個(gè)人信息保護(hù)法中同意規(guī)則的法律效果

鄔 楊

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

隨著互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的發(fā)展，由個(gè)人產(chǎn)生的數(shù)據(jù)呈現(xiàn)急速增長(zhǎng)趨勢(shì)，隨之而來(lái)的與信息保護(hù)、信息利用與信息安全的問(wèn)題也使同意規(guī)則的信息保護(hù)效用面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，這一挑戰(zhàn)亟需從立法層面和技術(shù)層面完善同意規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，明確同意規(guī)則的法律效果是關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

從同意規(guī)則的本源來(lái)看，是人與人在進(jìn)行社會(huì)交往時(shí)，根據(jù)自己的意愿設(shè)定法律關(guān)系的一種基礎(chǔ)性行為。這種行為既可能出于建立政治權(quán)威的目的，也可能是對(duì)他人行為或決定的許可，這一制度因此便具有拓展交往主體能力的功能。從另一角度看，在作出同意的表示時(shí)，同意行為還體現(xiàn)了“限制權(quán)利與自我義務(wù)設(shè)定”的效果。［1］“同意”作為一種規(guī)范人們行為的模式，已經(jīng)被廣泛應(yīng)用于各種社會(huì)關(guān)系的構(gòu)建之中，其影響范圍涉及國(guó)家政治、金融征信、醫(yī)療領(lǐng)域、工業(yè)制造、消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)、個(gè)人信息利用等等。不同領(lǐng)域存在不同的社會(huì)關(guān)系，而特定社會(huì)關(guān)系中的個(gè)體所面對(duì)的對(duì)象、場(chǎng)景與事實(shí)不盡相同，基于此作出的“同意”可能會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果和社會(huì)效果。［2］對(duì)個(gè)人信息保護(hù)中同意行為法律效果的理解須以準(zhǔn)確界定該行為的法律性質(zhì)以及厘清同意的法律含義為起點(diǎn)，同意的法律性質(zhì)決定行為的構(gòu)成要件和生效條件，同意的法律含義是區(qū)分同意與相近似的法律行為的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，典型的相近概念如合同行為、受害人同意。只有將同意與傳統(tǒng)概念進(jìn)行剝離，才可真正準(zhǔn)確地解釋在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的同意行為在法律效果方面與其他領(lǐng)域慣用的同意規(guī)則的區(qū)別。

一、界定同意的法律性質(zhì)

大陸法系國(guó)家的學(xué)者們?cè)鴩@同意的法律性質(zhì)為何的問(wèn)題進(jìn)行過(guò)深入的討論，最終形成了法律行為說(shuō)、準(zhǔn)法律行為說(shuō)、事實(shí)行為說(shuō)三種觀點(diǎn)。以下分述各觀點(diǎn)的主要內(nèi)容，并提出本文對(duì)同意法律性質(zhì)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而得出同意屬于準(zhǔn)法律行為的結(jié)論。

（一）法律行為、準(zhǔn)法律行為與事實(shí)行為之爭(zhēng)

1.主要觀點(diǎn)

（1）法律行為說(shuō)。法律行為說(shuō)的觀點(diǎn)主張同意是一種法律行為或者意思表示。這是二十世紀(jì)初學(xué)者首先提出的關(guān)于同意法律性質(zhì)的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，受害人同意是權(quán)利人行使自己權(quán)利的一種方式，既然自然人行使權(quán)利沒(méi)有不法可言，那么根據(jù)受害人同意進(jìn)行的行為原則上也是正當(dāng)?shù)摹Ｔ谶@個(gè)意義上它屬于法律行為的一種，同意的有效要件也應(yīng)適用民法關(guān)于法律行為的原則。王利明教授指出，受害人同意本質(zhì)上是受害人發(fā)出的單方的意思表示，在受害人表示同意的情況下，其同意的意思表示阻卻了相對(duì)方行為的違法性。［3］這種觀點(diǎn)認(rèn)為法律行為制度與受害人同意規(guī)則的規(guī)范意旨吻合：在實(shí)現(xiàn)目的上，兩者都旨在實(shí)現(xiàn)主體的自治與自我決定。作為法律行為制度的工具，意思自治理論為受害人同意的法律性質(zhì)和效力提供了充分的證明，因意思自治的本質(zhì)就是允許每個(gè)人在符合法律規(guī)定的限度內(nèi)，依據(jù)其意愿形成他內(nèi)心所追求的法律結(jié)果，當(dāng)然這一結(jié)果同樣包括行為人同意相對(duì)人侵犯自己的權(quán)益。是故，有關(guān)法律行為和意思表示的法律規(guī)定也適用于同意行為的要求，包括行為人的行為能力要件和意思表示自由等要件。

（2）準(zhǔn)法律行為說(shuō)。持準(zhǔn)法律行為說(shuō)觀點(diǎn)的人主張受害人同意本質(zhì)上并非法律行為，而是一種準(zhǔn)法律行為。所謂準(zhǔn)法律行為，是指行為人將內(nèi)心意思對(duì)外表示，但其行為的法律效果由法律直接規(guī)定［4］，基本形式構(gòu)造為“表示行為+效果法定”。關(guān)于同意的法律性質(zhì)，王澤鑒先生認(rèn)為，“行為人并非以發(fā)生一定法律效果為目的，因而不以具法效意思為必要，而是涉及自己權(quán)益的侵害性，故非屬意思表示，乃準(zhǔn)法律行為，可以類(lèi)推適用民法關(guān)于意思表示的規(guī)定，至于如何類(lèi)推適用，應(yīng)就個(gè)案決定之。”［5］史尚寬先生也贊同此觀點(diǎn)，他指出受害人的同意其意思并不以發(fā)生法律效果為目的，僅以事實(shí)效果為其內(nèi)容，因此可將其視為準(zhǔn)法律行為，對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用關(guān)于法律行為的規(guī)定。［6］總結(jié)以上二位教授的觀點(diǎn)，準(zhǔn)法律行為說(shuō)觀點(diǎn)下的同意法律性質(zhì)問(wèn)題可以從兩個(gè)方面分析：一方面，受害人同意是表意人將其內(nèi)心意思進(jìn)行對(duì)外呈現(xiàn)，因此這一行為既包含行為人的外部表示，也包含行為人的內(nèi)心意思，并且尤其注重其內(nèi)心真意的表達(dá)，這一部分的要求與意思表示相同；另一方面，行為人作出的同意并不以發(fā)生特定法律效果為目的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其是對(duì)特定的事實(shí)行為而作出同意的表示。［7］

（3）事實(shí)行為說(shuō)。事實(shí)行為說(shuō)主張受害人同意只是一種事實(shí)行為，并不創(chuàng)設(shè)、變更或消除某種法律關(guān)系或發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓的后果。事實(shí)行為完全不以意思表示為必備要素，其本質(zhì)在于全部事實(shí)構(gòu)成均由法律規(guī)定，只要行為人的具體行為符合法律規(guī)定的行為構(gòu)成要件時(shí)，便會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。事實(shí)行為說(shuō)的觀點(diǎn)完全將側(cè)重點(diǎn)放在行為人的同意行為上，認(rèn)為同意是一種外部性的行為表現(xiàn)，因多數(shù)的同意都是由行為人通過(guò)簽訂書(shū)面同意合同或通過(guò)語(yǔ)言表達(dá)同意的方式作出的，而相對(duì)人接收到的信息也是此類(lèi)行為或表達(dá)，因而單憑這一外部表現(xiàn)要件就將同意定性為事實(shí)行為。

2.判斷標(biāo)準(zhǔn)及評(píng)價(jià)。分析以上三種同意法律性質(zhì)的不同觀點(diǎn)，采取的根本標(biāo)準(zhǔn)是將同意的含義及構(gòu)成要件分別與法律行為、準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為的含義及構(gòu)成要件進(jìn)行比對(duì)；同時(shí)，采取兼顧各制度功能的方法，評(píng)判哪一觀點(diǎn)更有助于實(shí)現(xiàn)同意的法律效果。首先，事實(shí)行為說(shuō)不完全符合同意行為的全部要件。這是因?yàn)橐环矫妫聦?shí)行為不以行為人的意思表示為構(gòu)成要件，而僅關(guān)注事實(shí)上的行為構(gòu)成，而同意的內(nèi)容對(duì)于決定同意法律效果的重要意義不言而喻——同意并不等于單純的事實(shí)行為或事件，即使同意并不包含受害人追求發(fā)生特定法律效果的意思這一構(gòu)成要件，但其核心仍然是受害人內(nèi)心主觀意愿的對(duì)外表達(dá)，并非與人的主觀心理活動(dòng)完全無(wú)關(guān)的事實(shí)行為。因此，可以說(shuō)事實(shí)行為說(shuō)直接否定了法律行為和意思表示的規(guī)范適用于受害人同意的可能性。另一方面，將同意界定為事實(shí)行為背離自我決定權(quán)的意旨。同意源于法律對(duì)個(gè)人自由意志的尊重和保護(hù)，因此只有真實(shí)、自由地表達(dá)自己的內(nèi)心意思，同時(shí)具備一定的表示同意的能力，才可以產(chǎn)生法律效力，而事實(shí)行為的構(gòu)成要件是與同意的規(guī)范要求不符的，因?yàn)椤皩?duì)于事實(shí)行為而言，法律既不要求行為人具備行為能力，也不能全部適用有關(guān)意思瑕疵、追認(rèn)和代理的規(guī)定，這是因?yàn)槭聦?shí)行為根本沒(méi)有什么意愿需要表示的”。［8］總之，將同意定性為事實(shí)行為不利于同意主體自我意思的實(shí)現(xiàn)。

