職務發(fā)明所有權制度的法律困境與優(yōu)化路徑

蘇平 楊君

摘 ? ?要：根據(jù)我國相關法律法規(guī)的規(guī)定，職務發(fā)明的所有權應當歸屬于用人單位。隨著國家近幾年來陸續(xù)發(fā)布的一系列政策性文件，提出要探索賦予科研人員職務科技成果的所有權，我國職務發(fā)明所有權制度也同時拉開了改革的序幕。然而，我國的職務發(fā)明所有權制度在當前還存在著一些法律問題，主要是職務發(fā)明的界定標準尚不清晰，所有權改革存在適用法律依據(jù)沖突，受到國有資產管理束縛等。為盡快解決當前我國在職務發(fā)明所有權制度中存在的問題，應該以“執(zhí)行職務”作為職務發(fā)明的唯一界定標準，合理修改限制職務發(fā)明所有權改革的法律規(guī)定，分類處理具有國資屬性的職務發(fā)明所有權等，從而充分而有效地激勵和調動單位與發(fā)明人雙方對于創(chuàng)新的能動性和積極性，最終實現(xiàn)推動我國的科技創(chuàng)新建設的目的。

關鍵字：職務發(fā)明;權利歸屬;國資管理

中圖分類號：D 923.42 ? ? ? ? ? ? 文獻標志碼：A ? ? ? ? ? ?文章編號：2096?9783（2022）03?0060?08

引 ?言

我國第一部專利法頒布于1984年，同時職務發(fā)明制度首次正式寫入該法律之中，隨著《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）四次修改的完成，我國的職務發(fā)明制度在法律層面上也得到完善。為了適應當前科技時代的新要求，充分激發(fā)廣大科技創(chuàng)新工作者的創(chuàng)新熱情，提升我國現(xiàn)代科技綜合創(chuàng)新實力，從2010年國家發(fā)布的《國家中長期人才發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》到2016年全國科技創(chuàng)新大會上習近平總書記的講話，再到黨的十九大報告，多次強調了保護職務發(fā)明人合法權益的重要性，要積極完善職務發(fā)明所有權歸屬制度和利益分配機制，最終提高職務發(fā)明的成果轉化率。當前，我國科技體制改革正逐漸步入深水區(qū)，為進一步推動科技成果轉化成為實際的生產力，國家出臺了相關政策，開展職務科技成果所有權改革的試點工作，并提出試點單位可以將其所有的職務科技成果的所有權賦予完成的科研人員。職務科技成果主要包括兩種：一是取得知識產權的職務科技成果，二是未取得知識產權的科技成果。職務發(fā)明作為第一種職務科技成果，可以說是《專利法》范疇下的職務科技成果[1]，也落在賦權文件的改革范圍之內。然而，在目前的改革階段，我國職務發(fā)明所有權制度還存在一些問題，致使職務發(fā)明人的合法權益并沒有得到完全保護，不利于鼓勵職務發(fā)明人積極參與發(fā)明創(chuàng)造。

一、我國職務發(fā)明所有權制度發(fā)展

職務發(fā)明制度屬于知識產權制度的重要組成部分，職務發(fā)明所有權制度又是職務發(fā)明制度建立的基礎。隨著知識經濟的飛速發(fā)展，職務發(fā)明創(chuàng)造除了發(fā)明、實用新型和外觀設計以外，還包括其他類型的科技成果1。本文所指的職務發(fā)明僅限于《專利法》規(guī)定的發(fā)明、實用新型和外觀設計三種成果。我國現(xiàn)有關于職務發(fā)明所有權歸屬的具體法律規(guī)定主要包括以下幾個法律法規(guī)：第一，現(xiàn)行的《中華人民共和國促進科技成果轉化法》（以下簡稱《促進科技成果轉化法》）第19條明確規(guī)定了國有研究機構和高校的發(fā)明人，可以與所在單位通過合作協(xié)議的方式轉化其職務科技成果和享有轉化收益，但前提是不能變更權利人。該項規(guī)定明確了國有研究機構和高校享有職務發(fā)明的處置權和收益權，但處置的范圍限定了不可將其所有權賦予發(fā)明人，即職務發(fā)明人有權使用職務發(fā)明和有權從中獲取收益，但無法取得其所有權。因此，從法律層面看，當前賦權改革背景下，該條文規(guī)定的單位與科研人員之間的職務發(fā)明所有權配置問題仍然存在。第二，2020年經第四次修訂的《專利法》第6條同樣明確規(guī)定了單位享有職務發(fā)明的專利申請權及所有權，并且首次提出賦予單位處置職務發(fā)明之專利申請權及專利權的權利。此處的處置權沒有了不可轉移職務發(fā)明所有權的范圍限定，并且第3款賦予發(fā)明人和單位針對“利用單位物質技術條件所創(chuàng)造的”這類職務發(fā)明的權利歸屬可通過雙方意思自治提前作出約定的權利。第三，2021年修訂的《中華人民共和國科學技術進步法》（以下簡稱《科技進步法》）第32條關于職務發(fā)明所有權的相關規(guī)定，較修訂前的版本大體一致。首先明確了利用國家財政性科研經費方式設立的科研項目所形成的職務發(fā)明由項目承擔者享有所有權，同時保留了國家在兩種情況下2的介入權，還規(guī)定了職務發(fā)明的利益分配在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時可按單位與發(fā)明人的約定執(zhí)行。該條款所指項目承擔者是指與項目下達部門簽訂科研任務書的合同一方，可以是機構，也可以是個人。目前我國各類科技計劃和基金項目主要由機構承擔，因此上述知識產權相應地由承擔機構享有。該條款較修訂前的內容，新增了“項目承擔者可以依法自行投資實施轉化、向他人轉讓、聯(lián)合他人共同實施轉化、許可他人使用或者作價投資等”。其中，“向他人轉讓”即賦予科研人員職務發(fā)明所有權提供了法律依據(jù)。

