàn)出多元特點，而法律的制定主體只能是憲法和立法法規(guī)定的立法機關(guān)，其他任何機關(guān)不能制定法律。

二是規(guī)范性不同。法律首先是一種行為規(guī)范，規(guī)范性是其首要特性。從法的基本屬性來看，“法是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范”。對行為而不是精神、道德抑或行為主體，如公民、法人等進行規(guī)范，法律由此區(qū)別于道德規(guī)范和政策文件。作為行為規(guī)范，法律規(guī)則有其嚴格的邏輯結(jié)構(gòu)，包括行為模式和法律后果。行為模式規(guī)定人們可以作為、應(yīng)該作為、不得作為的行為方式，對行為主體的具體行為作出規(guī)范和指引;法律后果對行為主體的行為作出確定的評價，常常表現(xiàn)為承擔一定的法律責任，如撤銷、賠償?shù)取７烧峭ㄟ^這種機制發(fā)揮其引導和規(guī)范行為、調(diào)節(jié)社會關(guān)系的作用。政策往往以原則性、方向性、目標性為取向，盡管有些政策也會比較具體，但一般沒有嚴格的規(guī)范和邏輯結(jié)構(gòu)要求，沒有具體的行為模式和一一對應(yīng)的責任。實踐中所謂將政策“上升”為法律，這個“上升”的過程，其中一個重要的方面，就是將政策中具有普遍性的行為方式，抽取出來以符合法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)予以呈現(xiàn)，明確相關(guān)行為主體的權(quán)利、義務(wù)和責任，便于法律的普遍實施。

三是實施方式不同。法律是國家意志的體現(xiàn)，由國家強制力通過一定程序保證實施，違反法律的后果需要承擔相應(yīng)的法律責任。國家強制力是法律實施的最終保障，在法律實施過程中，更多的是在權(quán)利、義務(wù)、責任的規(guī)范下，依靠各行為主體的交互作用來實施。在交互中，需要針對具體、可量化的行為進行客觀的評價，評價的結(jié)果要么合法，要么違法，不存在中間地帶。政策實施主要依靠自上而下的領(lǐng)導、紀檢監(jiān)察、巡視巡察、組織人事考核等相對主觀、定性化的手段。對政策實施的評價可以有“好”和“差”的兩極評價，也可以有“中等” “一般”等“中間地帶”。法律為社會劃定行為底線，行為主體須嚴格遵守，政策通過明確方向和目標樹立標桿，鼓勵做得更好。

四是對穩(wěn)定性要求不同。法律是國家意志的體現(xiàn)，具有國家強制性和普遍約束力，必須保持權(quán)威性。同時，法律為了實現(xiàn)其指引、評價、預測、教育的規(guī)范作用，達到調(diào)整社會關(guān)系、維護社會秩序的目的，必須保持相對穩(wěn)定。因此，對法律的制定、修改要經(jīng)過嚴格的程序，不能朝令夕改。政策主要以解決當前實際問題為目的，對靈活性的要求更高，常常需要根據(jù)實際情況及時調(diào)整。

二、地方性法規(guī)“政策化”的主要表現(xiàn)形式

地方性法規(guī)“政策化”傾向在立法計劃制定，法規(guī)草案起草、審議等環(huán)節(jié)都有所體現(xiàn)，但表現(xiàn)最為集中、最為突出的是在法規(guī)條文中。

（一）規(guī)定政府部門職責分工

地方性法規(guī)通常對政府部門分工作出規(guī)定，一般認為這是為了更好落實政府部門責任。但是，關(guān)于地方各級政府的職責，憲法和地方組織法已經(jīng)作出明確規(guī)定。憲法第一百零七條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作。地方組織法第五十九條也有明確規(guī)定，地方政府及其工作部門根據(jù)憲法和地方組織法開展行政工作，本就是行使法定職責，無須地方性法規(guī)另行規(guī)定。至于政府部門各自職責是政府部門的內(nèi)部分工，通過政府內(nèi)部文件如“三定方案”明確即可。

