蘇力對(duì)于法治建設(shè)的建議：法律多元及法律規(guī)避

摘要：蘇力所著的《法治及其本土資源》一書中，法律多元作為一種普遍的社會(huì)現(xiàn)象被提起。在蘇力的分析中，法律多元是在很長一段時(shí)間內(nèi)未被重視的現(xiàn)象，卻在社會(huì)運(yùn)行中起重大影響。以法律多元為引為基礎(chǔ)，法律規(guī)避由此引出。文章著重在研究幾個(gè)問題，其一是多元文化對(duì)于社會(huì)運(yùn)行的特殊影響，其二是這種影響的表現(xiàn)與本質(zhì)，其三是對(duì)當(dāng)代中國法律多元問題的探討。分析我國法治建設(shè)中的法律多遠(yuǎn)及法律規(guī)避，有助于我們更好地把握中國社會(huì)的法治發(fā)展。

關(guān)鍵詞：法律多元;法律規(guī)避;法治與社會(huì)

一、法律多元

（一）何為“法律多元”

法律多元（Legal Pluralism）是指多種法律形式在一定時(shí)期中共存。蘇力指出，法學(xué)作為一門獨(dú)特的地方性知識(shí)領(lǐng)域，其是非曲直是無法衡量的;法律的發(fā)展，因其與參差不同的社會(huì)歷史文化和生存方式之間存在著不可分割的聯(lián)系，它既不是單線發(fā)展的，也不具有統(tǒng)一的法律模式;每一種社會(huì)關(guān)系中的法律都是多多元的，而且總是存在和有效運(yùn)轉(zhuǎn)著一些根本不同的法律制度，所以不可能產(chǎn)生一個(gè)無語境的、客觀的、普遍的法律權(quán)利，也很難有普適的、用以保障權(quán)力的法律制度。

（二）法律多元研究的意義

意識(shí)到與接受這種法律多元在中國的出現(xiàn)具有重要的意義。人們把中國的法治建設(shè)之困難歸咎于一段時(shí)間上的政策失誤，但從法律多元化的視角出發(fā)，這也許是中國“民間法”對(duì)于外來法的一種抵制。法律與社會(huì)生活方式的密切結(jié)合為法律多元的研究提供基點(diǎn)，對(duì)于挑戰(zhàn)固定的法律模式規(guī)范和世界單線進(jìn)化的觀念起到助推作用。研究法律多元，不但有利于中國法律體系的重構(gòu)，而且還有助于破除人們以歐美法制為理念法治發(fā)展模式的迷思。法律多元的研究為更好借鑒西方法制與穩(wěn)固本身立場提供了理論保障。

（三）中國的法律多元現(xiàn)象分析

法律多元是對(duì)傳統(tǒng)法律體系概念的一個(gè)沖擊。其中的學(xué)理意義與實(shí)際意義書中論述詳盡，上文也已提煉歸納，不必贅述。就實(shí)用性而言，對(duì)中國的法律多元現(xiàn)象進(jìn)行研究則更有價(jià)值。我國的法制多元主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：其一，是指一百五十多年來外國經(jīng)濟(jì)政治法律文化觀念與思潮直接影響下大量的過激或保守的法律變革而產(chǎn)生的外國法律。法律多元是指西歐中心主義對(duì)非西方文化所采取的某種妥協(xié)。正如亨廷頓所言“人們正見證著由西方思想文化和意識(shí)形態(tài)所主導(dǎo)的進(jìn)步時(shí)期的終結(jié)，正走向了一個(gè)由各種形式社會(huì)發(fā)展雙方不斷發(fā)展、相互競爭、和平共存、彼此適應(yīng)的新時(shí)期。”[2];其二是中國傳統(tǒng)的、長時(shí)間沿用的“民間法”與現(xiàn)行的國家制定法之間的雙元法律體系。國家的利益和市民社會(huì)的利益并不總是一致，但國家法律多元也表明了人類社會(huì)存在著自己的、區(qū)別于國家法律的多種生活方式。梁治平先生在《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》中認(rèn)為：民俗法是指出生于民俗，或源于習(xí)慣而由鄉(xiāng)民通過相互交流與利益沖突過程中，顯現(xiàn)出豐富的地方色彩的社會(huì)知識(shí)傳統(tǒng)?；钌闹刃蛞蚱湓诿耖g社會(huì)而能夠更加有效地作用和規(guī)制著這個(gè)社會(huì)。[1];其三是新時(shí)期以來的市場經(jīng)濟(jì)法律與原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)法律的共存沖突。其主要表現(xiàn)為中央和地方立法權(quán)的沖突，國家制定法與地方法律的矛盾。而今最重要最根本的方面，還是在于“民間法“與國家制定法之間的沖突。