近年來，隨著國家印發(fā)了多個政策文件持續(xù)推進職務科技成果賦權改革，該項改革已成為當下職務發(fā)明領域的討論焦點[2]。根據(jù)《賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權試點實施方案》（國科發(fā)區(qū)〔2020〕128號）（以下簡稱《賦權試點實施方案》）的規(guī)定，“國家設立的高等院校、科研機構科研人員完成的職務科技成果所有權屬于單位”，單位在此前提下可以將職務科技成果的所有權以一定比例轉讓給成果完成人，與其共同享有所有權。這種職務發(fā)明“混合所有制”模式[3]兼具了“雇員主義”和“雇主主義”的特點，可以平衡單位與發(fā)明人雙方的利益[4]，雖然起到了激勵科研人員的作用，但目前成效不夠明顯，還需進一步對職務發(fā)明所有權制度進行改革和完善。

我國現(xiàn)行的《促進科技成果轉化法》《專利法》《科技進步法》等法律與《賦權實施方案》等政策文件對職務發(fā)明所有權原始歸屬的問題都作出了一致的規(guī)定，即職務發(fā)明的所有權優(yōu)先歸屬于單位而不是直接由發(fā)明人享有所有權，這也導致了在當前實施賦權改革政策的過程中仍存在許多問題亟待解決。01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47

二、我國職務發(fā)明所有權制度存在的主要問題

（一）職務發(fā)明的界定標準尚不清晰

在討論職務發(fā)明所有權歸屬問題之前，首先應當界定相關發(fā)明是否屬于職務發(fā)明。我國《促進科技成果轉化法》第2條和《專利法》第6條都有關于如何界定職務發(fā)明的規(guī)定，兩者皆對職務發(fā)明的形成路徑做出大致相同的分類：一是發(fā)明人“執(zhí)行任務”所形成的發(fā)明為職務發(fā)明，二是發(fā)明人“主要利用單位資源”所形成的發(fā)明為職務發(fā)明。對第一類職務發(fā)明的界定，可以認為發(fā)明人基于與單位的勞動合同執(zhí)行單位任務是其應當完成的本職工作，由此形成的發(fā)明屬于職務發(fā)明是毋庸置疑的情形。但是，第二類對職務發(fā)明的界定標準一直存在爭議。

在實踐中究竟如何判斷“主要”？以何種標準來進行判斷？這些問題都被認為是判斷第二類職務發(fā)明時的一個難題。一方面，在職務發(fā)明領域，由于發(fā)明人與單位之間的關系受到勞動合同的約束，發(fā)明人相對于單位來說權利甚小，往往是弱勢的一方;另一方面，當前還未形成正式文件或司法解釋來說明具體何種情形屬于“主要利用了單位物質和技術條件”。由此，上述問題導致了我國在司法實踐中存在對該認定標準進行擴大解釋的情形。學者楊劍楠結合司法案例針對我國法院關于“主要利用”標準的認定傾向進行了分析并指出，當法院就雙方提交的證據(jù)是否屬于“主要利用”這一情形進行認定時，也許會忽略“主要”這一程度要求而只對“利用”進行判斷，即對發(fā)明人利用的物質技術條件屬于何種類型以及對其利用程度如何一概不論，只要存在發(fā)明人利用單位資源的情況，則極有可能判定涉案發(fā)明為職務發(fā)明[5]。本文對此觀點持相同看法。由于我國存在大量職務發(fā)明所有權糾紛案件，各案件中不同法官具有各自不同的主觀判定標準，可能會損害發(fā)明人的合法權益。在通過第十三屆全國人大常委會第二十二次全體會議《專利法》第四次修改草案之前，《專利法修訂草案（送審稿）》第6條對職務發(fā)明界定的兩類標準做出了修改，欲取消上文提到的第二類“主要利用”標準，僅沿用第一類“執(zhí)行任務”標準，但是，在后續(xù)的《專利法修正案（草案）》中被取消的“主要利用”標準卻又被恢復到條文中?？梢钥闯?，我國針對當前職務發(fā)明界定標準的爭議進行了積極思考并做出了改善優(yōu)化的嘗試。也許是考慮若取消了“主要利用單位物質技術條件”這一職務發(fā)明的判定標準，則發(fā)明人主要利用單位的物質技術條件所完成的發(fā)明不再屬于職務發(fā)明，而歸發(fā)明人自己所有，可能導致發(fā)明人無節(jié)制使用單位資源來完成與工作無關的發(fā)明，從而在不用付出多少成本的情況下獲取額外收益，實際上是為發(fā)明人侵犯單位合法財產權與不當?shù)美峁┝丝赡苄裕袑е聯(lián)p失企業(yè)財產、引發(fā)國有資產流失等風險[6]。因此，“主要利用”標準最終成為專利法保留的內容，上述存在的爭議問題仍未得到解決。

