平臺是不是雇主*
—— 化解平臺勞動悖論的新思維

許 可

這是一個“重新定義工作”的時代。隨著網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟的來臨，勞動形式與內(nèi)容都發(fā)生了顛覆性變革。勞動法也因此面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。勞動者的多元化，使勞動關(guān)系無從歸屬；勞動時間的機動化，使工作時間無法丈量；經(jīng)營場所的無界化，使勞動場所保護無處附著；社會保障的無主化，使勞動福利無地追尋。專車司機、外賣騎手、網(wǎng)店店主、走穴醫(yī)生、家庭廚師、獨立設(shè)計師等從業(yè)群體正是這些問題的親歷者。那么，在網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟時代，勞動法為何左支右絀？迄今，人們對這一問題的回答大多從新型從業(yè)者的特殊性入手，認為其既非傳統(tǒng)的“勞動者”，亦非典型的“自雇傭”，由此不得不游離于既有法律之外，成為所謂“依賴性承攬人”（dependent contractor）、“非雇員勞動者”或“類雇員人”。然而，這些林林總總的“第三種勞動者”概念不僅外延和范圍模糊，相關(guān)權(quán)利和規(guī)則設(shè)計也紛繁蕪雜，甚或?qū)е洛e誤分類和隱蔽性雇傭的非預(yù)期后果。[1]在“雇主-勞動者”的結(jié)構(gòu)下，既然“從業(yè)者端”的進路困難重重，那么我們不妨轉(zhuǎn)換方向，從“網(wǎng)絡(luò)平臺端”去做逆向思考，這未嘗不是另辟蹊徑的破解之道。

網(wǎng)絡(luò)平臺：企業(yè)抑或市場？

網(wǎng)絡(luò)平臺是企業(yè)嗎？答案似乎不言自明。網(wǎng)絡(luò)平臺有資產(chǎn)，有員工，有實際控制者，并立足內(nèi)部科層結(jié)構(gòu)下發(fā)指令，這些都是企業(yè)的典型特征；[2]但另一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺并不像傳統(tǒng)企業(yè)一樣直接生產(chǎn)或銷售商品，美團沒有店鋪，今日頭條不生產(chǎn)新聞，滴滴也基本沒有出租車，它更像一個各方的撮合者而非交易者，憑借網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和交叉補貼，它將供給和需求有效匹配起來，更進一步實現(xiàn)市場的流動性和規(guī)模化?；蛟S正因如此，阿里巴巴在美國紐交所上市時，網(wǎng)店店主、快遞員、用戶代表、電商服務(wù)商、淘寶模特、云客服和一位來自美國的農(nóng)場主敲響了上市的銅鐘。這一舉動蘊含深意：淘寶并不僅為投資人所有，更是容納多元利益相關(guān)方的生態(tài)系統(tǒng)。正是洞見到這一點，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》將網(wǎng)絡(luò)平臺界定為“通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)”。

就像光具有波粒二象性，網(wǎng)絡(luò)平臺這種新型商業(yè)組織是“企業(yè)”和“市場”的疊加狀態(tài)，而這恰是平臺經(jīng)濟從業(yè)者難以定性的癥結(jié)所在：若平臺更像企業(yè)，則他們自然就是依附于平臺的“勞動者”；若平臺更像市場，則他們就是獨立于平臺的“勞務(wù)提供者”。然則，如何判斷網(wǎng)絡(luò)平臺的性質(zhì)？

企業(yè)與市場的二元區(qū)分，源于科斯的洞見。在《企業(yè)的性質(zhì)》這篇經(jīng)典論文中，科斯發(fā)現(xiàn)：真實世界里的市場機制并不免費，從交易對手發(fā)現(xiàn)到合同簽署和執(zhí)行，市場中的交易成本無所不在，作為對價值機制的替代，企業(yè)將各種生產(chǎn)要素收歸己有，并通過企業(yè)家權(quán)威來支配資源。這種“支配”體現(xiàn)在勞動力這種特殊的要素上，便是命令和服從機制，科斯特別指出：雇主必須有權(quán)親自或者通過代理人控制雇員的工作。有權(quán)告訴雇員何時工作和何時不工作，以及做什么工作和如何去做，這種控制和干預(yù)的權(quán)利就是這種關(guān)系的本質(zhì)特征，它從獨立的締約人或從僅向雇主提供勞動成果的執(zhí)行人中區(qū)分出了雇員。[3]區(qū)分企業(yè)與市場只是第一步，更重要的是：哪些資源需要被納入企業(yè)，而哪些應(yīng)當留在市場？科斯的回答簡潔明了：企業(yè)的邊界將擴大到在企業(yè)內(nèi)部組織一筆額外資源的成本，等于利用公開市場交換完成這筆資源的成本為止。就人力資源而言，當多雇用一個人的管理成本小于相應(yīng)的合同成本時，企業(yè)就會雇用，反之，企業(yè)就會外包。