而對(duì)于同意的性質(zhì)究竟為法律行為還是準(zhǔn)法律行為成為關(guān)鍵的爭(zhēng)議點(diǎn)。從客觀要件看，法律行為與準(zhǔn)法律行為相同，都有表示于外部的行為，即表示行為；但從主觀要件看，法律行為要滿(mǎn)足行為意思、表示意思及法效意思三項(xiàng)主觀要件①將主觀內(nèi)心意思分為行為意思、效果意思與表示意思三項(xiàng)為德國(guó)通說(shuō)，參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。對(duì)于內(nèi)心意思的構(gòu)成，我國(guó)學(xué)界存在不同排列組合的觀點(diǎn)，尚未形成通說(shuō)見(jiàn)解，本文采用德國(guó)通說(shuō)之觀點(diǎn)展開(kāi)論述。，而準(zhǔn)法律行為具備行為意思要件和表示意思要件，但是沒(méi)有效果意思要件。從主觀要件一一分析，同意也并非完全符合法律行為的構(gòu)成要件。同意作為內(nèi)心同意意思的對(duì)外表達(dá)，具備的要素是客觀上的表示行為以及主觀上的行為意思和表示意思，但欠缺法效意思。法律行為以行為人意欲發(fā)生私法上的法律效果為成立要件，而準(zhǔn)法律行為的行為人并沒(méi)有意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思，雖然行為人也存在某種意思或特殊的精神內(nèi)容，但該項(xiàng)意思或精神表示無(wú)法直接與行為產(chǎn)生的效果相銜接，亦即行為人所想之內(nèi)容未必與行為發(fā)生的效果一致，至于行為的法律效果為何應(yīng)基于法律的直接規(guī)定，行為人的主觀意愿對(duì)此沒(méi)有意義。

申言之，行為人作出同意時(shí)，并沒(méi)有追求阻卻違法或免除相對(duì)人損害賠償責(zé)任的法律后果，其僅僅是同意了一個(gè)行為，而阻卻違法或免除責(zé)任的法律效果也并非當(dāng)事人內(nèi)心期待發(fā)生的，而是由法律直接規(guī)定的。從這一層面上來(lái)看，同意的性質(zhì)并非嚴(yán)格意義上的法律行為。雖然受害人同意的客觀表示行為這一要件與法律行為高度類(lèi)似，但法律行為的內(nèi)容并不能直接、完全適用于受害人同意，例如受害人同意能力的規(guī)定不能直接照搬法律行為的規(guī)定，相反的，對(duì)受害人同意的有效形式、同意的撤回以及違反法律規(guī)范和公序良俗的同意行為效力等內(nèi)容，其與法律行為制度的要求基本相同，因此可以適用法律行為（意思表示）的相關(guān)規(guī)范。

（二）準(zhǔn)法律行為說(shuō)之證成

對(duì)同意的法律性質(zhì)現(xiàn)有兩項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)：第一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是上文提及的先確定同意的含義和構(gòu)成要件（包括主觀要件和客觀要件），然后分別將主觀要件和客觀要件逐一與法律行為、準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為的主客觀要件進(jìn)行對(duì)比分析；第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是衡量哪一制度更適宜實(shí)現(xiàn)受害人同意的規(guī)范主旨。對(duì)同意法律性質(zhì)的確認(rèn)是法律適用的基礎(chǔ)，也是明確同意的法律效果以及生效條件的前提，直接關(guān)系著同意主體的能力、同意的形式、同意的撤回等諸多關(guān)鍵問(wèn)題。

針對(duì)同意的含義及構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)將其定性為準(zhǔn)法律行為。一方面，準(zhǔn)法律行為的行為人不具備法效意思，但符合同意的其他主觀要件，表示行為的對(duì)象可以是某種內(nèi)心意愿，也可以是某種情感態(tài)度或立場(chǎng)，還可能是對(duì)某種事實(shí)情況的認(rèn)知，但無(wú)論如何，準(zhǔn)法律行為的表示對(duì)象絕非法效意思。［9］另一方面，法律上仍然承認(rèn)準(zhǔn)法律行為與意思表示在構(gòu)成要件內(nèi)心意思的自由及表示的真實(shí)要件上存在某種相通性，因此準(zhǔn)法律行為可以類(lèi)推適用法律行為中關(guān)于意思表示效力的某些規(guī)范。由此可見(jiàn)，法律行為中關(guān)于意思表示效力的規(guī)范為準(zhǔn)法律行為類(lèi)推適用法律行為的部分規(guī)定搭建了橋梁，而類(lèi)推適用是指將法律針對(duì)既已存在的構(gòu)成要件，適用于法律雖未規(guī)定卻與前述構(gòu)成要件類(lèi)似的構(gòu)成要件，類(lèi)推適用的基礎(chǔ)在于兩個(gè)構(gòu)成要件在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相類(lèi)。［10］對(duì)“是否相類(lèi)”的評(píng)判要回歸上述判斷標(biāo)準(zhǔn)的第二項(xiàng)，探究作為準(zhǔn)法律行為的同意的規(guī)范要旨。

同意的規(guī)范要旨體現(xiàn)于基本權(quán)利理論之中，即從基本法保護(hù)人格尊嚴(yán)和自由發(fā)展衍生的個(gè)人自決權(quán)。個(gè)人自決權(quán)表明，每個(gè)人都有追求其人格自由發(fā)展的權(quán)利，人們可以在法律允許的范圍內(nèi)，以自己的意志和價(jià)值觀念為參考依據(jù)，獨(dú)立地作出決定和選擇，并且為其行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。個(gè)人自決權(quán)的表現(xiàn)既可以是基于保護(hù)自己的利益而作出選擇，也可以是自愿放棄某些法益，如身體完整性不受侵害的權(quán)益或者具體的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。法律允許行為人在合理限度內(nèi)放棄對(duì)這些權(quán)益的掌控，不應(yīng)過(guò)多干涉。這一制度表現(xiàn)出的自由決定自己事務(wù)的能力應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)可和保護(hù)。從這一點(diǎn)上看，個(gè)人自決權(quán)同樣符合民法中意思自治原則蘊(yùn)含的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，即在符合法律規(guī)定的前提下，個(gè)人可以按照自己的意思自由地決定與自己有關(guān)的事務(wù)，同時(shí)也可以自由地對(duì)外塑造各種類(lèi)型的法律關(guān)系。申言之，同意的源頭可以追溯至意思自治，其核心要義并非在于賦予侵害人免于承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)理由，而旨在保護(hù)作出同意主體的合法利益和其行使個(gè)人自決權(quán)的可能性。所以，由個(gè)人自決權(quán)作為同意的正當(dāng)權(quán)利基礎(chǔ)，直接可以推演出同意的規(guī)范主旨在于保障個(gè)人自由決定權(quán)的正當(dāng)實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人自決權(quán)的載體就是行為人內(nèi)心真意的對(duì)外表示，同意的制度規(guī)范要旨便是保障同意主體意思形成的自由及表示的真實(shí)。［11］相應(yīng)地，同意的效力及生效要件也應(yīng)圍繞行為人內(nèi)心的意思及外在表示進(jìn)行討論。

除以上事項(xiàng)外，同意的能力如何確定也頗值得關(guān)注，因其涉及滿(mǎn)足何種能力的行為人作出的同意具有法律效力這一重要問(wèn)題。民法中關(guān)于民事行為能力有明確規(guī)定，但究其制度意旨是在于維護(hù)交易安全，但同意規(guī)范卻沒(méi)有包含這一層意旨，因此同意能力的規(guī)定不得類(lèi)推適用民法關(guān)于法律行為的規(guī)定。由此可見(jiàn)，在同意的規(guī)范體系中哪些事項(xiàng)可以類(lèi)推適用民法關(guān)于法律行為和意思表示的規(guī)定，尚不可一概而論，應(yīng)依據(jù)具體事項(xiàng)與民法中的相關(guān)規(guī)定的關(guān)系進(jìn)行確定，具體體現(xiàn)為同意的各項(xiàng)生效要件，將在下文詳細(xì)展開(kāi)論述。

二、厘清同意的基本含義

本質(zhì)上，同意使得人們能夠以一種自由意志控制自己生活的方方面面，法律對(duì)它的保護(hù)體現(xiàn)了對(duì)人的基本權(quán)利的尊重，因?yàn)閼椃ㄖ腥诵宰饑?yán)的核心要義就是人得以自治自決，不應(yīng)處于被操控的他決地位。一個(gè)人在行使其基本權(quán)利的正當(dāng)范圍內(nèi)，倘若缺乏自治自決的機(jī)會(huì)，將喪失個(gè)人尊嚴(yán)。因此，個(gè)人自決權(quán)應(yīng)受他人尊重和法律保護(hù)。［12］經(jīng)上文同意的基本含義，我們可以推出法律意義上（特指?jìng)€(gè)人信息保護(hù)法律領(lǐng)域）的同意的定義：同意是個(gè)人信息主體基于個(gè)人自由意志，以特定的行為方式，對(duì)個(gè)人信息處理者的收集、處理（包括使用、加工、傳輸、提供、公開(kāi)等）行為及后果給予肯定或否定的意思表示。首先，闡明同意的基礎(chǔ)是基于個(gè)人自由意志，即個(gè)人信息自決，同意的作出必須是基于主體的真實(shí)意思表達(dá)。其次，同意應(yīng)以一定的方式作出，口頭、書(shū)面或行為都是可行的方式，但沉默不可以成立有效的同意。再次，同意的對(duì)象既可能是個(gè)人信息處理行為，也可能是處理行為導(dǎo)致的損害后果。與保護(hù)個(gè)人信息主體利益主旨一致，多數(shù)情況下的同意針對(duì)的都是希望通過(guò)同意獲得個(gè)人信息的途徑，而非以招致信息主體利益受損為直接目的。最后，肯定或否定的意思表示證明個(gè)人信息主體不僅享有同意的自由，而且享有不同意的自由，即拒絕的自由。規(guī)范這一層內(nèi)容對(duì)改善目前個(gè)人信息利用中用戶(hù)不同意便無(wú)法使用服務(wù)的情況有著重大意義，拒絕也應(yīng)是個(gè)人信息主體依法享有的權(quán)利和自由，其要求與同意一樣必須為事先作出。