（二）職務發(fā)明所有權改革存在適用法律依據(jù)沖突

當今技術的研發(fā)規(guī)模越來越大，同時具有高投入、高風險的特征，尤其是在一些高新技術領域，發(fā)明人大多已不能僅依靠自己的資源來完成，而越來越傾向于依賴單位的人力投入、資本投入和風險防范[7]。因此，隨著職務發(fā)明數(shù)量的不斷增加，所有權的歸屬問題也日益突出，比如在當前的職務發(fā)明所有權改革中存在適用法律依據(jù)沖突的問題。

首先，由《促進科技成果轉化法》第19條可知，國家設立的研究開發(fā)機構、高等院校不可變更其所取得的職務科技成果的權屬，這是對國家設立的研究開發(fā)機構、高等院校處置職務發(fā)明作出的限制。由此，《賦權試點實施方案》中賦予發(fā)明人職務發(fā)明所有權的做法是變更了職務發(fā)明的權屬，存在有悖上述法律規(guī)定的風險。其次，對《專利法》第6條第1款進行文義解釋可知，其規(guī)范對象為單位職務發(fā)明處置權，即取得職務發(fā)明所有權的單位可以依據(jù)法律規(guī)定的方式或者以不違反法律強制性規(guī)定的民事行為，以其與其他民事主體協(xié)商一致的意思表示，對職務發(fā)明所有權進行處置的權利。根據(jù)國家知識產權局的解釋，明確了單位對職務發(fā)明享有處置權的目的為“促進相關發(fā)明創(chuàng)造的實施和運用”。因此，《專利法》第6條的規(guī)定為單位以促進實施和運用為目的處置職務發(fā)明所有權提供了有力的法律支撐，《賦權試點實施方案》等政策文件具有合法依據(jù)。

針對上述關于職務發(fā)明所有權賦權法律及政策的相關規(guī)定，學者謝地認為法律的效力高于行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件、國務院及其職能部門下發(fā)的政策性與管理性公文[8]，因此，《促進科技成果轉化法》和《專利法》的效力都高于《賦權試點實施方案》。可以看出，職務發(fā)明所有權賦權改革的適用法律依據(jù)確實存在沖突問題。當《促進科技成果轉化法》第19條與《專利法》第6條第1款均以國有研究機構和高校取得的職務發(fā)明權屬關系為調整對象時，由于《專利法》第6條第1款規(guī)定調整的主體是任何法人、非法人組織與職務發(fā)明人，而《促進科技成果轉化法》第19條規(guī)定調整的主體是國有研究機構和高校與職務發(fā)明人，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則應優(yōu)先適用《促進科技成果轉化法》第19條。如此，由于兩部法律對同一行為的規(guī)定不一致而相互矛盾，不利于開展當前以探索賦予職務發(fā)明所有權為重點的職務發(fā)明所有權制度改革。此外，根據(jù)《科技進步法》第32條可知，國有研究機構和高校在完成財政性資金設立的科學技術計劃項目中所取得的職務發(fā)明，可以向他人轉讓，此處“他人”包括職務發(fā)明人，也與《促進科技成果轉化法》第19的規(guī)定存在沖突。因此，只有在《促進科技成果轉化法》第19條之文義不否定職務科技成果權屬變更的前提下，相關職務科技成果所有權改革試點政策才能免除違法風險。