（四）國家法與“民間法”的關(guān)系與制度模式的選擇

中國社會(huì)主義法制建設(shè)的一個(gè)主要任務(wù)就是通過推動(dòng)民間法向國家立法制度進(jìn)行改革，但這是否應(yīng)該作為一種普遍性原則？國家制定法是否合理？國家法和民間法兩者之間的關(guān)系又該如何分析看待？對(duì)于此，蘇力的看法非常理性：國家制定法并不見得比民間法更勝一籌，而民間法也不見得高于國家制定法，世界上不會(huì)存在的法律制度。“所謂的法制就是制度化，任何制度化的法律都必然伴隨這種‘殘缺美’。法律的生命意義在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯，尤其是在中國這樣的鄉(xiāng)土社會(huì)中，精英法學(xué)家所構(gòu)想出來的法律規(guī)則雖不失邏輯嚴(yán)密性，但民間法在人情、國法、天理共存的中國傳統(tǒng)社會(huì)中適用性顯得更強(qiáng)。

如何在國家法律和民間法二者之間做出取舍，可比粗略地分為二種模式：前者是假設(shè)我國所制定法律比較合理，允許國家部分的法律規(guī)避并通過民間法律調(diào)節(jié)爭議;后者則是假定由民間立法更合理，因?yàn)閲抑贫ǚㄖ荒芙槿肽承┱仨毥槿氲姆懂?，如重大刑事案件等。兩者的區(qū)別在于國家制定法的適用程度，可以卻沒有必要分析孰優(yōu)孰劣，因?yàn)榉治鰺o法真正解決問題。蘇力更直接認(rèn)為：從總體上看，“國家制定法律與民間立法雙方都應(yīng)該盡力交流、了解，在此基礎(chǔ)上互相妥協(xié)、合作，這樣才能減少更大的損失，取得更大的利益?！皣曳ㄎ彰耖g法，應(yīng)取其精華去其糟粕，在一定的開放性和寬容性的基礎(chǔ)上允許民間法的吸收和引進(jìn)。因中國法治問題具有實(shí)踐性、復(fù)雜性與不平衡性，因此實(shí)現(xiàn)中國法治目標(biāo)需要國家制定發(fā)法與民間法之間進(jìn)行良性的交流互動(dòng)。

（五）中國背景下雙元法律的合作困境與出路

蘇力對(duì)于運(yùn)用民間法進(jìn)行協(xié)商“私了”的分析獨(dú)到之處，便在于他限定了空間地域，說明了中國的文化、法制的獨(dú)特性，又沒有為一時(shí)的利害關(guān)系所束縛，而是從長遠(yuǎn)的利益來分析當(dāng)事人的行為。這種分析方式與傳統(tǒng)分析方式不同，更顯示出從社會(huì)學(xué)角度分析研究法律問題的優(yōu)越性?；氐矫袼追ㄅc國家法的關(guān)系上，蘇力分析指出二者在協(xié)助解決同一個(gè)案件時(shí)有著兩種阻礙：社會(huì)文化隔閡（如陌生人關(guān)系）與物理隔閡（城鄉(xiāng)兩元關(guān)系），但蘇力還提到了另外一個(gè)社會(huì)文化隔閡——"支持我們當(dāng)代國家制定法的法學(xué)理論研究一般不接受、無視民俗法，甚至覺得民俗法是滯后的，是應(yīng)該且必須取消的。這說明兩者之間有某種深層的、下意識(shí)的文化阻隔。

當(dāng)下的困境簡而言之就是國家制定法針對(duì)民間法的“拒不合作”。因此，國家制定法一方做出的妥協(xié)也許更為重要。系統(tǒng)化理論化的國家制定法仍然占據(jù)著主要地位，民間法則更為靈活且易妥協(xié)。也許在我們以國家制定法為核心進(jìn)行法治建設(shè)的時(shí)候，唯有讓前者適當(dāng)妥協(xié)、主動(dòng)與民間法合作，方為可行之路。

二、法律規(guī)避

（一）何為“法律規(guī)避”

傳統(tǒng)法學(xué)研究領(lǐng)域?qū)⒎梢?guī)避（Law Avoidance）定義為當(dāng)事人利用合法的形式和手段達(dá)成違法目的。在涉外民事法律關(guān)系中，法律規(guī)避是指當(dāng)事人為使用某一個(gè)沖突規(guī)定，有意構(gòu)造某些連接點(diǎn)以規(guī)避本應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)定，以便運(yùn)用對(duì)自身有益的規(guī)定的活動(dòng)。[4]中國人更趨向于通過私下協(xié)商而非訴諸正式法律的途徑以解決種種民商事糾紛，有時(shí)甚至是刑事糾紛。選擇法律規(guī)避的當(dāng)事人在主觀上并非絕對(duì)惡意，其根本目的往往是趨利避害。