企業(yè)與市場的二元區(qū)分，源于科斯的洞見

透過科斯棱鏡，我們不難發(fā)現(xiàn)，日新月異的信息技術(shù)同時降低了企業(yè)內(nèi)部管理成本和市場外部交易成本。就前者而言，互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)技術(shù)提升了企業(yè)收集、傳遞、處理和運用信息的效率，并利用數(shù)據(jù)共享消除部門之間的壁壘，實現(xiàn)有效協(xié)同。憑借輔助生產(chǎn)、監(jiān)控與績效評估、決策支持、處理交易與溝通功能的發(fā)揮，信息技術(shù)大幅降低了企業(yè)內(nèi)部的管理成本。[4]就后者而言，移動互聯(lián)網(wǎng)、云計算、數(shù)據(jù)平臺等信息基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互動，不但使信息的獲取和匯聚更容易，而且加速了信息流動并降低了信息不對稱性，從而使“科斯地板”（Coasean floor）以下那些因交易成本而都未能實現(xiàn)的商品和服務(wù)變得可能。不僅如此，可重編程的功能和可重用的數(shù)字設(shè)備降低了資產(chǎn)固定于特定企業(yè)的“資產(chǎn)專用性”， 因而企業(yè)可以數(shù)字方式連接和使用遠程資源而無須法律上的排他獨占。信息共享進一步打破了內(nèi)部與外部的時空邊界，企業(yè)憑此調(diào)動與匹配所有可得的資源，從而在整個經(jīng)濟生態(tài)中最大化價值。

內(nèi)部管理成本和外部交易成本的同步降低提出了難解的問題：企業(yè)究竟是趨向擴張還是趨向收縮？就平臺經(jīng)濟而言，外部交易成本的降低似乎更加關(guān)鍵。美國學者奧利·洛貝爾在《平臺法則》一文中羅列了網(wǎng)絡(luò)平臺在此方面的優(yōu)勢：（1）創(chuàng)造空前規(guī)模的用戶網(wǎng)絡(luò)，增加了供應(yīng)和需求的可用性；（2）在流程和時間上切分交易單元，實現(xiàn)定制化交易；（3）便利交易創(chuàng)新和結(jié)構(gòu)組合，滿足個性化需求；（4）提供通用服務(wù)，降低相關(guān)各方進入市場的門檻；（5）利用數(shù)據(jù)分析和動態(tài)評級，提升交易前的信任度，并協(xié)助監(jiān)督交易后的執(zhí)行和化解糾紛。[5]從市場交易成本觀察，相關(guān)搜尋成本、交通成本、追蹤成本、驗證成本均大幅降低了。[6]與此相比，網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)部管理成本的節(jié)省卻面臨重大障礙，這就是“政府規(guī)制”。

盡管私法以消除交易成本為主要目標，但公法規(guī)制（regulation）往往考慮國家安全、公共秩序、公平分配、消費者保護等非經(jīng)濟價值。基于勞動者保護的規(guī)制一直影響企業(yè)規(guī)模的重要因素，法律一方面賦予企業(yè)超出一般性合同的“權(quán)力”，對雇員予以指揮、監(jiān)督和獎懲；另一方面，又要求企業(yè)履行保護照顧義務(wù)、承擔因勞動者行為引發(fā)的雇主責任，在某種意義上，勞動關(guān)系成為企業(yè)與市場區(qū)分的法律之基。[7]綜合比較平臺經(jīng)濟對市場交易成本和管理成本的影響，在信息技術(shù)的推動下，企業(yè)會相對縮小自身規(guī)模。美國的實證研究亦證實：信息技術(shù)投資和企業(yè)邊界之間存在負相關(guān)關(guān)系。[8]在此背景下，所謂新型從業(yè)者自然會被置于企業(yè)之外，成為市場上自由締約的外包方。由此可以理解，為何美團公司堅稱，其平臺上注冊外賣員中的470萬人均非美團員工。但是，網(wǎng)絡(luò)平臺的選擇有意忽略了一個重要事實——平臺管理成本的下降及其帶來的管理能力飆升。而這引發(fā)了平臺勞動的根本悖論：形式上合同屬性與實質(zhì)上管理屬性之間的背離。