（三）職務發(fā)明所有權受到國有資產管理束縛

我國的職務發(fā)明所有權制度涉及國家、單位與個人的三元關系，而非僅調整單位與個人關系的制度，從設計之初便考慮了我國自身的政治經濟體制情況。隨著經濟的發(fā)展，市場經濟的建立與完善，現(xiàn)行專利法的不斷修訂完善，我國的職務發(fā)明所有權制度正逐步從“國家主義”向“權利主義”進行轉化，其基本屬性也逐步回歸為調整私權，即職務發(fā)明所有權制度調整雇主與雇員之間的關系平衡[9]。但由于國家資助項目及國有事業(yè)單位的特殊性，當前的所有權制度仍未從根本上厘清“專利權私權屬性”與“財政資助發(fā)明公有屬性”之間的關系，使得國家與單位之間仍然存在利益平衡的問題，導致職務發(fā)明所有權歸屬不清晰，影響職務發(fā)明的轉化運用。01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47

由《促進科技成果轉化法》第19條可知，國有機構不能將職務發(fā)明直接處置給個人。該規(guī)定避免了國有資產變成私有財產，目的是防止國有資產流失[10]。根據(jù)《事業(yè)單位國有資產管理暫行辦法》3規(guī)定可知，“事業(yè)單位國有資產實行國家統(tǒng)一所有”，其對“國有資產”的界定包括了無形資產。該辦法第20條明確提出，事業(yè)單位應當“加強對本單位專利權、商標權、著作權、土地使用權、非專利技術、商譽等無形資產的管理，防止無形資產流失”，從而使得本文所指的職務發(fā)明受到國有資產管理模式的限制。學者萬浩通過查閱和分析我國涉及國有資產流失的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件等，總結得出了國資管理下職務發(fā)明成果轉化率低的主要原因：首先，事業(yè)單位具有防止國有資產流失的義務;其次，若造成了國有資產流失的后果則需要承擔相應責任，后果嚴重的甚至需要承擔刑事責任[11]。本文認為，由于《促進科技成果轉化法》第19條的規(guī)定，盡管《專利法》在第6條中明確為單位將自己所有的職務發(fā)明所有權處置給發(fā)明人的做法提供了法律依據(jù)，但實際上國有單位仍然會因擔心承擔國有資產流失的責任，而不會將職務發(fā)明的專利權或專利申請權處置給發(fā)明人。該規(guī)定雖然起到了防止國有資產成為私有財產的作用，但是一定程度上也限制了職務發(fā)明的轉化效率。如何能夠兼顧不讓國有資產流失又促進職務發(fā)明轉移轉化，必然要盡快從法律層面完善職務發(fā)明所有權制度中的相關規(guī)定。此外，《促進科技成果轉化法》第19條針對國有研究機構和高等院校對職務科技成果轉化時不能變更成果權屬的規(guī)定，從另一方面考慮，其實是為非國有研究機構變更職務發(fā)明所有權歸屬開設了例外，也即非國有機構可以通過協(xié)議等方式在變更職務發(fā)明權屬的情況下實施轉化。但仍存在一些問題：非國有機構對于那些是完成國家任務所形成的職務發(fā)明，能否自行做主進行權屬變更？此時職務發(fā)明是否還受到國有資產管理的束縛[12]？

三、域外職務發(fā)明權屬制度發(fā)展的經驗及啟示

（一）美國職務發(fā)明權屬制度

職務發(fā)明在美國被稱為雇員發(fā)明，即職務發(fā)明人是雇員，單位可看作是雇主。美國的職務發(fā)明所有權制度在建立的最早期，更為看重雇員的利益，認為個人的創(chuàng)造力才是驅動科學技術發(fā)展的動力，因此在最初的成文法中規(guī)定了由職務發(fā)明人即雇員優(yōu)先取得職務發(fā)明的所有權，而不是由單位即雇主所有。隨著產業(yè)革命的興起，僅僅依賴個人完成發(fā)明創(chuàng)造已不能適應快節(jié)奏的科技發(fā)展，單位所提供的物質技術條件為發(fā)明人進行科研創(chuàng)新提供了重要的資源保障，提高了發(fā)明人創(chuàng)造發(fā)明的效率和成功率。因此，在科技發(fā)展進程中始終將職務發(fā)明所有權歸屬于發(fā)明人的法律規(guī)定已經不能順應時代發(fā)展的要求，也忽略了對單位利益的保護。在此情形下，美國通過判例法逐步確認了雇主工場權和雇主專利權，由此彌補了初始成文法規(guī)定的漏洞，并最終通過專利法和判例法共同建立了完善的職務發(fā)明所有權制度[13]。雇主工場權，通俗來說就是雇員通過利用雇主所有的時間、資金、材料、設備等物質技術條件來完成了自己的發(fā)明創(chuàng)造，只要這些物質技術條件為雇員的發(fā)明創(chuàng)造提供了重要幫助，無論該發(fā)明創(chuàng)造是職務發(fā)明或非職務發(fā)明，都可以通過運用公平原則來判定雇主能否獲得該發(fā)明創(chuàng)造的獨占實施權。這項規(guī)定與我國現(xiàn)行《專利法》第6條對職務發(fā)明進行界定的“主要利用”標準有相近的意思。雇主專利權，顧名思義就是由雇主獲得專利權，與雇主工場權不同。具體而言，就是雇主通過簽訂合同的方式專門雇傭雇員，雙方在合同中提前約定好由雇主提供一切物質技術條件，由雇員來完成特定的發(fā)明創(chuàng)造或者是解決特定的問題，雇員同意將發(fā)明創(chuàng)造的專利權轉讓給雇主享有，從而由雇主享有專利權的方式?？梢钥闯?，雇主工場權和雇主專利權分別通過“公平原則”和“意思自治原則”，在發(fā)明人優(yōu)先享有職務發(fā)明所有權的基礎上，為作為雇主的單位取得職務發(fā)明的所有權提供了可行之路，平衡了用人單位和發(fā)明人的權益配置，使美國職務發(fā)明的所有權規(guī)則幾近完善。關于財政資助發(fā)明，美國在進行了長時間的爭論和博弈后，從“國家主義”向“單位主義”轉型，由開始的“誰資助，誰擁有”原則更改為“誰發(fā)明，誰擁有”原則，出臺了以《拜杜法案》為核心的系列制度，按照和職務發(fā)明預先轉讓協(xié)議機制，實現(xiàn)了“非營利組織和企業(yè)可以選擇保留財政資助發(fā)明所有權，政府享有一定介入權”的制度效果[14]。