（一）個(gè)人信息主體的同意與合同行為

個(gè)人信息保護(hù)法中的同意是個(gè)人表達(dá)其是否并且在何種條件下其他主體可以處理其個(gè)人信息的一種方式，同意被應(yīng)用于日常網(wǎng)絡(luò)生活的諸多場(chǎng)景之中，如注冊(cè)線(xiàn)上應(yīng)用服務(wù)、允許網(wǎng)站收集Cookies、在線(xiàn)交易等活動(dòng)。個(gè)人可以透過(guò)同意控制個(gè)人信息的使用，衡量披露個(gè)人信息的成本與收益，并決定在什么時(shí)間、向誰(shuí)披露個(gè)人信息。［13］作為個(gè)人信息正當(dāng)性處理的手段之一，同意從本質(zhì)上說(shuō)是擁有信息自決權(quán)的主體和處理個(gè)人信息的主體達(dá)成合意的結(jié)果。但此處的“合意”與合同關(guān)系中雙方主體的合意不同，不能將個(gè)人信息領(lǐng)域的同意行為與合同領(lǐng)域的合同行為一概而論。

合同，是指當(dāng)事人就發(fā)生財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成合意或協(xié)議。［14］所謂合意，是指當(dāng)事人意思表示的一致。［15］合意是合同成立的核心要素，是當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致從而訂立合同的過(guò)程，而當(dāng)事人意思表示一致形成合意是合同成立、生效并履行的前提。達(dá)成一項(xiàng)合意可以有多種方式，其中最典型的是通過(guò)要約和承諾的方式。依我國(guó)《合同法》第14條和第21條①《合同法》 第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！钡?1條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！钡囊?guī)定，要約是一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人發(fā)出的希望與之訂立合同的意思表示，承諾是受要約人同意要約的意思表示。我國(guó)《合同法》中，要約與承諾是達(dá)成合意的最重要方式。但不宜將個(gè)人信息主體的同意行為等同于為達(dá)成一項(xiàng)合意一方主體作出的承諾，具體來(lái)講包括：

1.法律效果不同。作為法律行為的合意/承諾，其最常見(jiàn)的法律效果就是創(chuàng)設(shè)權(quán)利或者使得權(quán)利變動(dòng)或消滅，創(chuàng)設(shè)權(quán)利的情形如買(mǎi)賣(mài)合同雙方通過(guò)達(dá)成合意創(chuàng)設(shè)債權(quán)。權(quán)利變動(dòng)的情形如債權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致債權(quán)轉(zhuǎn)移，權(quán)利消滅的情形如行使解除權(quán)導(dǎo)致合同消滅。除創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利的效果之外，還可能成為有效的權(quán)利變動(dòng)不可或缺的因素，例如A授權(quán)B代理自己出賣(mài)房屋，A的授權(quán)行為是法律行為，其結(jié)果是在A與B之間創(chuàng)設(shè)代理權(quán)，代理權(quán)是有效代理行為的要件。［16］而與法律行為不同，作為準(zhǔn)法律行為的同意的法律效果是民事權(quán)利得失變動(dòng)之外的其他法律后果［17］，或者為權(quán)利變動(dòng)提供條件或者誘因，但無(wú)論如何不會(huì)成為判斷權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的依據(jù)。同意作為個(gè)人信息處理的合法性基礎(chǔ)，其存在的根本目的是為個(gè)人信息處理行為提供正當(dāng)性事由②對(duì)于由要約和承諾形成的合同，如果一項(xiàng)意思表示顯然尚不完整，即還沒(méi)有全部包括合同所需的一切必要內(nèi)容，則該項(xiàng)意思表示就僅僅是一項(xiàng)預(yù)備行為。參見(jiàn)〔德〕迪特爾·梅迪庫(kù)斯著，邵建東譯：《德國(guó)民法總論》，法律出版社2013年版。，此處的同意類(lèi)似于拍賣(mài)活動(dòng)中的“應(yīng)價(jià)”的行為，拍賣(mài)過(guò)程中需買(mǎi)者主動(dòng)應(yīng)價(jià)，即個(gè)人信息主體主動(dòng)作出同意收集個(gè)人信息的意思表示，而一般認(rèn)為應(yīng)價(jià)僅為要約，而拍定才構(gòu)成承諾，即信息處理者真正實(shí)行個(gè)人信息的收集和使用行為，因此信息處理者向用戶(hù)展示隱私協(xié)議只是一種個(gè)人信息處理之前的預(yù)備行為，真正構(gòu)成要約—承諾形式的實(shí)質(zhì)上是“同意—個(gè)人信息處理”這一法律關(guān)系。既然同意不是承諾，當(dāng)然也不具有使雙方就特定事項(xiàng)達(dá)成合意進(jìn)而發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)的法律效果。

個(gè)人信息主體的同意行為的法律效果旨在排除個(gè)人信息處理行為的違法性，與權(quán)利創(chuàng)設(shè)或變動(dòng)無(wú)關(guān)，在這一過(guò)程中信息主體并未放棄或喪失與個(gè)人信息相關(guān)的權(quán)利。此外，由于準(zhǔn)法律行為的法律效果都是源自法律規(guī)定，但法律規(guī)范在設(shè)定法律行為的法律效果時(shí)，并不會(huì)將行為人在具體法律行為中的實(shí)際意思全盤(pán)考慮進(jìn)去，由此可能導(dǎo)致準(zhǔn)法律行為的法律邏輯與具體行為本身的邏輯不一致。［18］對(duì)于同意的法律效果，比較法上存在將其定位于違法阻卻事由的立法例，因而一旦行為人作出了同意的表示行為，乃遵從法律規(guī)范對(duì)同意的效力規(guī)定，會(huì)相應(yīng)地免除或部分免除侵權(quán)人的法律責(zé)任，而不可能產(chǎn)生與行為人主觀意愿相關(guān)聯(lián)的任何其他法律效果。

2.法律地位不同。承諾是合意成立的關(guān)鍵條件之一，而合意又是合同成立的必備要件，承諾本身已經(jīng)涵括在合同行為之中，而同意卻并非達(dá)成合同的必要條件。法律上所謂的同意可分為單方面的同意以及契約上的允許［19］，前者性質(zhì)上屬于單方法律行為，行為人作出的意思表示無(wú)需特定對(duì)象受領(lǐng)，而后者在性質(zhì)上屬于有相對(duì)人受領(lǐng)的意思表示，應(yīng)向特定主體作出。個(gè)人信息處理者基于收集個(gè)人信息并借助大數(shù)據(jù)技術(shù)予以商業(yè)化利用的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)，向個(gè)人用戶(hù)提供服務(wù)或產(chǎn)品，雙方在交易中互負(fù)具有目的關(guān)聯(lián)性的給付義務(wù)，從而形成雙務(wù)合同關(guān)系。個(gè)人信息處理者將借由服務(wù)換取信息的雙務(wù)有償合同披上單務(wù)無(wú)償?shù)耐庖?，?shí)際情況卻是個(gè)人信息主體以同意利用其個(gè)人信息作為接受服務(wù)的對(duì)價(jià)，促使個(gè)人信息發(fā)生對(duì)價(jià)性轉(zhuǎn)換。［20］在某些個(gè)人信息處理的場(chǎng)景下，同意的確可能構(gòu)成合同行為的給付內(nèi)容，但是否存在合同關(guān)系本身并不當(dāng)然意味著存在主體對(duì)個(gè)人信息處理的同意。［21］網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，信息處理者借助“使用即同意”的單方聲明、格式條款的方式意圖證明自己已盡到充分告知義務(wù)，但殊不知此時(shí)的同意機(jī)制已經(jīng)被架空。

3.法律性質(zhì)不同。個(gè)人信息主體作出的同意個(gè)人信息處理者收集、使用其個(gè)人信息的行為在法律性質(zhì)上屬于處分行為，是對(duì)其個(gè)人信息具有控制權(quán)能的主體行使處分權(quán)的具體體現(xiàn)，而信息主體在與個(gè)人信息處理者訂立服務(wù)合同或簽訂服務(wù)協(xié)議的過(guò)程中，就個(gè)人信息商業(yè)化利用所作出的承諾是典型的負(fù)擔(dān)行為，其給付內(nèi)容是主動(dòng)提供與個(gè)人有關(guān)的信息供個(gè)人信息處理者收集和使用，二者在邏輯上與操作中均相互獨(dú)立，因此不可混為一談。［22］

