企業(yè)、市場還是社會？*
—— 法律如何回應技術(shù)系統(tǒng)

胡 凌

引子：當法律遇見技術(shù)系統(tǒng)

2020年9月，一篇《外賣騎手，困在系統(tǒng)里》[1]引發(fā)了社會對以外賣騎手、網(wǎng)約車司機等為代表的新就業(yè)形態(tài)勞動群體的廣泛關(guān)注，并在大約一年后催生了人力資源社會保障部等八部委共同發(fā)布的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》（下文簡稱《指導意見》），要求切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益，促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。值得注意的是，該文特別強調(diào)了算法作為一種技術(shù)系統(tǒng)和權(quán)力對控制外賣騎手勞動過程的重要性，[2]由此也引發(fā)關(guān)于規(guī)制算法的討論。[3]

技術(shù)系統(tǒng)和勞動的關(guān)系某種程度上可還原為技術(shù)系統(tǒng)的一般性問題，技術(shù)哲學往往關(guān)注技術(shù)的風險、安全、效率、責任、公平等抽象倫理維度[4]，而對社會科學而言，理解系統(tǒng)運行的內(nèi)在機制以及利益相關(guān)者的行為動機可能更為關(guān)鍵。一套成熟的技術(shù)系統(tǒng)可能僅表現(xiàn)為微觀層面的產(chǎn)品，對社會成員整體行為和預期影響不大；但也可能通過技術(shù)的網(wǎng)絡化傳播在宏觀層面上改變社會主體之間的關(guān)系，無論是社會關(guān)系還是生產(chǎn)關(guān)系。在后者意義上，作為上層建筑的法律和公共政策也會逐漸介入，針對技術(shù)系統(tǒng)帶來的新問題進行回應、調(diào)適和改變，最終引導技術(shù)系統(tǒng)的發(fā)展方向。以互聯(lián)網(wǎng)為典型的通用信息技術(shù)就是這樣一種超越單純技術(shù)應用的系統(tǒng)，它圍繞信息的生產(chǎn)、傳播、使用展開，依托創(chuàng)生性和開放平臺模式將社會中各類零散生產(chǎn)要素吸納到平臺上重新組合匹配，由此改變了生產(chǎn)要素和傳統(tǒng)生產(chǎn)組織的關(guān)系，從而直接或間接地改變相關(guān)法律關(guān)系。新就業(yè)形態(tài)（或零工經(jīng)濟）作為數(shù)字經(jīng)濟的最新形態(tài)，能夠較為完整地展示出法律一直以來如何回應技術(shù)系統(tǒng)在演進過程中出現(xiàn)的諸多問題。

盡管數(shù)字經(jīng)濟從一開始就依托于各類勞動（及其成果）的重新整合，但只有在從線上內(nèi)容服務轉(zhuǎn)向線下人力勞務后，通過軟件平臺的靈活勞動用工才成為社會關(guān)注的焦點。不同學科在不同意義上使用這一概念：在傳播政治經(jīng)濟學脈絡下，“勞動”被更加泛化地使用（“數(shù)字勞動”從字面上看含義并不清晰），可以指涉產(chǎn)生于特定生產(chǎn)關(guān)系中的任何行為，因此涵蓋了廣告點擊和游戲這樣的活動[5]；類似地，經(jīng)濟學將人力資本和其他產(chǎn)生價值的要素放在一個框架內(nèi)分析，諸如作為勞動的數(shù)據(jù)，更像是一種修辭[6]。法律和公共政策視角更加關(guān)注社會常識和既有法律認知，即在整體上通過形式標準對某種活動是否屬于法律保護的勞動形態(tài)進行確認（即締結(jié)勞動合同而形成的勞動關(guān)系），并在邊際上通過實質(zhì)標準在個案中事后加強救濟和補償（即“從屬性”標準），將討論對象的范圍縮小很多。但無論是形式標準還是實質(zhì)標準，在現(xiàn)實中都在不斷遭遇沖擊。例如，從形式看，在邏輯上很難把一個UP主和滴滴司機區(qū)分開，盡管后者更接近于我們對勞動的認知（因為存在著相關(guān)行業(yè)），但兩者通過軟件平臺進行碎片化的價值生產(chǎn)方式?jīng)]有根本區(qū)別，且兩者與平臺訂立的都是用戶使用協(xié)議而非勞動合同[7]；從實質(zhì)看，從屬性也并非確定勞動關(guān)系的唯一核心要件，一些職業(yè)達到了從屬性標準（如公務員）卻沒有得到勞動法的充分平等保護[8]，事后認定勞動關(guān)系無非是法院在個案中幫助特定勞動者獲取更多權(quán)益而已。這些張力和邏輯沖突表明針對像勞動這樣的經(jīng)濟社會問題，可能不存在一個一勞永逸的問題解決方案，而是需要從技術(shù)系統(tǒng)的不同維度展開觀察。