（二）法國職務發(fā)明權屬制度

與美國的“雇員優(yōu)先”相反，法國的職務發(fā)明制度在建立之初更傾向于保護用人單位的權益。單位通過簽訂勞動合同來雇傭發(fā)明人完成特定發(fā)明或者解決特定問題，并提供研究開發(fā)所需的物質技術條件。法國最初采取“執(zhí)行任務”標準作為唯一的職務發(fā)明界定標準，發(fā)明人只要是執(zhí)行勞動合同約定的任務或者是明確被授予的研發(fā)任務所形成的職務發(fā)明，其所有權歸屬于單位，發(fā)明人有權獲得相應的獎酬。但是，發(fā)明人在非執(zhí)行任務時完成的發(fā)明，就算利用了單位的物質技術條件，也不屬于職務發(fā)明。非職務發(fā)明的所有權歸屬根據(jù)單位與發(fā)明人之間有無合同約定來判斷，有約定則從其約定，無約定則非職務發(fā)明的所有權歸屬于發(fā)明人?！肮椭鲀?yōu)先”的職務發(fā)明所有權規(guī)則打擊了發(fā)明人創(chuàng)新的積極性，且關于非職務發(fā)明所有權的規(guī)定缺乏對利用單位何種物質技術條件的限定。因此，法國1992年在《法國知識產權法典》提出發(fā)明人利用了單位“獨有”的特殊物質和技術條件而產生的非職務發(fā)明，由單位依法享有所有權，若非單位“獨有”資源，則其所有權由發(fā)明人依法享有，以此減少單位通過其優(yōu)越地位而獲取發(fā)明人非職務發(fā)明的機會?？梢钥闯觯▏穆殑瞻l(fā)明所有權制度以雇主優(yōu)先為主導，通過對“利用物質技術條件”這一標準加以具體的規(guī)定，已經形成了相對成熟的理念，既激發(fā)了發(fā)明人的積極性和創(chuàng)造性，又保護了用人單位的利益，平衡了員工和用人單位的利益。

（三）日本職務發(fā)明權屬制度

日本最初的職務發(fā)明制度側重保護雇主的利益，規(guī)定職務發(fā)明的所有權歸屬于單位。后來修改為“雇員優(yōu)先”原則，將職務發(fā)明的原始權利歸屬于職務發(fā)明人，單位獲得職務發(fā)明的普通實施許可權，若單位通過合同約定等方式獲得職務發(fā)明所有權，則職務發(fā)明人享有“相當?shù)难a償金”請求權。2015年的日本專利法從根本上修改了職務發(fā)明制度，兼顧了單位和發(fā)明人的利益，規(guī)定單位和發(fā)明人可以事先通過合同約定作出意思表示從而原始取得職務發(fā)明所有權，若單位和發(fā)明人之間對職務發(fā)明的權利歸屬不存在事先的約定或規(guī)定，仍由發(fā)明人原始取得職務發(fā)明所有權?？梢钥闯?，日本通過專利法的不斷修改，逐漸完善了其職務發(fā)明權屬制度，從雇主優(yōu)先到雇員優(yōu)先再到目前較為折中的模式，既保護了雇主的利益，也保護了雇員的利益。關于國有科教事業(yè)單位的職務發(fā)明所有權歸屬，日本政府借鑒美國《拜杜法案》的成功經驗，頒布了《產業(yè)活力再生特別措施法》（1999）和《國立大學法人法》（2004），規(guī)定了國立大學的職務科研成果所有權歸大學，高校將獲得收益部分返還給發(fā)明人及其研究團隊，國立大學處置財政資助發(fā)明無需政府批準[15]?；谶@兩部法，日本真正完成了從“個人主義”向“單位主義”的轉型。01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47