（二）個(gè)人信息主體的同意與受害人同意

1.受害人同意的概念。民法中對(duì)違法阻卻事由①關(guān)于免責(zé)事由與違法阻卻事由以及抗辯事由概念的辨析，學(xué)界討論早已有之。參見(jiàn)程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版；李超：《侵權(quán)責(zé)任法中的受害人同意研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版；王福友，高勇：《侵權(quán)違法阻卻事由論綱》，《北方法學(xué)》2009年第6期。由于這一概念辨析與本文的主要內(nèi)容相關(guān)性較小，因此本文對(duì)免責(zé)事由和違法阻卻事由的概念不做區(qū)分。的規(guī)定典型的可見(jiàn)于侵權(quán)法中的受害人同意。受害人同意源自法諺volenti non fit injuria，即同意不生違法。它表現(xiàn)了個(gè)人主義的精神，使個(gè)人能夠自由地決定如何處理自己的身體與財(cái)產(chǎn)，也符合侵權(quán)法旨在合理分配私法上負(fù)擔(dān)的趣旨。［23］侵權(quán)責(zé)任法的宗旨是根據(jù)利益分配的合理性與對(duì)利益保護(hù)的適當(dāng)性來(lái)實(shí)現(xiàn)公平正義。從權(quán)利的本質(zhì)看，侵權(quán)責(zé)任法涉及的受害人權(quán)益即為受害人的行為自由，在實(shí)現(xiàn)加害人行為自由與保護(hù)受害人權(quán)益之間存在的沖突，便是侵權(quán)責(zé)任法所要解決的基本矛盾。［24］

對(duì)受害人同意的概念，我國(guó)學(xué)者嘗試作出定義，程嘯教授認(rèn)為“受害人同意是指，受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對(duì)自己權(quán)益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)在外部的意愿”。［25］對(duì)以上觀點(diǎn)總結(jié)不難發(fā)現(xiàn)，受害人同意的對(duì)象包含兩個(gè)層面的內(nèi)容：首先，受害人同意的對(duì)象可以是特定行為產(chǎn)生的損害后果，一般表現(xiàn)為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，行為人對(duì)受害人的權(quán)益造成實(shí)際損害，若存在受害人的同意表示事由，行為人可以免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；其次，受害人同意的對(duì)象還可以是特定的合法行為，并未給其造成任何損害后果。由此可見(jiàn)，受害人同意的適用情形不限于必定導(dǎo)致?lián)p害后果的法律行為，也包括合法的事實(shí)行為。

2.受害人同意的適用類(lèi)型。

（1）免責(zé)條款。免責(zé)條款是當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來(lái)責(zé)任的條款，體現(xiàn)為合同文本或口頭約定的形式。［26］合同雙方的合意是免責(zé)條款成立并生效的必要條件。依照意思自治的基本原則，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自愿訂立合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)，而合同義務(wù)既包括義務(wù)承擔(dān)及違約責(zé)任，也包括可能減輕或免除當(dāng)事人責(zé)任的免責(zé)條款。在我國(guó)，可以設(shè)立免責(zé)條款的法律依據(jù)為《合同法》第53條，其一是造成對(duì)方人身傷害的情形，其二是因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的情形。這就表明，當(dāng)事人可以在滿(mǎn)足不以侵害他人人身權(quán)利并且不因故意或重大過(guò)失損害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的條件下，可以在合同中約定免責(zé)條款。

從比較法上看，德國(guó)、法國(guó)、美國(guó)認(rèn)可同意可以作為免責(zé)事由的效力，但也有國(guó)家尚未承認(rèn)同意能夠成為有效的抗辯。我國(guó)自起草《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)，便有人提出應(yīng)對(duì)受害人同意的法律效果問(wèn)題作出明確規(guī)定，但直至民法典編纂階段仍未將受害人同意列為法定的免責(zé)事由。雖然我國(guó)《民法典》①《民法典》第1219條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說(shuō)明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者具體說(shuō)明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其明確同意；不能或者不宜向患者說(shuō)明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說(shuō)明，并取得其明確同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”侵權(quán)責(zé)任編仍然延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于受害人同意規(guī)定的空白，但在特殊類(lèi)型的侵權(quán)責(zé)任中對(duì)醫(yī)務(wù)人員實(shí)施特殊診療活動(dòng)時(shí)的免責(zé)事由作出了規(guī)定。由此可見(jiàn)，在特殊診療活動(dòng)中，患者的書(shū)面同意構(gòu)成醫(yī)務(wù)人員實(shí)施醫(yī)療行為的免責(zé)基礎(chǔ)。［27］

（2）受害人單方允諾。受害人單方允諾，是指受害人雖未與行為人達(dá)成免責(zé)條款，但是承諾行為人侵害其自身的權(quán)利。［28］在受害人單方作出同意的情況下，針對(duì)的是不特定的多數(shù)人，并不存在雙務(wù)合同的相對(duì)人，也即雙方并非就同意的事項(xiàng)達(dá)成合意。在受害人同意的情況下，一旦有行為人實(shí)施了同意項(xiàng)下的行為，其原本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)?shù)玫綔p輕或豁免。

受害人的允諾可以通過(guò)單方面的通知聲明形式，也可以通過(guò)向行為人告知的方式明確表示出來(lái)。但同意的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)受到一定限制，以不違反法律法規(guī)和公序良俗為限度。雖然私法自治原則保護(hù)行為人對(duì)其自身權(quán)益的自由處分權(quán)利，但由于受害人同意以允許他人侵犯自己的權(quán)益為核心內(nèi)容，而法律并不保護(hù)對(duì)人身權(quán)益的侵害行為，因此，受害人同意的事項(xiàng)只能針對(duì)他人侵害自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。一方面，財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能包括占有、使用，亦包含處分和拋棄，受害人對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益侵害的同意，意味著對(duì)其財(cái)產(chǎn)的放棄。同時(shí)，行為人作出侵害的財(cái)產(chǎn)范圍和程度應(yīng)當(dāng)與受害人作出同意的范圍相符，否則不能豁免其法律責(zé)任。另一方面，對(duì)人身權(quán)利的同意不宜作為免責(zé)基礎(chǔ)，因?yàn)槿松頇?quán)與主體不可分離，權(quán)利人不得通過(guò)任何方式轉(zhuǎn)讓和拋棄。即使受害人自愿作出同意侵害其人身權(quán)利，通常也會(huì)違背社會(huì)公德和公共秩序，不得視為有效的同意從而阻卻行為的違法性。當(dāng)然，在特殊情況下，如為公眾或他人自愿捐贈(zèng)自己的血液、人體器官，以及上述提及的自愿接受手術(shù)治療等情形下對(duì)他人損害自己人身的同意，不屬于違反公序良俗之情形。

概言之，如果受害人明確向行為人作出同意，允許其侵害自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，可以視為其已經(jīng)放棄了自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，只要不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人利益，原則上均可以發(fā)生阻卻違法的效果。但如果受害人的同意是有限制的，針對(duì)特定行為內(nèi)容的，而行為人超過(guò)了該范圍，導(dǎo)致受害人的財(cái)產(chǎn)或人身利益受損，對(duì)于超出同意的部分行為人仍然應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

3.個(gè)人信息主體同意與受害人同意適用之差異。同意是收集、處理個(gè)人信息行為的合法性基礎(chǔ)之一，而受害人同意則成為個(gè)人信息主體同意的法律依據(jù)。受害人同意為個(gè)人信息主體同意的適用創(chuàng)造了條件，因個(gè)人信息的收集、處理行為并非必然導(dǎo)致個(gè)人信息主體利益受損的后果發(fā)生，實(shí)踐中的具體情況如移動(dòng)終端App、網(wǎng)站張貼的隱私協(xié)議，在收集個(gè)人信息需要點(diǎn)擊或勾選同意項(xiàng)時(shí)，其根本目的也不盡然是以侵犯公民個(gè)人的隱私等利益代價(jià)換取數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，隨著各類(lèi)規(guī)范的出臺(tái)①如國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室秘書(shū)局等多部門(mén)于2019年11月印發(fā)的 《App違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息行為認(rèn)定方法》，其中列舉了九項(xiàng)行為可被認(rèn)定為“未經(jīng)用戶(hù)同意收集使用個(gè)人信息”的行為。，對(duì)收集、處理個(gè)人信息行為的限制愈加嚴(yán)格，個(gè)人信息處理者不得不更加謹(jǐn)慎設(shè)計(jì)隱私政策，合理設(shè)置同意選項(xiàng)。

此外，因個(gè)人信息收集、處理行為的客體不同于普通民事法律行為客體，同時(shí)客體的特殊性又引起行為的特殊性，因而個(gè)人信息主體同意與受害人同意仍有不同之處，在對(duì)具體法律規(guī)范進(jìn)行解釋與適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分，對(duì)個(gè)人信息主體同意作出特別解釋。