除了落實政府部門責任，地方性法規(guī)規(guī)定政府部門職責可能的理由還有，方便公民、法人或其他組織在行政訴訟或行政復議時確定被告或復議對象，方便公民、法人或其他組織到政府機關(guān)辦事或網(wǎng)上辦事，便于人大確定監(jiān)督對象和政府內(nèi)部聯(lián)系溝通等。但事實上這些問題并不存在。第一，行政訴訟法和行政復議法對被告和申請復議對象已經(jīng)作出明確規(guī)定，如在行政訴訟中作出具體行政行為的機關(guān)即為被告，公民、法人或其他組織根據(jù)作出具體行政行為的行政機關(guān)即可確定被告，不會因為地方性法規(guī)沒有規(guī)定而出現(xiàn)訴訟或復議無門的情況。第二，公民、法人或其他組織到政府機關(guān)或網(wǎng)上辦事，通過政府網(wǎng)站、“12345”市民熱線等方式查詢或直接詢問辦事窗口即可，實踐中不會也并未因為地方性法規(guī)沒有規(guī)定而出現(xiàn)辦事無門的情況。退一步講，即使作出規(guī)定，公民、法人或其他組織也很難通過地方性法規(guī)一兩個條款的規(guī)定分清辦事對象。第三，人大對政府開展監(jiān)督，其對象本來就是一級政府而非政府部門。監(jiān)督法第十三條規(guī)定，專項工作報告由人民政府、人民法院或者人民檢察院的負責人向本級人民代表大會常務(wù)委員會報告，人民政府也可以委托有關(guān)部門負責人向本級人民代表大會常務(wù)委員會報告。實際工作中，地方政府部門向地方人大匯報工作時通常會出現(xiàn)“受……政府委托”的表述，依據(jù)就在于此。即無論哪個部門來向人大匯報工作，代表的仍然是一級政府而非政府部門，地方政府對所委托部門匯報的工作承擔最終責任。因此，委托哪個部門來向地方人大報告工作，是地方政府內(nèi)部的事，地方人大無須通過地方性法規(guī)來確定接受監(jiān)督的對象。實際工作中，在開展具體監(jiān)督或調(diào)研時，地方人大也并不是通過地方性法規(guī)，而是通過政府內(nèi)部分工文件和人大相關(guān)委員會日常聯(lián)系單位分工來確定監(jiān)督調(diào)研部門的。至于地方政府內(nèi)部之間溝通，就更不需要由地方性法規(guī)作出規(guī)定。

地方性法規(guī)規(guī)定政府部門分工最大的問題在于，政府部門職責分工經(jīng)常因各種情況變化而調(diào)整，如政府機構(gòu)改革、政府部門職能調(diào)整等。如果地方性法規(guī)總是因為政府部門職責調(diào)整而修改，顯然不利于法律的穩(wěn)定性和嚴肅性，也會增加立法成本。

退一步而言，即使因某些特殊情況確有必要規(guī)定政府部門職責分工，地方性法規(guī)也可以通過技術(shù)性條款作出規(guī)定，如規(guī)定政府應(yīng)當在一定時間內(nèi)明確部門職責分工，通過政府網(wǎng)站等途徑公布并及時更新。這樣既明確了部門職責，也避免了因政府部門分工調(diào)整而被動頻繁修改地方性法規(guī)以及增加立法成本等問題。

除了規(guī)定不同政府部門分工，地方性法規(guī)通常還會對某一政府部門的具體職責和工作方式作出規(guī)定。但政府部門開展行政工作的具體手段屬于工作方式的范疇，顯然是政府部門內(nèi)部的事。如上所述，憲法和地方組織法已經(jīng)規(guī)定了地方政府職責，如何履行職責、開展具體工作，是政府自身應(yīng)該考慮的問題。以地方性法規(guī)對政府部門開展工作的具體方式作出規(guī)定，既無必要，也有干涉政府依法行政之嫌。

地方性法規(guī)規(guī)定政府部門內(nèi)部職責和工作方式更大的問題還在于法律責任難以落實。實際上，政府工作職責通過地方政府及其部門內(nèi)部行政領(lǐng)導、監(jiān)督考核和行政問責很容易落實，事實上政府及其部門大量行政工作正是通過這種方式開展的。但問題在于，如果將其規(guī)定到地方性法規(guī)中，則涉及法律責任。要確定法律責任，必須首先對行為模式作出分析判斷，這就又涉及判斷的標準。作為行為規(guī)范，法律規(guī)則中的行為模式需要有具體的或可量化的客觀標準，以避免主觀隨意。而上述法規(guī)規(guī)定的行為，恰恰很難具體和量化。如果行為模式不清晰，相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)不明確，法律責任自然難以落實。

值得進一步探討的問題是，在制定涉及行政管理類的地方性法規(guī)時，立法的界面究竟在哪里？是深入行政管理工作內(nèi)部、分清職責，還是把焦點放在政府與公民、法人或其他組織發(fā)生交互作用、需要明確相關(guān)主體權(quán)利、義務(wù)和責任的地方？答案顯然是后者。這種發(fā)生交互作用的界面具有外部性和公共性的特點，立法聚焦于此，可為相關(guān)主體分配權(quán)利和義務(wù)、明確法律責任，并通過交互作用達到規(guī)范行為、調(diào)節(jié)社會關(guān)系的目的。（待 續(xù)）