（四）德國職務發(fā)明報告制度

德國最初在專利法中對職務發(fā)明的所有權歸屬作出了規(guī)定，由發(fā)明人對其所創(chuàng)造的職務發(fā)明享有所有權，并且單位和發(fā)明人不能通過簽訂合同等方式事先對職務發(fā)明的所有權歸屬進行約定。為了保護用人單位的合法權益，德國于1957年頒布了專門的《雇員發(fā)明法》。根據(jù)法律規(guī)定，職務發(fā)明人有義務及時以書面形式向所在單位報告詳細的發(fā)明創(chuàng)造過程和發(fā)明原理。發(fā)明人作出報告四個月內，單位可以主張其報告的發(fā)明為職務發(fā)明同時主張所有權，也可以自愿聲明放棄該項權利并承認該項發(fā)明為非職務發(fā)明。若單位逾期未對報告作出答復，則會被默認放棄了主張該發(fā)明是職務發(fā)明，而當作自由發(fā)明處理。2009年，德國修訂了該項規(guī)定，將單位逾期未作出答復則視為“默認放棄”修改為了“默認主張”，加強了對雇主利益的保護，同時賦予了發(fā)明人提出異議的權利。德國在對待財政資助發(fā)明方面，也是從最先執(zhí)行的是“個人主義”，通過修改《高校框架法》和《雇員發(fā)明法》，逐漸完成了財政資助發(fā)明權屬向“單位主義”的成功轉型。

（五）對我國的啟示

通過對上述各個典型國家關于職務發(fā)明權屬制度規(guī)定的梳理，可以借鑒其他國家對職務發(fā)明所有權規(guī)定的經驗，為我國完善職務發(fā)明所有權制度提供有益參考。

首先，美國將職務發(fā)明的所有權優(yōu)先歸屬于發(fā)明人，用人單位可依據(jù)所提供物質技術條件對發(fā)明的重要程度獲得獨占實施權，或者通過與發(fā)明人簽訂合同的方式取得發(fā)明人轉讓的職務發(fā)明所有權。這為我國探索將職務發(fā)明所有權優(yōu)先歸屬于發(fā)明人提供了指引，比如，關于對國家安全和社會重大利益無威脅的一般職務發(fā)明所有權可由發(fā)明人原始取得，發(fā)明人通過轉化相關職務發(fā)明而獲取的收益應當按一定比例返回給單位，且允許單位與發(fā)明人自行約定利益分配的比例。

其次，法國以“執(zhí)行職務”作為界定職務發(fā)明的唯一標準，將職務發(fā)明的所有權優(yōu)先歸屬于單位，并對發(fā)明人利用單位獨有資源完成非職務發(fā)明作出了由單位享有所有權的限制規(guī)定。我國也將“執(zhí)行職務”作為界定職務發(fā)明的標準之一，法國的經驗為我國取消極具爭議的“主要利用”標準提供了參考，同時，對利用單位資源完成發(fā)明創(chuàng)造的行為予以規(guī)范，可以減少發(fā)明人通過利用單位資源謀私利的概率。

最后，日本以“意思自治”原則為核心，允許單位與發(fā)明人通過合同約定職務發(fā)明所有權的原始歸屬;同時，德國通過發(fā)明人報告的形式決定職務發(fā)明所有權的歸屬，為單位與職務發(fā)明人磋商職務發(fā)明的所有權留有余地?？梢钥闯觯毡竞偷聡P于職務發(fā)明所有權歸屬的規(guī)定具有一定的靈活性，根據(jù)我國職務發(fā)明所有權制度的實際情況，借鑒日本的相關做法更為合適。目前，雖然我國《專利法》第6條規(guī)定了利用單位物質技術條件完成的發(fā)明創(chuàng)造可以由單位和發(fā)明人約定其所有權的歸屬，但該項規(guī)定并沒有明確到職務發(fā)明的所有權歸屬上，對此，我國可以作出進一步完善，明確提出職務發(fā)明的所有權可以由單位和發(fā)明人事先約定。