（1）限制條件不同。無(wú)論受害人同意的行使抑或個(gè)人信息主體作出同意，都應(yīng)滿(mǎn)足一定的限制條件，同意的意思表示不可由任意人輕易作出。我國(guó)理論界一般認(rèn)為，受害人同意要求以同意主體對(duì)同意范圍有相應(yīng)的處分權(quán)限為前提。受害人同意實(shí)質(zhì)上是對(duì)自己權(quán)利的處分，所以，他必須具有處分權(quán)限。［29］如房屋主人同意他人侵入自己的住宅，是因其對(duì)自己的房屋享有所有權(quán)，可以作出此種處分，又如重大手術(shù)治療、競(jìng)技體育運(yùn)動(dòng)中受害人的同意，是針對(duì)其健康權(quán)、身體權(quán)的一種處分，目前也是我國(guó)實(shí)踐中受害人同意應(yīng)用最廣泛的場(chǎng)合。而個(gè)人信息主體同意更強(qiáng)調(diào)其對(duì)個(gè)人信息的控制，而非絕對(duì)的所有權(quán)、支配權(quán)。個(gè)人信息主體對(duì)個(gè)人信息的控制，是基于個(gè)人信息展現(xiàn)的主體利益，即個(gè)人信息主體享有的個(gè)人自決、隱私利益等應(yīng)受法律保護(hù)。個(gè)人信息主體對(duì)個(gè)人信息的控制應(yīng)當(dāng)受到多重限制，其一為個(gè)人信息的使用者、處理者對(duì)個(gè)人信息加工、處理的合法權(quán)益的限制，個(gè)人信息主體的控制并不意味著僅信息主體可以使用，作為個(gè)人信息的來(lái)源者、提供者，個(gè)人信息主體需在保障自身主體利益不被侵害的前提下為個(gè)人信息處理者提供便利，因?qū)π畔⒌募庸?、分析、整合后才使其價(jià)值得到最大程度發(fā)揮，否則封閉的信息將失去利用價(jià)值；其二為實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息更大范圍內(nèi)流通、共享、利用的社會(huì)利益的限制，個(gè)人信息被認(rèn)為是社會(huì)福利和公共物品［30］，個(gè)人信息具有公共屬性，其蘊(yùn)涵的社會(huì)價(jià)值和公共價(jià)值來(lái)源于人的社會(huì)性、群體性，每個(gè)人都是特定社會(huì)群體的一員，是社會(huì)整體的組成部分。若賦予個(gè)人對(duì)其一切個(gè)人信息的決定權(quán)或控制權(quán)實(shí)質(zhì)是保護(hù)漫無(wú)邊際的個(gè)人意志，與個(gè)人信息的社會(huì)屬性和公共屬性相悖。

（2）適用范圍不同。受害人同意來(lái)自西方法學(xué)理論，移植至我國(guó)侵權(quán)法領(lǐng)域，成為排除侵權(quán)行為違法性的一項(xiàng)正當(dāng)化事由，學(xué)理上對(duì)其適用范圍并無(wú)特殊限定，因此凡是侵犯到他人合法權(quán)益的行為都有可能適用受害人同意實(shí)現(xiàn)免責(zé)（具體情形應(yīng)視是否滿(mǎn)足同意的生效要件而定）。然而個(gè)人信息主體同意并不應(yīng)該適用于所有個(gè)人信息收集、處理行為。首先，信息的流動(dòng)性、實(shí)時(shí)更新性決定了其只有在倡導(dǎo)流通的應(yīng)用環(huán)境下才有生命力和利用價(jià)值，作為大數(shù)據(jù)形式的個(gè)人數(shù)據(jù)信息的價(jià)值在于被社會(huì)充分的發(fā)掘和使用，沉淀的數(shù)據(jù)是沒(méi)有價(jià)值的。若存在某種技術(shù)可以將信息禁錮在一定控制范圍內(nèi)，這些被“鎖住”的信息也是無(wú)用的，因?yàn)樗呀?jīng)失去了隨時(shí)隨地記錄、分析主體的行為的意義。對(duì)全部個(gè)人信息使用場(chǎng)景均設(shè)置同意的關(guān)卡無(wú)疑會(huì)降低信息利用效率，不利于實(shí)現(xiàn)信息自由流動(dòng)。其次，同意在實(shí)踐應(yīng)用中還存在諸多困境：隱私政策不盡詳盡與合理、重要事項(xiàng)未予增強(qiáng)告知，致使充分告知在現(xiàn)實(shí)中難以實(shí)現(xiàn)，同意制度被架空；由于個(gè)人有限的認(rèn)知能力導(dǎo)致以同意為核心的隱私自我管理架構(gòu)無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)個(gè)人對(duì)數(shù)據(jù)的掌控［31］；同意并非基于個(gè)人自愿、真實(shí)的意思表示作出，表現(xiàn)在多數(shù)產(chǎn)品或服務(wù)雖在隱私條款或服務(wù)協(xié)議中設(shè)置了同意的選項(xiàng)，但服務(wù)使用者實(shí)則無(wú)法選擇，不勾選同意選項(xiàng)便無(wú)法進(jìn)一步使用等多重問(wèn)題。由于信息的特殊性和同意規(guī)則面臨的困境，法律在制定規(guī)范時(shí)需重新審視同意的適用范圍。作為一項(xiàng)個(gè)人信息處理的合法性事由，并非任何個(gè)人信息處理行為都需要征得信息主體的同意。作為一項(xiàng)違法阻卻事由，個(gè)人信息主體的同意也并不應(yīng)當(dāng)成為信息處理者的免責(zé)屏障，而應(yīng)為特定場(chǎng)景下衡量各方主體利益、判斷信息處理行為是否合法的觸發(fā)機(jī)制。

三、明確同意規(guī)則的法律效果

關(guān)于同意的功能和法律效果，西方學(xué)者拉里·亞歷山大早有論述，他認(rèn)為“同意具有道德上和法律上的雙重效果”。［32］與這一觀點(diǎn)相近的還有海厄姆斯的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：“同意行為可以產(chǎn)生變化。在法律上，同意允許行為者改變他們的權(quán)利以及與權(quán)利相關(guān)的義務(wù)。同意通過(guò)改變權(quán)利而賦予行為合法性”。［33］質(zhì)言之，同意的法律效果即同意可以改變行為性質(zhì)和結(jié)果的功能——因存在同意而引起行為性質(zhì)發(fā)生合法的、合乎道德要求的轉(zhuǎn)變，而相關(guān)行為在缺乏同意之前則可能是非法的、不合乎道德要求的。

（一）同意規(guī)則的事后救濟(jì)效力

首先，同意并非對(duì)個(gè)人信息處理者的事先賦權(quán)行為，這一理由包含兩個(gè)層次的內(nèi)容：一方面，在個(gè)人信息主體作出同意行為時(shí)，其并未對(duì)個(gè)人信息享有絕對(duì)支配或控制的權(quán)利，無(wú)論是由于個(gè)人信息區(qū)別于其他權(quán)利客體的特殊性質(zhì)還是其具備的社會(huì)屬性，都決定了個(gè)人無(wú)法對(duì)個(gè)人信息行使絕對(duì)的支配控制權(quán)利。從個(gè)人信息保護(hù)法指向的客體來(lái)看，個(gè)人信息無(wú)法也不應(yīng)當(dāng)成為主體控制或支配的對(duì)象，將個(gè)人信息作為絕對(duì)權(quán)的客體進(jìn)行規(guī)制不僅不具有技術(shù)上的可能性，而且不利于信息的流通和利用。從個(gè)人信息的屬性來(lái)看，賦予個(gè)人對(duì)與其有關(guān)的個(gè)人信息的絕對(duì)權(quán)實(shí)質(zhì)是保護(hù)漫無(wú)邊際的個(gè)人意志，與個(gè)人信息的社會(huì)屬性和公共屬性相悖。在信息社會(huì)，交流方式的變革根本性地顛覆了傳統(tǒng)信息產(chǎn)生、獲取、使用與傳播的方式［34］，有人就把個(gè)人信息比作是“一種公共福利（public good）”。［35］個(gè)人信息的社會(huì)屬性具有普遍性［36］，其蘊(yùn)涵的社會(huì)價(jià)值和公共價(jià)值來(lái)源于人的社會(huì)性、群體性，每個(gè)人都是特定社會(huì)群體的一員，是社會(huì)整體的組成部分。在某種意義上，個(gè)人信息甚至成為一種公共物品，其涉及廣泛的社會(huì)公共利益，不應(yīng)當(dāng)由個(gè)人排他所有，而是在某種程度上由社會(huì)決定個(gè)人信息的配置。［37］因此，同意規(guī)則在個(gè)人信息保護(hù)法中的價(jià)值實(shí)現(xiàn)也并非是通過(guò)主體賦權(quán)形式實(shí)現(xiàn)的，用戶(hù)的同意規(guī)則指向的對(duì)象與其他個(gè)人信息權(quán)利（查詢(xún)、更正、刪除的權(quán)利）的權(quán)利客體不同，個(gè)人信息保護(hù)法律規(guī)范確立的查詢(xún)權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)的客體直接是個(gè)人信息，具體的查詢(xún)行為、更正行為、刪除行為都是對(duì)以特定載體存儲(chǔ)于平臺(tái)上的個(gè)人信息直接進(jìn)行的，而用戶(hù)同意的對(duì)象或事項(xiàng)卻是特定的個(gè)人信息收集和使用行為，因此無(wú)法將“同意”與其他個(gè)人信息權(quán)利歸入同一性質(zhì)的具體權(quán)利。另一方面，事先同意多數(shù)不具有現(xiàn)實(shí)意義，尤其是在個(gè)人信息收集階段征得的個(gè)人信息主體同意多為隱私條款或用戶(hù)協(xié)議的必要內(nèi)容，但個(gè)人信息主體往往對(duì)其同意貢獻(xiàn)出的個(gè)人信息后續(xù)使用范圍、目的、方式等不知情，甚至并不關(guān)注，這反過(guò)來(lái)加大了個(gè)人信息處理者任意利用個(gè)人信息獲利的機(jī)會(huì)，因此同意機(jī)制已與設(shè)置時(shí)的目的背道而馳，淪為個(gè)人信息處理者不當(dāng)處理信息乃至濫用信息的保護(hù)傘。