本文不擬重復法學界關(guān)于新就業(yè)形態(tài)勞動保護的既有研究，而是希望以此為對象切入，具體思考法律因何以及如何回應技術(shù)系統(tǒng)。從勞動問題切入是因為，首先，傳統(tǒng)網(wǎng)絡法的核心問題一直在于確認數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)方式合法性并解決新舊利益沖突，更多關(guān)注生產(chǎn)過程，而隨著數(shù)字經(jīng)濟在國民生產(chǎn)中的比重增加，下一個階段的目標應當更加明確地關(guān)注分配；其次，數(shù)字平臺重塑了市場和社會，兩者相互深入嵌套在一起，新就業(yè)形態(tài)勞動能夠幫我們理解市場和社會解決同一問題的不同邏輯；第三，在法律介入技術(shù)系統(tǒng)的同時，后者也在改變前者，根本性的改變并非是諸如互聯(lián)網(wǎng)法院之類法律服務組織形式上的變化，而是法律需要根據(jù)何種對技術(shù)系統(tǒng)的想象來調(diào)整自身，如果法律不能及時調(diào)適解決諸如靈活用工的新問題，其他更有效的治理方案就會被采用。

在正式討論法律如何回應技術(shù)系統(tǒng)之前，首先還需要理解信息技術(shù)系統(tǒng)如何演變?yōu)槌墒斓纳a(chǎn)方式。技術(shù)系統(tǒng)為論證其優(yōu)于傳統(tǒng)生產(chǎn)方式的正當性不斷開發(fā)出不同的意識形態(tài)話術(shù)，試圖引導法律為其提供特別保護。首先，技術(shù)系統(tǒng)希望法律僅僅將自己看成是獨立且中立的工具性客體（硬件或軟件），因此可以和使用者、生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)背景等社會性要素相分離，不承擔雇主或管理責任。其次，即使技術(shù)工具與使用者存在法律關(guān)系，也只是單一的軟件使用或接受服務的關(guān)系，可以通過達成合意的合同來進行事先約束。第三，在這一松散的法律形式背后，技術(shù)系統(tǒng)可以通過追蹤生產(chǎn)要素的行為，控制連接和交易網(wǎng)絡，創(chuàng)設新需求，并使要素活動實現(xiàn)其設定的生產(chǎn)目標，從而持續(xù)地獲利而不需要承擔更加直接的生產(chǎn)責任。最后，即使被要求對其行為承擔責任，技術(shù)系統(tǒng)也希望將責任對象特定化（例如自動化的算法），從而與生產(chǎn)方式的潛在作用切割開來。[9]

上述說辭往往具有很強的說服力，能夠幫助掩蓋技術(shù)系統(tǒng)作為一整套生產(chǎn)方式的實質(zhì)，但現(xiàn)實中的實踐往往相反。首先，通過商品化過程將各類生產(chǎn)要素納入虛擬世界，開發(fā)出免費的商業(yè)模式，這為之后大眾為平臺免費生產(chǎn)奠定了基礎(chǔ)。其次，技術(shù)系統(tǒng)并非是想象中的中立統(tǒng)一的技術(shù)設施，而是由若干具有自身利益的數(shù)字平臺構(gòu)成的相互競爭的市場，每一個平臺本身也構(gòu)成了帶有權(quán)力邊界的市場/社會，并通過“架構(gòu)”這樣的空間利益建構(gòu)從開放走向封閉。[10]第三，技術(shù)系統(tǒng)的發(fā)展壯大離不開傳統(tǒng)生產(chǎn)組織和網(wǎng)絡：早期的技術(shù)系統(tǒng)通過“非法興起”以低成本從傳統(tǒng)行業(yè)中獲得原初生產(chǎn)資料；分享經(jīng)濟實際上是利用了傳統(tǒng)社會網(wǎng)絡提供的安全保障才得以持續(xù)，因此更像是“搭便車”而非單純地有效利用了“閑置”資源；數(shù)字平臺源源不斷將傳統(tǒng)網(wǎng)絡吸納進貌似中立的技術(shù)網(wǎng)絡，卻轉(zhuǎn)而否認其優(yōu)勢，認為自己才代表了先進生產(chǎn)力和創(chuàng)新性，拒絕回饋傳統(tǒng)網(wǎng)絡實現(xiàn)共贏。從這個意義上說，技術(shù)系統(tǒng)實際上試圖按照其意愿重構(gòu)市場與社會，因此有必要以市場和社會的雙重視角審視這一經(jīng)濟過程。