（二）是理性，而不是無知

書本從一個(gè)私了案例入手，試圖闡明中國農(nóng)村地區(qū)自主發(fā)展而形成的“民間法”（指在社會(huì)發(fā)展中產(chǎn)生，并為中國社會(huì)所接納的，一種潛在的解決糾紛的指導(dǎo)規(guī)范與國家制定法的沖突）。以說理方式排除農(nóng)民“不知法”的可能性以后，推導(dǎo)出結(jié)論：對(duì)于國家制定法的法律規(guī)避是出于理性和現(xiàn)實(shí)的思考，而非是單純不懂法的體現(xiàn)。

從法律規(guī)避的合理性角度出發(fā)，蘇力對(duì)精英觀點(diǎn)進(jìn)行批駁，強(qiáng)調(diào)法制的建立需要強(qiáng)制性的規(guī)范，卻更離不開人們的自覺遵從。在中國社會(huì)大環(huán)境下，人們往往會(huì)處于未來隱性利益的考慮選擇法律規(guī)避，這是理性的。選擇法律規(guī)避不等同于國家制定法是一種徒然，其權(quán)威性在法律規(guī)避中也起著價(jià)值導(dǎo)向、標(biāo)準(zhǔn)確立、規(guī)范約束等不容忽視的作用。

（三）法律規(guī)避的積極作用與局限性

1.法律規(guī)避的積極作用

在論述法律規(guī)避的積極影響時(shí)，蘇力在《再論法律中》提到，法律規(guī)避（包括以中國市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向的、許多后來成為制度的改革措施，尤其是由個(gè)人、企業(yè)、官員發(fā)起的改革措施）是一種漸進(jìn)式創(chuàng)新的模式，在早期的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起到了非常大的作用。

“中國的市場經(jīng)濟(jì)與之相適應(yīng)的法律制度不是、也不可能‘自然地’從社會(huì)中逐漸衍生過來，又不能使用‘休克療法’進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制變革”，因?yàn)椤凹みM(jìn)的社會(huì)變革可能在摧毀舊的經(jīng)濟(jì)體制的同時(shí)，也摧毀統(tǒng)一的法制、社會(huì)秩序、甚至國家的統(tǒng)一”。于是，法律規(guī)避這種試點(diǎn)類的行為就為逐步推動(dòng)改革發(fā)展提供了可操作性和可行性。在很長一段的社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，法律規(guī)避必將繼續(xù)廣泛地存在，民間法也將與國家制定法共同作用，影響法制建設(shè)，推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步。

2.法律規(guī)避的局限性

當(dāng)然，盡管法律規(guī)避在社會(huì)變革中具有制度創(chuàng)新的重要意義，但并不是完全沒有弊端。在某種意義上，它雖符合常理，但卻并不完全合乎法律。以法律規(guī)避的方法進(jìn)行改革損害了法律的權(quán)威性，也不利于國家法律的統(tǒng)一，進(jìn)一步會(huì)影響法治的建設(shè)。習(xí)慣性的法律規(guī)避會(huì)有慣性，國家制定法若是在實(shí)施的過程中被規(guī)避從而使相關(guān)的成文法規(guī)定的權(quán)威削弱，民間法的落后、不穩(wěn)定和一切負(fù)面因素就會(huì)開始銷蝕公平公正的法治環(huán)境。從宏觀上來看，法律規(guī)避成為普遍現(xiàn)象不利于國家法度統(tǒng)一，可能會(huì)削弱中央權(quán)力。而且，在當(dāng)今我國，法治意味著在政府權(quán)力受到這樣或那樣限制的情態(tài)下，當(dāng)個(gè)人權(quán)力和立法權(quán)威發(fā)生沖突時(shí)，法律（也即國家制定法）的效力必須凌駕于個(gè)人權(quán)威之上。在一定程度上，法律規(guī)避對(duì)依法治國進(jìn)程來說是一種阻力與消極影響。

（四）國家制定法在法律規(guī)避中的作用

在法律規(guī)避存在的案件中，國家制定法的作用是不可替代。首先，通過“私了”等方式進(jìn)行法律規(guī)避是一種選擇比對(duì)的結(jié)果。因?yàn)橥ㄟ^正式法律解決問題所帶來的利益更不及通過法律規(guī)避所得的利益，才會(huì)有“私了”這種法律規(guī)避行為的產(chǎn)生。正式的法律存在是法律規(guī)避的存在基礎(chǔ)。其次，因?yàn)槲覈贫ǚㄟ€是“私了”等法律規(guī)避性行為的基礎(chǔ)，所以在一個(gè)訴訟中，對(duì)我國家制定法更熟悉的一方在談判過程中也更占優(yōu)勢。為了獲得對(duì)自身更有利的結(jié)果，法律規(guī)避在一定程度上會(huì)間接地促進(jìn)當(dāng)事人加強(qiáng)對(duì)于國家制定法的學(xué)習(xí)。其三，法律規(guī)避未來對(duì)此類事件預(yù)期的處理以及對(duì)公民的行為規(guī)范有著借鑒和引導(dǎo)作用。