其次，同意規(guī)則以事后救濟(jì)為核心。在個(gè)人信息保護(hù)和流通實(shí)踐領(lǐng)域，作為個(gè)人信息處理行為的合法化依據(jù)之一，同意的運(yùn)用不應(yīng)被要求絕對(duì)化的適用于所有個(gè)人信息處理場(chǎng)景，當(dāng)且僅當(dāng)個(gè)人信息的收集、處理行為有侵害信息主體利益的風(fēng)險(xiǎn)或造成實(shí)際損害后果時(shí)，這一救濟(jì)機(jī)制才有了實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息主體利益保護(hù)的可能性。因此，這一機(jī)制是由個(gè)人信息處理者的不當(dāng)行為觸發(fā)的，有且僅具有事后救濟(jì)效力，而非事先由法律賦予特定主體以一項(xiàng)規(guī)定。與同意有關(guān)的因果關(guān)系鏈條為先由特定的個(gè)人信息收集或使用行為引發(fā)個(gè)人信息侵權(quán)行為，而后在尋求法律救濟(jì)階段判斷是否符合同意規(guī)則的要求進(jìn)而確定是否能夠阻卻個(gè)人信息處理行為的違法性。

（二）同意非個(gè)人信息處理的唯一必要條件

目前無(wú)論是現(xiàn)有的《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律規(guī)范，還是《個(gè)人信息安全規(guī)范》，或者已經(jīng)生效的《民法典》中人格權(quán)編有關(guān)個(gè)人信息同意的規(guī)定①參見(jiàn)《民法典》第1035條和1037條的規(guī)定。，以及備受關(guān)注的《個(gè)人信息保護(hù)法》，都將同意作為個(gè)人信息處理的合法性基礎(chǔ)，即“個(gè)人信息的收集、使用須經(jīng)個(gè)人信息主體同意”。從比較法上看，歐洲各國(guó)家及地區(qū)的個(gè)人信息保護(hù)法均將個(gè)人信息主體的同意作為個(gè)人信息保護(hù)的一般規(guī)則，同時(shí)規(guī)定同意是個(gè)人信息處理的合法性基礎(chǔ)之一。從法律發(fā)展進(jìn)程上看，在各國(guó)的個(gè)人信息保護(hù)法發(fā)展歷程中，對(duì)于個(gè)人信息處理規(guī)則基本上符合從嚴(yán)到寬的規(guī)范趨勢(shì)。最初的立法目的是防范個(gè)人信息濫用，免受?chē)?guó)家公權(quán)力的不當(dāng)侵犯，加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)和國(guó)家的嚴(yán)格管制，因此在某一特定時(shí)期同意確實(shí)成為除法律規(guī)定外唯一的合法性事由。但后期隨著時(shí)代的發(fā)展，大數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值不斷凸顯，單一依靠同意規(guī)則限制個(gè)人信息的利用變得不再符合時(shí)宜，因此各國(guó)紛紛修改個(gè)人信息保護(hù)法，將除同意外的多項(xiàng)合法性事由列入法律規(guī)定，以此促進(jìn)個(gè)人信息的合理流通和使用。

因此，可以得出結(jié)論：同意在個(gè)人信息保護(hù)法律框架下扮演極其重要的角色，但其角色為收集、處理、使用個(gè)人信息的合法性事由“之一”，并非唯一、絕對(duì)、必要的基礎(chǔ)。同意具有阻卻違法效力不代表所有場(chǎng)景均需用到同意，毋寧，個(gè)案中并非一律須取得當(dāng)事人之同意，才能進(jìn)行收集、處理活動(dòng)。首先，在具體個(gè)案中，當(dāng)事人同意可能與其他合法事由并存，如履行合同的需要，此時(shí)究竟應(yīng)以何者（或兼采多項(xiàng)事由）作為個(gè)人信息處理的法律基礎(chǔ)，需要視個(gè)人信息使用目的以及個(gè)別事由的適用范圍等因素分別加以考量。［38］例如，在雇傭關(guān)系中，作為個(gè)人信息處理者的用工單位需要收集員工的個(gè)人信息，可能會(huì)在簽訂合同時(shí)獲得員工的同意，這時(shí)依據(jù)的合法性事由便是信息主體的同意事項(xiàng)，同時(shí)由于二者均處于雇傭合同的法律關(guān)系之中，用工單位仍可在履行合同的必要范圍內(nèi)收集、存儲(chǔ)并使用員工的個(gè)人信息，而不論其是否已經(jīng)單獨(dú)就該事項(xiàng)作出同意，這時(shí)依據(jù)的合法性事由還可以是履行合同之必需的事項(xiàng)。但如果用工單位需要利用該員工的個(gè)人信息轉(zhuǎn)作其他用途，則仍須憑借主體同意的合法性事由另行征得員工同意。其次，同意有時(shí)并不適合作為收集、使用個(gè)人信息的合法性事由，選擇其他事由作為合法收集、使用個(gè)人信息的基礎(chǔ)反而更為適當(dāng)。在特定情形下，由于雙方當(dāng)事人地位不對(duì)等，個(gè)人信息主體囿于經(jīng)濟(jì)等不利因素可能無(wú)法真正作成自主決定，同意面臨缺乏真實(shí)性的適用困境，此時(shí)若仍將個(gè)人信息主體同意作為合理化個(gè)人信息處理的依據(jù)，不但同意的效力值得懷疑，在個(gè)人信息處理活動(dòng)自始具有其他合法性事由的情形下仍尋求當(dāng)事人同意，有可能構(gòu)成誤解或者顯失公平。［39］

（三）同意規(guī)則的有限免責(zé)效力

1.同意不必然阻卻違法。首先，同意的法律效果不等于同意必然產(chǎn)生阻卻行為違法性的結(jié)果。個(gè)人信息保護(hù)中同意規(guī)則的規(guī)范邏輯應(yīng)當(dāng)是由特定場(chǎng)景下的特定行為觸發(fā)而選擇使用的規(guī)則。目前，許多網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者在提供服務(wù)時(shí)容易將收集、使用用戶(hù)個(gè)人信息的目的混入其提供的服務(wù)中，誤使用戶(hù)認(rèn)為收集、使用個(gè)人信息是獲得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的前提性條件。然而，實(shí)際情況是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者在提供服務(wù)的過(guò)程中，基于合法、正當(dāng)、必要的目的收集、使用用戶(hù)個(gè)人信息時(shí)，需要具備合法性基礎(chǔ)，這方才觸發(fā)了同意機(jī)制。

為了進(jìn)一步確保同意規(guī)則取得應(yīng)有的實(shí)施效果，一些網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者采取了諸如“下拉最底頁(yè)”“強(qiáng)制讀秒”等強(qiáng)化告知程序的優(yōu)化和改良措施，但是對(duì)于如何獲得真實(shí)有效的個(gè)人同意產(chǎn)生的作用十分有限。由此可見(jiàn)，無(wú)論如何從形式上改良獲取用戶(hù)同意的規(guī)定，上述操作并未對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者收集、使用個(gè)人信息的行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的影響力和約束力，相反卻成為了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者肆意收集或不當(dāng)使用個(gè)人信息的“保護(hù)傘”，這導(dǎo)致用戶(hù)在使用網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者提供的服務(wù)時(shí)，不得不付出同意收集、使用個(gè)人信息的不平等對(duì)價(jià)。同意規(guī)則最初是作為保護(hù)用戶(hù)個(gè)人信息的防御救濟(jì)機(jī)制，但在應(yīng)用過(guò)程中卻逐漸轉(zhuǎn)化為個(gè)人信息處理者規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的手段，導(dǎo)致失去了其本應(yīng)有的制度價(jià)值。

2.非以同意作為合法性前提時(shí)，同意不是違法阻卻事由。經(jīng)上文論述，同意并非取得個(gè)人信息的唯一途徑，信息主體的同意并非個(gè)人信息處理的必要條件。《歐盟基本權(quán)利憲章》便規(guī)定了個(gè)人信息處理的正當(dāng)性基礎(chǔ)既可以是用戶(hù)本人的同意，也可能是基于其他的法定事由。［40］對(duì)于個(gè)人信息處理的正當(dāng)理由，最具參考意義的為歐盟《統(tǒng)一數(shù)據(jù)保護(hù)條例》提供的規(guī)范思路，其中第六條還列舉出了其他五項(xiàng)合法事由。①GDPR第6條規(guī)定的其他五項(xiàng)合法性事由為：（1）履行數(shù)據(jù)主體為一方當(dāng)事人的合同或在訂立合同前為實(shí)施數(shù)據(jù)主體要求的行為所必要的數(shù)據(jù)處理；（2）為履行數(shù)據(jù)控制者的法定義務(wù)所必要的數(shù)據(jù)處理；（3）為保護(hù)數(shù)據(jù)主體或另一自然人的重大利益所必要的數(shù)據(jù)處理；（4）為履行涉及公共利益的職責(zé)或?qū)嵤┮呀?jīng)授予數(shù)據(jù)控制者的職務(wù)權(quán)限所必要的數(shù)據(jù)處理；（5）數(shù)據(jù)控制者或第三方為追求合法利益目的而進(jìn)行的必要數(shù)據(jù)處理。因此，在特定情況下，對(duì)個(gè)人信息的收集和使用還可以依據(jù)這五項(xiàng)合法性事由作為前提。

那么，同意規(guī)則的有限免責(zé)效力中的“有限”便有了第二層含義：在非以同意作為合法性前提的個(gè)人信息處理行為中，即使個(gè)人信息處理者事先取得了個(gè)人信息主體的有效同意（同時(shí)滿(mǎn)足實(shí)質(zhì)要件和形式要件的同意），在由個(gè)人信息泄露、不當(dāng)使用等造成信息主體權(quán)益受到侵害的情況下，個(gè)人信息處理者也不得以其獲取了信息主體的同意作為抗辯事由，進(jìn)而主張免除或減輕自己的責(zé)任。