技術(shù)系統(tǒng)的實質(zhì)是一套生產(chǎn)方式

市場要素如何安全流動

如前所述，作為新型生產(chǎn)方式的技術(shù)系統(tǒng)形成一個市場機制為導向的開放平臺，但這個市場被平臺通過各種方式加強管理和控制，逐漸走向封閉。最初這個市場的形態(tài)是某種單一服務市場，但隨著雙邊市場和網(wǎng)絡交叉外部性模式的發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)門戶都逐漸轉(zhuǎn)向了平臺。依托平臺興起的市場首先面臨著以充足高質(zhì)量生產(chǎn)資料吸引用戶流量的問題，這通過“非法興起”以低成本方式獲取未經(jīng)授權(quán)或侵權(quán)作品而實現(xiàn)，一旦眾多用戶被免費內(nèi)容或服務吸引，他們本身就可以慢慢成為內(nèi)容生產(chǎn)者或服務提供者，形成交易合作網(wǎng)絡，進而實現(xiàn)從生產(chǎn)到消費的快速經(jīng)濟循環(huán)。在這一階段，互聯(lián)網(wǎng)開始通過所謂“流動性”獲利，這種流動性具有雙重含義，一是通過將非數(shù)字化內(nèi)容數(shù)字化，二是將大眾的時間和空間碎片化，他們把不同的時間精力投入不同的服務過程，由算法進行整合匹配，而不需要全程參與。伴隨分享經(jīng)濟興起，虛擬空間中信息內(nèi)容要素的流動也延伸到人力和物理要素的分割與流動，騎手、網(wǎng)約車和零工提供勞務的行為既是物理空間中的流動，也是在勞動分散碎片化的意義上流動。

低成本的流動性無疑為數(shù)字經(jīng)濟帶來了價值，此種價值除了來自平臺支配的規(guī)?；退槠瘎趧佣纬傻氖Ｓ鄡r值總和，也來自精確匹配和定向推送帶來的高效，促成了經(jīng)濟的加速循環(huán)，這也是新生產(chǎn)方式聲稱自己有能力提高生產(chǎn)力的合法性所在。隨著規(guī)模的不斷擴大，大型數(shù)字平臺開始試圖降低流動性。其潛在理由是，首先，流動性允許生產(chǎn)要素從不同的平臺上獲利，但是大型平臺希望將生產(chǎn)者和消費者的時間全部留在同一個平臺上，排他地為平臺進行生產(chǎn)，也就是通常意義上的壟斷；由此在數(shù)字經(jīng)濟中出現(xiàn)了廣泛的“二選一”（電商平臺）和競業(yè)限制條款（直播平臺）。其次，從市場正常運作角度看，為了使要素能夠更加安全有序地流動，減少潛在的欺詐、假貨、刷單、黑灰產(chǎn)等擾亂市場秩序的行為，需要對市場參與者的可信程度、交易過程的安全性進行監(jiān)控和管理，這就催生了若干以信息功能為導向的數(shù)字基礎(chǔ)設施，例如身份認證、匹配連接、聲譽評分、第三方支付、物流、行為監(jiān)管、糾紛解決等。[11]這些機制目的在于為要素交易和勞動提供穩(wěn)定預期，增加使用該平臺服務的時間，實際上也形成了一套全新的勞動基礎(chǔ)設施。

在傳統(tǒng)線下市場中，我們需要法律對財產(chǎn)和合同進行一般性規(guī)定、市場主體登記管理、法院解決糾紛、交易所提供專業(yè)交易服務、金融機構(gòu)提供資金、郵政和物流運輸、監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)法等必需的基礎(chǔ)設施，這些設施幫助降低了交易成本，同時確保了交易安全、市場秩序和未來交易意愿。在數(shù)字平臺上，這些基礎(chǔ)設施服務開始由私人平臺提供，提升交易的規(guī)模和效率，而且越來越傾向于自動化。由于大量數(shù)據(jù)由人類生產(chǎn)者和消費者產(chǎn)生，人工智能通過數(shù)據(jù)分析和模式學習能更快速地改進這些基礎(chǔ)設施，例如刷臉認證、自動匹配和評分、自動支付并通過無人物流寄送等等。從這個意義上說，新就業(yè)形態(tài)的勞動在不斷地為智能機器提供作為原始生產(chǎn)資料的元數(shù)據(jù)。