四、我國職務發(fā)明所有權制度的優(yōu)化路徑

（一）以“執(zhí)行職務”作為職務發(fā)明的唯一界定標準

目前，我國采用“執(zhí)行任務”和“主要利用”兩個標準來對職務發(fā)明進行界定，為解決第二類“主要利用”標準的規(guī)定較為籠統(tǒng)模糊，導致單位利益明顯優(yōu)先于個人利益，造成雙方之間利益分配不均的問題，建議取消“主要利用”標準，保留“執(zhí)行任務”作為唯一的界定標準。具體而言，一是修改《專利法》第6條，刪除“主要利用單位物質技術條件”這一構成要件。以當前我國推行的大型科研儀器設備共享政策為例，若一項重大成果的順利完成，發(fā)明人不僅僅是只利用了本單位的設備，還同時利用了其他單位開放共享的設備，如何分別判斷是“主要利用”還是“非主要利用”則更難準確把握。故以“執(zhí)行任務”作為核心標準來界定職務發(fā)明，可以促進我們在界定某項發(fā)明是否屬于職務發(fā)明時更加簡單、明晰，提高界定的準確性，從而降低職務發(fā)明權屬糾紛發(fā)生的可能性。二是建議通過制度規(guī)定或約定方式規(guī)范發(fā)明人利用單位資源情形。應當鼓勵單位通過規(guī)章制度或與發(fā)明人約定等形式，事先對發(fā)明人可利用單位物質技術條件的具體情形加以限定，以及明確發(fā)明人違規(guī)使用單位資源需要承擔的責任等，方可規(guī)避發(fā)明人利用單位資源為自身牟取利益從而侵犯單位合法財產權與不當?shù)美男袨椋档推髽I(yè)財產損失和國有資產流失的可能性。

（二）合理修改限制職務發(fā)明所有權改革的法律規(guī)定

在職務發(fā)明中，發(fā)明人與單位具有較為明確的分工，即單位提供資金、設備、場所、現(xiàn)有技術等物質技術條件，發(fā)明人則負責通過自己的智力勞動來創(chuàng)造發(fā)明。一項發(fā)明的誕生，實際上付出智力勞動的是發(fā)明人，為公共領域的信息增值的也是發(fā)明人，而并不是單位，將職務發(fā)明的所有權賦予給發(fā)明人無論于情還是于理都應得到支持。現(xiàn)行《專利法》第6條和《科技進步法》第32條皆為賦予發(fā)明人職務發(fā)明所有權的探索改革提供了法律依據(jù)。因此，建議取消《促進科技成果轉化法》第19條有關國有機構職務發(fā)明轉化“不變更權屬”的前置性規(guī)定，為發(fā)明人享有職務發(fā)明所有權提供條件。由此，職務發(fā)明的所有權便能夠通過簽訂協(xié)議等形式從單位轉移至發(fā)明人，發(fā)明人也就能自行對其所有的職務發(fā)明進行成果轉移轉化從而獲得相應的利益，最終將利益按協(xié)議的約定在單位與發(fā)明人之間分配即可。這樣既能提高成果轉化率，也能夠將單位對于國有資產流失的法律責任轉移到相應的發(fā)明人身上，而發(fā)明人承擔的責任通常為民事責任，與單位比較而言其面臨的法律風險相對較小。同時，當發(fā)明人擁有了職務發(fā)明的所有權之后，其推動成果的轉化動力也會相應地增強。

（三）分類處理具有國資屬性的職務發(fā)明所有權

一般來說，職務發(fā)明可能引發(fā)的國有資產流失問題主要包含兩種情形：其一，權利轉移不當造成國有資產流失。國有研究機構和高校等事業(yè)單位的職務發(fā)明和利用財政資金設立的項目所形成的職務發(fā)明，其所有權按規(guī)定應為國有資產，若單位未按照國資監(jiān)管的相關規(guī)定便與發(fā)明人進行所有權的轉移，屬于國有資產流失。其二，成果轉化不當造成國有資產流失。由于國有單位與發(fā)明人之間的職務發(fā)明所有權界定不清，從而使得單位與個人不敢、不愿或不能高效轉化職務發(fā)明成果，使其深陷“沉睡”困境而造成更大浪費，也是國有資產流失的另一表現(xiàn)[16]。職務發(fā)明的價值不能通過單位擁有了多少職務發(fā)明的數(shù)量來體現(xiàn)，而是應當通過對其進行轉移轉化而獲取的收益來實現(xiàn)。因此，將職務發(fā)明的所有權優(yōu)先歸屬于單位并不能直接發(fā)揮出其價值，按照國有資產的模式對其進行管理也束縛了其轉移轉化。從源頭來說，若為職務發(fā)明所有權破除國資管理的束縛，使其可以通過市場化模式自由運作，一是能從根本打消單位對國有資產流失的顧慮，二是能使職務發(fā)明的價值得以最大化實現(xiàn)，由此保障發(fā)明人的利益并激勵創(chuàng)新。01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47