綜上所述，個(gè)人信息保護(hù)中的同意規(guī)則的法律效果可以概括為：在一定范圍內(nèi)可成為阻卻行為違法的事由，但未經(jīng)同意不得成為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。申言之，其核心法律效果便是在涉及個(gè)人信息權(quán)益受到侵害時(shí)阻卻個(gè)人信息處理行為的違法性，對(duì)個(gè)人信息的不法侵害具有救濟(jì)功能。采取這一原則進(jìn)行保護(hù)，立法只得選擇事后救濟(jì)路徑而非事先賦權(quán)路徑，也即，當(dāng)且僅當(dāng)個(gè)人信息的處理產(chǎn)生侵權(quán)損害后果時(shí)，同意機(jī)制作為一項(xiàng)違法阻卻事由得以觸發(fā)，個(gè)人信息處理者是否事先征得個(gè)人信息主體的同意成為司法裁量中的一項(xiàng)重要因素。

（四）由“三重同意”機(jī)制檢視同意規(guī)則的法律效果

在個(gè)人信息保護(hù)的同意規(guī)則運(yùn)用于司法實(shí)踐裁判的過(guò)程中，不乏對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)收集個(gè)人信息行為性質(zhì)及合法性基礎(chǔ)認(rèn)定起標(biāo)示性作用的案例，其中最為典型的案例當(dāng)屬“新浪微博與脈脈不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛”①“脈脈”是一款以提供職場(chǎng)求職招聘信息，幫助職場(chǎng)人拓展人脈的社交應(yīng)用App軟件，其與新浪微博通過(guò)《開(kāi)發(fā)者協(xié)議》進(jìn)行合作，并按約定通過(guò)微博平臺(tái)Open API接口獲取新浪微博的用戶(hù)數(shù)據(jù)。合作期間，新浪微博方以脈脈超過(guò)合同約定獲取其平臺(tái)上的用戶(hù)數(shù)據(jù)，并在中斷合作關(guān)系后仍未完全刪除其獲得的數(shù)據(jù)為由提起訴訟。一審法院判定被告脈脈在雙方合作期間非法抓取、使用超出雙方協(xié)議約定范圍的用戶(hù)信息（職業(yè)信息和教育信息），且在合作結(jié)束后繼續(xù)非法使用新浪微博的用戶(hù)信息，這一行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，二審法院維持了這一判決結(jié)果。案件詳情參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院〔2015〕海民（知）初字第12602號(hào)民事判決，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院〔2016〕京73民終588號(hào)民事判決。。在這一案件的事實(shí)認(rèn)定與行為合法性判斷過(guò)程中，法院確立了收集和使用個(gè)人信息時(shí)應(yīng)遵循的“三重同意”②本案的審理過(guò)程及判決文書(shū)中均使用“授權(quán)”一詞，但以前文所論同意并不具有授權(quán)的法律效果，此處的“三重授權(quán)”是對(duì)具體案件審判思路的總結(jié)歸納，將“授權(quán)”與“同意”混用為日常表達(dá)中的慣用說(shuō)法，其實(shí)際含義是用戶(hù)或互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)作出的“同意”行為，并無(wú)強(qiáng)調(diào)同意具有授權(quán)的法律效果之意。為避免引發(fā)理解上的歧義，下文均使用“同意”。模式，即“用戶(hù)同意＋平臺(tái)同意＋用戶(hù)同意”模式③此后關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)與第三方數(shù)據(jù)開(kāi)發(fā)者收集、使用用戶(hù)數(shù)據(jù)的授權(quán)模式，裁判依據(jù)均參照“新浪微博與脈脈不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛”一案，采取“三重同意”模式，如2018年“淘寶與安徽美景公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛”，肯定了這一模式，并將該規(guī)則的適用范圍擴(kuò)大至“使用其他網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者收集的用戶(hù)信息”，并將個(gè)人行為痕跡信息納入適用范圍，詳情參見(jiàn)杭州鐵路運(yùn)輸法院〔2017〕浙8601民初4034號(hào)民事判決，杭州市中級(jí)人民法院〔2018〕浙01民終7312號(hào)民事判決；2019年“騰訊與今日頭條（抖音、多閃等）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛”一案，再次肯定并適用“三重同意”模式，并對(duì)“平臺(tái)同意”的具體要求進(jìn)行細(xì)化，進(jìn)一步限制第三方開(kāi)發(fā)者利用平臺(tái)的用戶(hù)數(shù)據(jù)，詳情參見(jiàn)天津市濱海新區(qū)人民法院〔2019〕津0116民初2091號(hào)民事裁定書(shū)。，具體判定思路為：其一，作為第三方開(kāi)發(fā)者，在通過(guò)平臺(tái)獲取其正常經(jīng)營(yíng)范圍所需的用戶(hù)數(shù)據(jù)之前，必須由互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)（本案中一審原告方新浪微博）征得其用戶(hù)的同意，體現(xiàn)用戶(hù)對(duì)平臺(tái)隱私政策的同意與接受，在隱私政策中，平臺(tái)會(huì)告知需用戶(hù)同意收集、使用的個(gè)人信息的內(nèi)容及范圍等事項(xiàng)；其二，依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)與第三方開(kāi)發(fā)者事前訂立的《開(kāi)發(fā)者協(xié)議》，獲取平臺(tái)的合法同意后取得Open API接口的準(zhǔn)入權(quán)限，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的合法傳輸；其三，開(kāi)發(fā)者（本案中一審被告方脈脈）在收集、使用基于平臺(tái)提供的用戶(hù)數(shù)據(jù)之前，仍需事先征得用戶(hù)的同意，這既是源于第二階段開(kāi)發(fā)者與平臺(tái)的協(xié)議約定，也是法律上關(guān)于“個(gè)人信息收集、使用必須經(jīng)個(gè)人信息主體同意”這一規(guī)范的必然要求。（見(jiàn)圖1）而本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)也主要圍繞被告獲取用戶(hù)數(shù)據(jù)的行為是否符合第三層同意的要求，經(jīng)法院認(rèn)定，脈脈在未取得用戶(hù)的明確同意的前提下便獲取了平臺(tái)的用戶(hù)信息，包括個(gè)人頭像、名稱(chēng)（昵稱(chēng)）、職業(yè)信息、教育信息及用戶(hù)自定義標(biāo)簽、手機(jī)通訊錄聯(lián)系人及微博好友等內(nèi)容，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則與公認(rèn)的商業(yè)道德。

圖1 “三重同意”規(guī)則的司法運(yùn)用

本案的判決結(jié)果在一定程度上以司法判例的形式踐行了通過(guò)諸如《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》確立的收集、使用個(gè)人信息必須征得個(gè)人信息主體同意的基本規(guī)則，結(jié)合具體案情推演出的“三重同意”模式雖符合法律規(guī)定，但因其必要性和正當(dāng)性的缺失，導(dǎo)致用戶(hù)個(gè)人權(quán)益并無(wú)法獲得真正的保障，法律規(guī)則的應(yīng)然架構(gòu)與個(gè)人信息保護(hù)實(shí)然困境的沖突不得不使我們重新審視同意的法律效果。

在“三重同意”規(guī)則適用中，依據(jù)對(duì)個(gè)人信息的獲取和利用方式可以將其分成兩個(gè)階段：第一階段是個(gè)人信息的“一次利用”，即互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)放平臺(tái)方直接收集、使用用戶(hù)的個(gè)人信息須獲得用戶(hù)的同意；第二階段是個(gè)人信息的“二次利用”，即第三方開(kāi)發(fā)者通過(guò)開(kāi)放平臺(tái)，如通過(guò)Open API模式間接獲取用戶(hù)數(shù)據(jù)時(shí)，必須經(jīng)過(guò)平臺(tái)方同意和用戶(hù)本人再次明確同意。在用戶(hù)數(shù)據(jù)的一次利用階段，同意的主體是用戶(hù)個(gè)人，針對(duì)的對(duì)象是從用戶(hù)處直接收集的諸如個(gè)人名稱(chēng)（昵稱(chēng)）、頭像、職業(yè)信息、教育信息等用戶(hù)數(shù)據(jù)，適用傳統(tǒng)的知情同意規(guī)則，旨在加強(qiáng)個(gè)人對(duì)其個(gè)人信息的控制和保護(hù)；而二次利用階段，原始用戶(hù)數(shù)據(jù)脫離信息主體而進(jìn)入數(shù)據(jù)收集者或利用者的實(shí)際控制，后者還可能對(duì)這些原始數(shù)據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步的加工處理，而依據(jù)《開(kāi)發(fā)者協(xié)議》個(gè)人信息的二次利用不僅需要得到與第三方開(kāi)發(fā)者存在合同關(guān)系的平臺(tái)，還需要重新征得用戶(hù)的同意。①無(wú)論是對(duì)用戶(hù)數(shù)據(jù)的直接獲取或間接獲取，都涉及個(gè)人信息主體（用戶(hù)）的同意，因此下文討論“同意的法律效力”均針對(duì)本案中“三重同意”模式下的兩項(xiàng)“用戶(hù)同意”，不討論“平臺(tái)同意”的效力問(wèn)題，這也與我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的同意主體相符?！叭赝狻币?guī)則看似為個(gè)人信息主體（用戶(hù)）和平臺(tái)的數(shù)據(jù)權(quán)益提供了充分保障，確保個(gè)人信息在收集、使用的每一環(huán)節(jié)都嚴(yán)格執(zhí)行知情同意規(guī)則，但無(wú)論是在一次利用階段要求對(duì)所有的個(gè)人信息收集行為均須得到用戶(hù)“具體的、清晰的，在充分知情的前提下自由做出的同意”，還是二次利用階段要求第三方開(kāi)發(fā)者分別征得用戶(hù)和企業(yè)同意的規(guī)定，不僅會(huì)增加個(gè)人信息收集利用的操作難度，而且還會(huì)引導(dǎo)人們錯(cuò)誤理解同意機(jī)制的法律效果?！叭赝狻币?guī)則的確立是否意味著同意的主體因此享有與個(gè)人信息相關(guān)的權(quán)利？一旦獲得用戶(hù)和平臺(tái)的有效同意，個(gè)人信息的收集者、使用者實(shí)行的行為是否一概免責(zé)？