數(shù)字市場在這個意義上就具備了兩面性：一方面通過私人平臺不斷地將生產(chǎn)要素數(shù)字化，推動了經(jīng)濟和社會數(shù)字化進程，并建立了標準化的數(shù)字基礎(chǔ)設施，有助于在特定行業(yè)和地域范圍內(nèi)的要素有序流動和聯(lián)通，通過組織生產(chǎn)的方式把蛋糕做大，形成了半封閉的生產(chǎn)秩序；另一方面，隨著平臺競爭的加劇，基礎(chǔ)設施會幫助形成某種反流動機制，特別是像定價、匹配和聲譽機制越來越接近于企業(yè)內(nèi)部的勞動管理制度，同時，僅僅以效率為導向的流動性對市場、社會和勞動者都產(chǎn)生了較大的負外部性。例如，基礎(chǔ)設施雖然可以穩(wěn)定生產(chǎn)，卻提升了創(chuàng)業(yè)合規(guī)成本，使無法搭建基礎(chǔ)設施的中小平臺流量逐漸匯集至大平臺，促成了市場集中；效率導向的算法必然傾向于給花費更多時間工作的勞動者派單，從而將越來越多的人變成全職工作者；勞動者需要自行擔負在服務或交易過程中遭遇的風險或生產(chǎn)工具成本，輕資產(chǎn)的用工平臺較少承擔；趨向封閉的“架構(gòu)”通過大量不正當競爭糾紛維護系統(tǒng)的法律邊界，逐漸將市場及其生產(chǎn)要素變成平臺企業(yè)可以任意支配的私人財產(chǎn)，盡管形式上仍然在強調(diào)勞動者的自主性和用戶格式合同的知情同意。

因此，數(shù)字基礎(chǔ)設施和要素流動性實際上是一枚硬幣的兩面：數(shù)字經(jīng)濟需要不斷地將尚未數(shù)字化的無序資源進行數(shù)字化，納入平臺生產(chǎn)機制，隨著生產(chǎn)要素增多，需要平臺作為市場管理者介入開發(fā)基礎(chǔ)設施進行監(jiān)管和控制。數(shù)字市場的意識形態(tài)不斷地將數(shù)字經(jīng)濟包裝成可以在真空中存在的可習得的創(chuàng)新事業(yè)，似乎只要投入足夠資本，創(chuàng)新就會源源不斷得到孵化。

這種意識形態(tài)產(chǎn)生了兩方面的謬誤。一是以技術(shù)系統(tǒng)為表現(xiàn)形式的創(chuàng)新無法單獨存活，它需要依賴有效的市場運作和秩序，但沒有任何市場能夠自發(fā)地形成秩序，而是需要外力介入搭建公共基礎(chǔ)服務，進行制度建設。在傳統(tǒng)市場中，眾多市場要素一直受到國家的監(jiān)管，如勞動力、價格、金融體系、知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)、競爭秩序和壟斷、銀行系統(tǒng)和征信等，才使市場得以有效運行和擴展。[12]而在數(shù)字市場中，平臺在一定程度上扮演了公共機構(gòu)角色，它不僅僅是法律意義上的“私權(quán)力”，而且是影響大規(guī)模市場要素活動的綜合性力量，并要求國家法律為其利益服務。

國家為數(shù)字經(jīng)濟提供了基礎(chǔ)設施和運營支持

二是意識形態(tài)將數(shù)字化創(chuàng)新與壟斷全部歸結(jié)為數(shù)字平臺的努力經(jīng)營和激烈的競爭，但事實上是國家為數(shù)字經(jīng)濟提供了不斷升級的基礎(chǔ)設施和運營支持，例如淘寶村依賴于無處不在的電信基站，第三方支付依賴于國家的金融牌照許可，認證功能依賴于國家提供統(tǒng)一的可信身份認證，甚至靈活勞動模式本身也依托于現(xiàn)有的社會保障機制和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)才得以存續(xù)。

在理解了數(shù)字市場以如此邏輯運作后，我們看到的諸多涉及技術(shù)系統(tǒng)的法律問題基本上就是在這個要素有序流動的框架下發(fā)生的。法律和公共政策實際上有不同層面的介入方式，下一節(jié)將主要側(cè)重企業(yè)和市場兩個維度。