三、蘇力的法治展望

（一）以實(shí)用主義貫穿法治建設(shè)

實(shí)用主義者認(rèn)為，實(shí)踐和功效往往是重中之重。在蘇力看來，我國法律人必須要有自信，要從現(xiàn)實(shí)出發(fā)、要以理性分析。不論其形式如何，能夠解決問題的法律才是好的法律。正如蘇力所言：“人民關(guān)心法治，表達(dá)了一種深刻的渴求，渴望社會(huì)生活的規(guī)則有序，而法律就是人類行為服從治理規(guī)則的事業(yè)”[3]中國未來的法治建設(shè)路漫漫其修遠(yuǎn)，每個(gè)社會(huì)因其具有適合自身的法律規(guī)則而得以有序運(yùn)行。

（二）促進(jìn)民間法與國家制定法合作

中國法治建設(shè)的痛點(diǎn)與難點(diǎn)在于“有法不依、有令不行”，這很大程度上反映出了制定法與社會(huì)的“水土不服”。由此可見，大部分西方法律制度來到中國后并不能如想象那般運(yùn)作良好。雖然在在中國社會(huì)，法律多元下的法律規(guī)避看似與現(xiàn)代法治觀無法兼容，卻時(shí)時(shí)刻刻都鑲?cè)谟诓⑺茉熘鴩抑贫ǚ?。中國社?huì)有其自身的文化特點(diǎn)，“民間法“實(shí)際上都是經(jīng)歷過歷史打磨并被認(rèn)作為起著舉足輕重作用的社會(huì)規(guī)范。這些習(xí)慣法在潛移默化中影響人們的思想和處事態(tài)度，烙印在中國人的基因中。本土資源是鄉(xiāng)土中國百姓安身立命的基礎(chǔ)，故而在此基礎(chǔ)上發(fā)展而成的民間法也是不容被棄擲的社會(huì)生活規(guī)則。建設(shè)中國現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治，是超越傳統(tǒng)而非摒棄傳統(tǒng)。所以，研究我國民間法需以彈性與寬容的方法進(jìn)行，并推動(dòng)國家制定法立法和民間在交流互動(dòng)的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)妥協(xié)合作。

（三）理性直面法治建設(shè)現(xiàn)實(shí)困境

我國法治發(fā)展更應(yīng)該立足于本土國情，新時(shí)期的法制建設(shè)者們更需要做到“敢于直面社會(huì)”。法律規(guī)避已是社會(huì)的普遍現(xiàn)象，無論原告被告或者法官律師，在行政訴訟過程尋求對(duì)于己最有利的結(jié)果，從而避免對(duì)于己最不利的結(jié)果制定法律條文或者司法解釋。執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的絕對(duì)論者需要了解到這普遍存在的嚴(yán)酷現(xiàn)實(shí)，轉(zhuǎn)而尋找對(duì)策，找到與當(dāng)代中國變革相結(jié)合、世俗但不卑俗的新法律。

四、結(jié)語

在《法治及其本土資源》一書中，蘇力以闡明問題并提出合理性的思路為出發(fā)點(diǎn)，設(shè)置了針對(duì)法律多元化下的中國社會(huì)如何尋找到適合自身的法治道路的開放式探索題。法律是實(shí)踐的事業(yè)而非一個(gè)冥想的事業(yè)，它所需要回答和關(guān)心的是整個(gè)社會(huì)的需求，法制的唯一來源和真正基礎(chǔ)只能是社會(huì)生活本身。社會(huì)傳統(tǒng)文化在一定程度上是不可逆的，法律多元化和法律規(guī)避正是中國社會(huì)文化與現(xiàn)代法律制度的爭鳴，強(qiáng)迫前者適應(yīng)后者不啻為削足適履。民間法所代表的“本土資源”應(yīng)當(dāng)被給予恰當(dāng)重視，國家制定法代表的現(xiàn)代法治亦不能淪為生搬硬套外來制度、缺乏現(xiàn)實(shí)價(jià)值的空殼。我們需要直面中國法治發(fā)展現(xiàn)狀充分協(xié)調(diào)多元法律的關(guān)系，努力建設(shè)中國特色的現(xiàn)代法治體系。

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作者簡介：周路（2000.12-），女，漢，江蘇省無錫市人，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院本科生。