第一個(gè)問(wèn)題關(guān)于同意是否具有授權(quán)的法律效果。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)和第三方開(kāi)發(fā)者而言，用戶(hù)數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者收集和分析用戶(hù)需求，提供定制化產(chǎn)品和服務(wù)，進(jìn)而提升用戶(hù)體驗(yàn)的重要源泉。［41］因此，法律規(guī)范和司法程序確立的“三重同意”規(guī)則均保障用戶(hù)個(gè)人得以按照其意愿決定與其有關(guān)的用戶(hù)數(shù)據(jù)是否可被平臺(tái)或第三方開(kāi)發(fā)者收集、使用，但用戶(hù)對(duì)其用戶(hù)數(shù)據(jù)的決策與控制并不意味著享有一種受私法保護(hù)的同意權(quán)利。對(duì)同意機(jī)制的作用不應(yīng)過(guò)分解讀為確立個(gè)人對(duì)其個(gè)人信息的處分權(quán)利，即使在用戶(hù)同意新浪微博平臺(tái)或脈脈收集其個(gè)人信息之后，用戶(hù)仍可繼續(xù)使用該個(gè)人信息，亦即個(gè)人信息對(duì)于用戶(hù)的使用價(jià)值并不會(huì)因?yàn)槠渌畔⑻幚碚叩奶幚硇袨槎艿较鳒p。從反面看，個(gè)人信息若單純依靠為用戶(hù)確立新型的個(gè)人信息權(quán)利保護(hù)其正當(dāng)權(quán)益，結(jié)果可能會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的濫用和褻瀆。對(duì)于用戶(hù)的信息權(quán)利保護(hù)應(yīng)以信息處理者嚴(yán)格規(guī)范自身的行為為出發(fā)點(diǎn)，同意機(jī)制只是在個(gè)人信息主體的利益遭遇侵害風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的救濟(jì)手段之一，具有事后性、不可預(yù)見(jiàn)性。

第二個(gè)問(wèn)題關(guān)于同意是否具有絕對(duì)的免責(zé)效力?！靶吕宋⒉┡c脈脈不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛”一案作為大數(shù)據(jù)時(shí)代有關(guān)個(gè)人信息商業(yè)化利用第一案［42］，其確立的個(gè)人信息保護(hù)模式對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代建立信息利用秩序起到指示性作用?！叭赝狻币?guī)則在本案及后案中的運(yùn)用，目前來(lái)看符合我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，但其背后則反映出平臺(tái)與第三方開(kāi)發(fā)者存在濫用同意規(guī)則進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避”之嫌。如脈脈在其提供的《脈脈服務(wù)協(xié)議》中表明“用戶(hù)一旦使用第三方平臺(tái)賬號(hào)注冊(cè)、登錄、使用脈脈服務(wù)，淘友公司對(duì)該等第三方平臺(tái)記錄的信息的任何使用，均將被視為已經(jīng)獲得了用戶(hù)本人的完全同意并接受”“用戶(hù)對(duì)淘友公司的前述明確同意是不可撤回、基于其自身真實(shí)意思表示的授權(quán)”，此種隱私協(xié)議在實(shí)踐中相當(dāng)于基本架空了同意規(guī)則，不符合個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定中同意的合法形式及運(yùn)用規(guī)則。在發(fā)生相關(guān)糾紛后，法院也在判決中指出，“脈脈未在服務(wù)協(xié)議中充分告知用戶(hù)相應(yīng)行為的后果，且無(wú)權(quán)選擇關(guān)閉相關(guān)對(duì)應(yīng)關(guān)系或展示方式等”。由此可以得出，若泛泛的要求個(gè)人信息收集、使用一概要征得主體同意，不僅未必可達(dá)到保護(hù)個(gè)人信息主體利益的目的，更加容易使同意機(jī)制淪為信息處理者濫用個(gè)人信息、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的工具，最終導(dǎo)致同意規(guī)則運(yùn)用的現(xiàn)實(shí)效果與設(shè)立初衷相背離的不利后果。因此，對(duì)同意的免責(zé)效力不宜做擴(kuò)大解釋?zhuān)馐欠窨梢赃_(dá)到阻卻個(gè)人信息處理行為違法性還應(yīng)視行為的具體性質(zhì)、后果及是否與其他合法性事由相關(guān)聯(lián)等因素綜合評(píng)判。

第三個(gè)問(wèn)題關(guān)于同意是否應(yīng)當(dāng)成為個(gè)人信息處理的唯一前置必要條件。在“新浪微博與脈脈不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛”一案中確立了“三重同意”的司法規(guī)則，也即奠定了“同意為個(gè)人信息處理必要條件”這一原則在審判活動(dòng)中的指導(dǎo)地位。但正如上文所述，對(duì)于任意個(gè)人信息利用場(chǎng)景下，個(gè)人信息處理者與信息主體之間的法律關(guān)系可能關(guān)涉多重利益，若個(gè)人信息主體永遠(yuǎn)享有決定他人是否可以收集、使用個(gè)人信息的權(quán)利，那么當(dāng)個(gè)人信息的利用與公共利益、其他重大利益相關(guān)時(shí)，如新浪平臺(tái)將收集的用戶(hù)信息供公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證之用，這時(shí)個(gè)人信息的處理之正當(dāng)性基礎(chǔ)便不再是個(gè)人的自由意志，所以應(yīng)將“三重同意”規(guī)則的適用范圍做出合理限定，由此，同意并非唯一合法事由，在某些情況下的同意甚至與個(gè)人信息處理并無(wú)因果關(guān)系。

私法領(lǐng)域保護(hù)個(gè)人的自由、平等和意思自治，在“法無(wú)禁止即自由”的權(quán)利推定規(guī)則指引下，權(quán)利人與相對(duì)人均受到這一規(guī)則的約束，個(gè)人可在不侵犯他人合法權(quán)益的情況下自由行事。對(duì)于權(quán)利人而言，權(quán)利就意味著自由，而他人的權(quán)利則意味著對(duì)自己的限制。［43］正是由于每個(gè)人都處于權(quán)利與義務(wù)相制衡的環(huán)境下，人的自由、平等權(quán)利才更加得到保障。然而，存在于同意這架規(guī)制天平兩端的主體既包括個(gè)人信息主體，也包括個(gè)人信息的處理者。實(shí)現(xiàn)和保護(hù)個(gè)人信息主體的主體利益和自由意志意味著對(duì)個(gè)人信息處理者行為自由的適度限制，即個(gè)人信息處理者初始狀態(tài)下的收集、處理行為不自由，只有透過(guò)個(gè)人信息主體的同意機(jī)制才可將個(gè)人信息處理者的限制打破，實(shí)現(xiàn)其對(duì)目標(biāo)信息的合理使用，達(dá)到個(gè)人信息最大化利用的理想狀態(tài)。因而同意規(guī)則的法律效果應(yīng)是使個(gè)人信息處理者原本無(wú)法自由處理信息的行為獲得自由，使原本不合法的信息處理行為變?yōu)楹戏āＭ庖?guī)則旨在保護(hù)個(gè)人信息主體的自決權(quán)，這意味著對(duì)個(gè)人信息處理者行為自由的適度限制，即個(gè)人信息處理者在初始狀態(tài)下并不享有處理其個(gè)人信息的自由，只有透過(guò)個(gè)人信息主體的同意機(jī)制才可將個(gè)人信息處理者的限制打破，創(chuàng)設(shè)個(gè)人信息處理者的行為自由權(quán)限，實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息處理者對(duì)個(gè)人信息的合理使用，達(dá)到個(gè)人信息最大化利用的理想狀態(tài)。

同意并非個(gè)人信息處理行為合法性的實(shí)體構(gòu)成要件，僅具有保障程序正當(dāng)性的作用。關(guān)于同意規(guī)則的規(guī)范表達(dá)，國(guó)際法上通行的做法是將其列為一項(xiàng)個(gè)人信息處理的合法性基礎(chǔ)，而我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范沒(méi)有使用“合法性基礎(chǔ)”這一表述，我國(guó)對(duì)同意的規(guī)定總體可分為兩類(lèi)，一類(lèi)是以《民法典》第1035條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條和42條等為代表的規(guī)定，即個(gè)人信息的收集、使用、提供等行為須以該個(gè)人的同意為前置條件，另一類(lèi)是以《民法典》第1036條、最高人民法院《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第12條為代表的免責(zé)事由的規(guī)定，即個(gè)人信息主體的同意在一定條件下可以成為個(gè)人信息處理者免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的事由之一，易言之，同意在一定條件下可以阻卻個(gè)人信息侵權(quán)行為的違法性。但無(wú)論是哪一種形式的規(guī)范表達(dá)，都未將同意作為個(gè)人信息處理的合法性構(gòu)成要件。因此，同意類(lèi)似個(gè)人信息處理者合法進(jìn)行個(gè)人信息收集、使用等活動(dòng)的第一道“閘門(mén)”，滿(mǎn)足了同意要件僅達(dá)到實(shí)現(xiàn)程序正義的目的，而具體的信息處理行為是否構(gòu)成侵權(quán)還應(yīng)結(jié)合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件進(jìn)行確認(rèn)。