數(shù)字平臺不只具有企業(yè)面向，也構(gòu)成了一個市場

法律介入從哪里入手合適？

面對一個技術(shù)系統(tǒng)，法律首先需要判斷的是它究竟是一種獨立的技術(shù)工具和客體，還是一整套生產(chǎn)方式。[13]如果是生產(chǎn)方式，我們已經(jīng)看到社會在接受這套生產(chǎn)方式以及控制模式合法性的基礎(chǔ)上逐漸在生產(chǎn)過程中嵌入細化的行為規(guī)范，這意味著立法者的承認。[14]這一過程的后果是，在國家主權(quán)進入賽博空間的同時，法律也傾向于將其視為平臺企業(yè)主導的空間，而非多方利益主體參與的市場和社會過程；一方面逐漸增加企業(yè)整體上的主體責任，另一方面也強化了對企業(yè)塑造的架構(gòu)空間進行財產(chǎn)權(quán)保護，為數(shù)字基礎(chǔ)設施提供支持。至少在2020年以前，可以看到大型數(shù)字企業(yè)的領(lǐng)地不斷延伸，相當多的公共政策（如互聯(lián)網(wǎng)+）都有利于這一趨勢，最終形成了目前看到的數(shù)字生產(chǎn)的基本秩序（大型平臺擴張和自我管理），以及在邊際上的失序（因“非法興起”而持續(xù)出現(xiàn)的不正當競爭）。

在這套生產(chǎn)秩序之中，新的法律規(guī)范在財產(chǎn)、版權(quán)、隱私、勞動、競爭、壟斷、犯罪、貿(mào)易等領(lǐng)域以一般法和特別法的方式不斷出現(xiàn)，隨著技術(shù)系統(tǒng)的擴展而擴展。這些規(guī)范要么反映技術(shù)系統(tǒng)中社會主體出現(xiàn)的新型行為，要么回應平臺企業(yè)有關(guān)架構(gòu)空間利益的保護需求，孤立靜態(tài)地看待社會主體的權(quán)利義務，而較少直接從生產(chǎn)方式的動態(tài)角度看問題，因此只能就事論事，并看起來像是法律教義在語義上的不斷解釋而已。例如，在對靈活用工的討論中，法學研究關(guān)注的問題往往是如何合理設定勞動關(guān)系的標準，或者如何從企業(yè)角度增加對勞動者的補償（要求增加休息時間、提升管理水平等），但看不到現(xiàn)實的變化永遠在突破既有規(guī)范。又例如，如果不捅破生產(chǎn)方式的面紗，就只能看到內(nèi)容、數(shù)據(jù)、軟件甚至硬件物品都逐漸從商品變成只能在特定架構(gòu)中使用的服務，買賣合同也轉(zhuǎn)向了使用和許可合同，壓縮用戶在賽博空間中的自主性。

但問題在于，數(shù)字平臺不只具有企業(yè)面向，也構(gòu)成了一個市場。研究很早就發(fā)現(xiàn)，數(shù)字平臺兼具企業(yè)和市場的二重性，不同的視角帶來了不同的法律政策。[15]例如，長期以來的數(shù)字平臺監(jiān)管思路是將其單純視為企業(yè)進行管理，并賦予屬地性的行政義務。按照這一思路，平臺的發(fā)生是應對生產(chǎn)要素流動性而產(chǎn)生，并在一定范圍內(nèi)有利于生產(chǎn)要素的有序生產(chǎn)，這一過程通過平臺行使管理權(quán)和生產(chǎn)組織過程而實現(xiàn)，因此更接近于控制整個生產(chǎn)過程的企業(yè)，如果法律相對滯后，數(shù)字平臺就會自主搭建基礎(chǔ)設施。這導致特別是大型平臺認為合規(guī)的自我監(jiān)管要優(yōu)于政府直接監(jiān)管，由此催生出某種抽象的架構(gòu)權(quán)益，將平臺創(chuàng)造的生態(tài)系統(tǒng)視為僅由平臺企業(yè)控制的空間，最終落腳在企業(yè)整體利益的保護。然而一旦認清技術(shù)系統(tǒng)的生產(chǎn)性實質(zhì)，從一個更加系統(tǒng)的角度看問題，就會發(fā)現(xiàn)法律需要約束的不僅僅是企業(yè)，還有市場；不僅僅是特定平臺形成的封閉市場，也需要關(guān)注由不同平臺構(gòu)成的更大范圍的統(tǒng)一市場。平臺僅僅代表了一種雙邊市場模式，而非特定企業(yè)本身，因此涵蓋了各類生產(chǎn)要素使用該平臺服務而形成的若干關(guān)系。[16]大型平臺形成的反流動機制并不利于統(tǒng)一市場的實現(xiàn)和要素充分競爭，有必要超越單純企業(yè)的思路，嘗試以市場機制為對象對技術(shù)系統(tǒng)進行討論。