前文已建議刪除《促進科技成果轉化法》第19條中對國有研究機構和高校職務發(fā)明“不變更權屬”的規(guī)定，為這類特殊主體將職務發(fā)明所有權賦予發(fā)明人從法律上清除障礙，降低國有研究機構和高校需要承擔第一類國有資產流失的法律風險。盡管現(xiàn)行《專利法》和《科技進步法》通過修訂都增加了允許單位將職務發(fā)明所有權賦予給發(fā)明人的法律規(guī)定，但是，屬于國有資產的職務發(fā)明所有權優(yōu)先歸屬于單位仍影響其轉移轉化效率，具有第二類國有資產流失的風險。因此，對屬于國有資產的職務發(fā)明所有權賦權應進行分類處理。首先，根據(jù)《賦權試點實施方案》的規(guī)定，“可能影響國家安全、國防安全、公共安全、經濟安全、社會穩(wěn)定等事關國家利益和重大社會公共利益”的職務發(fā)明不可將其所有權賦予職務發(fā)明人，此類職務發(fā)明所有權更適合由國家持有或是由單位代表國家持有，應當保留其國有資產屬性。對此可建立具體的“賦權成果負面清單”，保障國家利益和重大社會利益不受損害。其次，對除上述情形以外的職務發(fā)明所有權應當允許單位與發(fā)明人自行約定歸屬，如無約定，則優(yōu)先由發(fā)明人所有，避免國有資產的公有屬性束縛了職務發(fā)明轉移轉化?；诖?，建議強化意思自治原則，明確單位與發(fā)明人作為平等的民事主體，兩者可以通過訂立合同等方式，對不涉及國家利益或社會重大利益的這類職務發(fā)明所有權歸屬進行約定，如無約定則由發(fā)明人當然享有這類職務發(fā)明的所有權。一方面，TRIPs協(xié)議指出，知識產權是具有私權屬性的財產權，這與我國當下尚屬于國有資產的職務發(fā)明具有公有屬性產生沖突，但職務發(fā)明歸根結底屬于知識產權，具有私權屬性，適用意思自治原則也不無依據(jù);另一方面，在不影響國家利益和重大社會利益的前提下，由發(fā)明人當然享有職務發(fā)明的所有權，可以免受繁瑣的國有資產管理限制，還可以為職務發(fā)明通過市場化路徑自由地實現(xiàn)其自身價值提供依據(jù)。

結 ?語

當前，我國正在加快建設科技創(chuàng)新型國家，發(fā)明創(chuàng)造在這過程中有著不可忽視的重要性，是推動科技創(chuàng)新和自主創(chuàng)新最強大的動力，而在所有的發(fā)明創(chuàng)造中，職務發(fā)明的轉化率往往更為重要。但是，我國現(xiàn)階段關于職務發(fā)明所有權的法律規(guī)定以及對其探索改革的相關政策，仍然體現(xiàn)出對發(fā)明人的保護有所欠缺。職務發(fā)明所有權制度的優(yōu)化應當將職務發(fā)明人納入充分考慮中，秉持促進科研人員積極創(chuàng)新的原則，其根本目標是解決我國科技成果轉化率低的問題。因此，用管理國有資產的做法來管理職務發(fā)明成果，很難實現(xiàn)提高科技成果轉化率的目的，也不可避免地使職務發(fā)明所有權的賦權改革在具有重大意義的同時又承擔了一定的風險?？傊?，職務發(fā)明所有權制度需要充分結合現(xiàn)實因素進行優(yōu)化，需要充分考慮如何化解“促進成果轉化和保護單位利益”兩者之間的沖突和實現(xiàn)單位和發(fā)明人兩者之間的利益平衡，還需要充分引入意思自治原則為賦權改革注入新能量，由此打造出切實可行的優(yōu)化路徑。

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Legal Dilemma and Improvement of Service Invention Ownership System

Su Ping， Yang Jun

（Chongqing Intellectual Property School， Chongqing University of Technology， Chongqing 400054， China）01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47

Abstract： According to China's relevant laws and regulations， the ownership of service invention should belong to the employer. In recent years， China has successively issued a series of policy documents， proposing to explore giving researchers the ownership of service invention. At the same time， the ownership system of service invention in China has also initiated a reform. However， there are still some legal problems in the current reform of China's service invention ownership system， mainly because the definition standard of service invention is not clear， there is a conflict of applicable legal basis in the ownership reform， and it is bound by the management of state-owned assets. In order to solve the problems existing in the current reform of service invention ownership system in China as soon as possible， we should take "performing duties" as the only standard for defining service inventions， reasonably modify the legal provisions restricting the reform of the ownership of service inventions， and classify the ownership of service inventions with the attribute of state-owned assets， so as to fully and effectively stimulate and mobilize the initiative and enthusiasm of both units and inventors for innovation， and finally realize the purpose of promoting the construction of scientific and technological innovation in China.

Keywords： service invention; ownership of rights; state-owned assets management01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47