一旦從市場的角度思考，會發(fā)現(xiàn)當下的法律和政策事實上是按照這一思路緩慢推進的。首先，數(shù)字市場中的不正當競爭行為因初創(chuàng)企業(yè)對生產(chǎn)資料的內(nèi)在要求而不斷變化和增多，依靠《反不正當競爭法》第二條的原則性條款通過司法力量在邊際上加以解決遠遠不夠，有限的司法能力無法形成統(tǒng)一有效威懾，只能靠行政力量進行專項整治。[17]其次，直到2020年下半年國家才開始系統(tǒng)關(guān)注特別是數(shù)字經(jīng)濟中資本無序擴張的問題，但國家更加關(guān)注的是涉及其中的金融權(quán)力問題（例如對螞蟻公司的處罰）和媒體權(quán)力問題（例如加強文藝評論工作和整頓文娛領(lǐng)域），而非一般性的濫用市場支配地位。即使就已經(jīng)公布的相關(guān)行政處罰決定來看，也都針對的是單一市場而非雙邊市場（如電商二選一、游戲直播或音樂公司并購），由此回避了多邊市場交叉外部性的復雜理論和認定問題。最后，無論是競爭法還是反壟斷法的司法實踐，也都傾向于從一個整體層面觀察數(shù)字經(jīng)濟，即平臺與其他平臺或服務提供者在單一服務上構(gòu)成競爭關(guān)系，共同屬于同一個市場。但流行的意識形態(tài)話術(shù)策略仍然是，需要減輕自身責任的時候，平臺就是技術(shù)中立的軟件工具；需要國家提供保護或減少干預的時候，平臺就變成了企業(yè)的架構(gòu)權(quán)益和自主經(jīng)營問題；需要吸引市場要素的時候，平臺又成了公共基礎(chǔ)設施。話術(shù)的轉(zhuǎn)換無助于形成對數(shù)字平臺的完整認識。

針對統(tǒng)一數(shù)字市場的監(jiān)管思路應當跳出以平臺企業(yè)為中心的傳統(tǒng)監(jiān)管，這既能避免公共權(quán)力干預企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的問題，也可以更好地理順生產(chǎn)要素和平臺的關(guān)系。按照這一思路，解決新形態(tài)就業(yè)勞動問題就不能僅僅糾結(jié)于勞動形態(tài)的法律性質(zhì)，而是需要從整個市場運作的邏輯思考如何能更加充分地發(fā)揮市場機制作用，[18]著重于要素的流動和生產(chǎn)面向，在確保要素安全有序流動的前提下擴大市場范圍，增加更多的交易合作機會，這是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的原初動力，也是持續(xù)把蛋糕做大的動力，而逐漸走向封閉的數(shù)字平臺背離了這一特征。

以市場為中心的思路可以有幾種法律和政策路徑選擇。第一種是集中于要素的個體層面的賦權(quán)，例如，要么賦予個人對個人信息的財產(chǎn)權(quán)利或者可攜帶權(quán)，或允許個人用戶授權(quán)第三方主體進行搬運；要么由平臺企業(yè)承擔整體上擬制的數(shù)據(jù)信托義務。其問題在于：（1）個人信息的范圍事實上并不大，無論是財產(chǎn)權(quán)或者可攜帶權(quán)都無法涵蓋用戶通過賬戶生產(chǎn)的經(jīng)過去標識化或匿名化處理的信息，因此效果有限；（2）無論是用戶借此用財產(chǎn)權(quán)和平臺討價還價，還是允許第三方抓取用戶信息都容易破壞現(xiàn)有的生產(chǎn)秩序，形成反公地悲??；（3）即使可轉(zhuǎn)移的數(shù)據(jù)要素具有一定規(guī)模，在市場結(jié)構(gòu)上也可能并不利于中小平臺企業(yè)，因為其缺乏控制要素的基礎(chǔ)設施服務，從而造成數(shù)據(jù)進一步集中；（4）數(shù)據(jù)信托主體過于寬泛，且忠實義務中的利益沖突禁止規(guī)則和義務沖突禁止規(guī)則無法適用于消費者免費的雙邊市場，從而無法解決互聯(lián)網(wǎng)平臺的利益沖突問題。[19]

第二種是通過國家力量推動生產(chǎn)要素的公共供給，吸引社會資源。例如，通過國企和地方政府提供公共數(shù)據(jù)，引導與私人平臺的數(shù)據(jù)交易；或者向特定數(shù)據(jù)資源征稅，強制開發(fā)或流轉(zhuǎn)。但問題在于這種機制究竟能否持續(xù)撬動社會數(shù)據(jù)資源，以及數(shù)據(jù)價格形成機制等問題還有待觀察。

第三種是從市場角度對企業(yè)不正當競爭行為進行約束，例如禁止二選一、版權(quán)獨家協(xié)議或平臺知我優(yōu)待，降低勞動者對平臺的依賴程度和跨平臺流動成本。最后一種是強化數(shù)字基礎(chǔ)設施，推動互聯(lián)互通和公共性，特別是在不同平臺市場之間延伸基礎(chǔ)設施服務，包括身份認證、第三方支付、征信數(shù)據(jù)和勞動評價數(shù)據(jù)等的貫通、共享和標準化，便于要素流動而非割裂。在數(shù)字經(jīng)濟時代，相當多的社會主體可能都不斷面臨跨平臺流動和工作的問題，因此從勞動保障角度看，需要平臺之間最低限度的勞動數(shù)據(jù)的記錄和共享，從而加強對勞動者的認證和保護。

《指導意見》對二次分配進行了多維度的要求

結(jié)語：重新思考市場與社會的關(guān)聯(lián)

上文主要從法律關(guān)注的經(jīng)濟效率、生產(chǎn)組織、風險分擔等問題對技術(shù)系統(tǒng)進行了探討，主要思路是，如果有效市場是建構(gòu)起來的，那么數(shù)字市場中的流動性勞動需要公共權(quán)力加強何種保障和制度供給。雖然圍繞公共性展開的市場邏輯（如基礎(chǔ)設施和公共資源共享）在一定程度上可以幫助增加新就業(yè)形態(tài)勞動者的收入，但同時也需要二次分配進行補充?！吨笇б庖姟穼Υ诉M行了多維度的要求，例如，落實公平就業(yè)制度，消除就業(yè)歧視；健全最低工資和支付保障制度，推動將不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者納入制度保障范圍；完善休息制度，推動行業(yè)明確勞動定員定額標準，科學確定勞動者工作量和勞動強度；健全并落實勞動安全衛(wèi)生責任制，嚴格執(zhí)行國家勞動安全衛(wèi)生保護標準；完善基本養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險相關(guān)政策；強化職業(yè)傷害保障，組織開展平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點；等等。

單純以效率為導向的生產(chǎn)要素匹配，不僅忽視了勞動者本身的權(quán)益保障，也陷入了市場貌似在真空中運行的迷思。不能單純以市場的方式解決市場問題，因為它同時也是社會問題，需要在市場與社會關(guān)系的更大視角下思考。例如，《指導意見》還規(guī)定，積極為各類新就業(yè)形態(tài)勞動者提供個性化職業(yè)介紹、職業(yè)指導、創(chuàng)業(yè)培訓等服務；優(yōu)化社會保險經(jīng)辦，探索適合新就業(yè)形態(tài)的社會保險經(jīng)辦服務模式；建立適合新就業(yè)形態(tài)勞動者的職業(yè)技能培訓模式，保障其平等享有培訓的權(quán)利；加快城市綜合服務網(wǎng)點建設，推動在新就業(yè)形態(tài)勞動者集中居住區(qū)、商業(yè)區(qū)設置臨時休息場所；保障符合條件的新就業(yè)形態(tài)勞動者子女在常住地平等接受義務教育的權(quán)利；推動公共文體設施向勞動者免費或低收費開放，豐富公共文化產(chǎn)品和服務供給；等等。

一個真正開放的技術(shù)系統(tǒng)是一個相互連通的生產(chǎn)和分配系統(tǒng)，它能夠改變生產(chǎn)方式，既涉及管理權(quán)力、生產(chǎn)工具、空間、生產(chǎn)關(guān)系、生產(chǎn)過程，也涉及技術(shù)標準、基礎(chǔ)設施、要素流動，安全和秩序等問題。數(shù)字化勞動是一種特殊的生產(chǎn)要素，它能夠充分體現(xiàn)出數(shù)字市場以效率為導向的經(jīng)濟模式，本文以此為例著重分析了法律如何介入技術(shù)系統(tǒng)的話語、思路和經(jīng)驗（技術(shù)客體-企業(yè)-市場-社會）。把作為生產(chǎn)方式的技術(shù)系統(tǒng)看成是一個統(tǒng)一而非由不同平臺企業(yè)割裂的市場，可以從強化基礎(chǔ)設施的角度思考市場機制如何健全，如果仍然存在分配意義上的缺陷，還需要通過社會機制加以分擔和補充。

注釋：

[1] 賴祐萱：《外賣騎手，困在系統(tǒng)里》，“人物”微信公眾號，2020年9月8日。

[2] 近年來的社會學研究也關(guān)注這一點，如陳龍：《“數(shù)字控制”下的勞動秩序——外賣騎手的勞動控制研究》，載《社會學研究》2020年第6期。

[3] 《指導意見》規(guī)定，督促企業(yè)制定修訂平臺進入退出、訂單分配、計件單價、抽成比例、報酬構(gòu)成及支付、工作時間、獎懲等直接涉及勞動者權(quán)益的制度規(guī)則和平臺算法，充分聽取工會或勞動者代表的意見建議，將結(jié)果公示并告知勞動者。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定（征求意見稿）》也規(guī)定，算法推薦服務提供者向勞動者提供工作調(diào)度服務的，應當建立完善平臺訂單分配、報酬構(gòu)成及支付、工作時間、獎懲等相關(guān)算法，履行勞動者權(quán)益保障義務。

[4] 集中參見阿明·格倫瓦爾德主編：《技術(shù)倫理學手冊》，吳寧譯，社會科學文獻出版社2017年版，第27～34頁。

[5] 蔡潤芳：《平臺資本主義的壟斷與剝削邏輯——論游戲產(chǎn)業(yè)的“平臺化”與玩工的“勞動化”》，載《新聞界》2018年第2期。

[6] Imanol Arrieta Ibarra et al.,“Should We Treat Data as Labor? Moving Beyond‘Free’, ”American Economic Association Papers & Proceedings, Vol. 1, No. 1, 2017.

[7] 筆者此前討論了在司法過程中區(qū)分兩者的可操作標準，即勞動預期標準，見胡凌：《分享經(jīng)濟中的數(shù)字勞動：從生產(chǎn)到分配》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第3期。

[8] 閻天：《平臺用工規(guī)制的歷史邏輯——以勞動關(guān)系的從屬性理論為視點》，載《中國法律評論》2021年第4期。

[9] 胡凌：《“連接一切”：論互聯(lián)網(wǎng)帝國意識形態(tài)與實踐》，載《文化縱橫》2016年第1期。

[10] 胡凌：《論賽博空間的架構(gòu)及其法律意蘊》，載《東方法學》2018年第3期。

[11] 胡凌：《從開放資源到基礎(chǔ)服務：平臺監(jiān)管的新視角》，載《學術(shù)月刊》2019年第2期。

[12] 斯蒂文·K.沃格爾：《市場治理術(shù)：政府如何讓市場運作》，毛海棟譯，北京大學出版社2020年版，第15～19頁。

[13] 胡凌：《理解技術(shù)規(guī)制的一般模式：以腦機接口為例》，載《東方法學》2021年第4期。

[14] 例如，賽博空間的“賬戶-數(shù)據(jù)-評分”的微觀控制機制已經(jīng)無處不在，并反向吸納物理空間。見胡凌：《超越代碼：從賽博空間到物理世界的控制/生產(chǎn)機制》，載《華東政法大學學報》2018年第1期。

[15] 陳永偉：《平臺反壟斷問題再思考：“企業(yè)-市場二重性”視角的分析》，載《競爭政策研究》2018年第5期。

[16] 最新體現(xiàn)這種對平臺的認識思路的地方性文件是浙江省市場監(jiān)督管理局制定的《浙江省平臺企業(yè)競爭合規(guī)指引》，其中將平臺界定為“通過網(wǎng)絡信息技術(shù)，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)”。

[17] 最新的國家市場監(jiān)督管理總局《禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為規(guī)定》（公開征求意見稿）就充分吸收了各地司法多年來對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的行為認定。

[18] 例如，《中共中央國務院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》（2020年）。

[19] 邢會強：《數(shù)據(jù)控制者的信義義務理論質(zhì)疑》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期。