平臺勞動悖論：合同抑或管理？

網(wǎng)絡(luò)平臺通過精心設(shè)計架構(gòu)、選擇合同類型并擬定合同條款，與從業(yè)者形成了復(fù)雜的合同關(guān)系。我國網(wǎng)約車平臺就采取了“四方協(xié)議”模式，在網(wǎng)絡(luò)平臺、汽車租賃公司、 勞務(wù)公司、駕駛員之間簽署規(guī)范彼此權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。其中，汽車租賃公司擁有網(wǎng)約車輛的所有權(quán)，網(wǎng)絡(luò)平臺撮合駕駛員與租賃公司簽訂租車協(xié)議，或者由平臺與租賃公司簽訂租車協(xié)議并支付租金；勞務(wù)公司與網(wǎng)絡(luò)平臺簽訂合作協(xié)議，平臺委托勞務(wù)公司招聘司機，再由勞務(wù)公司與駕駛員簽訂勞動合同或勞務(wù)合同；網(wǎng)絡(luò)平臺和駕駛員之間通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議厘清關(guān)系。以滴滴平臺司機端《專快車平臺服務(wù)協(xié)議》以及《服務(wù)合作協(xié)議》為例，其約定：“一旦您登錄本應(yīng)用程序、通過本應(yīng)用程序產(chǎn)生訂單或服務(wù)乘客，則視作您已充分閱讀并接受本協(xié)議的所有條款，您同意本協(xié)議對您和我司具有法律約束力。”第9條進一步明確：“本協(xié)議正文及其附件受《合同法》等民事法律約束。我司與所有提供網(wǎng)約車服務(wù)的司機僅存在掛靠合作關(guān)系,不存在任何直接或間接的勞動關(guān)系，不適用 《勞動法》《勞動合同法》《社會保險法》 《住房公積金管理條例》等法律法規(guī)?！盵9]

網(wǎng)絡(luò)外賣平臺亦采取“三方協(xié)議”模式，在網(wǎng)絡(luò)平臺、合作商和外賣騎手之間達成協(xié)議。根據(jù)“專送騎手”和“眾包騎手”的不同，三方協(xié)議有著不同的面貌。就“專送騎手”而言，網(wǎng)絡(luò)平臺與配送合作商簽署合作協(xié)議，將一定區(qū)域內(nèi)的餐飲配送業(yè)務(wù)以商業(yè)合作的形式外包給配送企業(yè)，再由配送合作商與騎手簽署勞動合同或通過第三方勞動派遣公司與騎手形成實際用工關(guān)系。就“眾包騎手”而言，騎手通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議注冊成為平臺用戶，并和與網(wǎng)絡(luò)平臺合作的“勞務(wù)外包企業(yè)”簽署勞務(wù)合同。例如，美團《網(wǎng)約配送員協(xié)議》約定：當按照注冊頁面提示填寫信息、閱讀并同意簽署本協(xié)議及相關(guān)規(guī)范、附件且完成全部注冊程序后，即表示成為“天津沃趣人力資源有限公司”的服務(wù)人員，其7.4條進一步規(guī)定：任何期間均不得使用或借用美團眾包平臺名義雇用人員。

相較于我國網(wǎng)絡(luò)平臺的多方契約，美國網(wǎng)絡(luò)平臺的安排更為直截了當。例如，Uber的用戶協(xié)議約定，Uber不提供運輸或物流服務(wù)或作為承運商，所有該等運輸或物流服務(wù)均由不受雇于Uber或其任何關(guān)聯(lián)公司的獨立第三方承攬人提供。在面向司機的協(xié)議中，Uber明示：司機系使用Uber App向乘客提供按需交通服務(wù)的獨立承攬人（Independent Contractor），其與Uber之間不存在任何構(gòu)成任何代理、合伙、合資或其他聯(lián)合關(guān)系，各方均獨立承擔責任。無獨有偶，家政服務(wù)平臺TaskRabbit的服務(wù)協(xié)議也申明：家政服務(wù)提供者系“獨立商人”（Independent Business Owner）和客戶的獨立承攬人，而非TaskRabbit的雇員、合作伙伴、代表、代理商、合資方以及獨立承攬人或特許經(jīng)營者。

然而，上述合同安排卻隱藏著致命的缺陷：其基本上并未賦予網(wǎng)絡(luò)平臺對從業(yè)者強有力的法定權(quán)利。無論是在網(wǎng)約車平臺的四方協(xié)議，還是外賣平臺的三方協(xié)議中，平臺固然可以通過《配送服務(wù)規(guī)范》《軟件使用協(xié)議》等網(wǎng)絡(luò)規(guī)則對從業(yè)者設(shè)定一般性的義務(wù)，但并不享有具體事務(wù)的指導權(quán)，相關(guān)行為管理權(quán)在法律上依然掌握在勞務(wù)公司、合作商或者用戶手中。這一特征在定位于居間服務(wù)的TaskRabbit中尤為突出，其主張作為一個在線市場，旨在將客戶與希望執(zhí)行各種任務(wù)的服務(wù)提供者相聯(lián)系，其不控制或指導服務(wù)提供者的績效，也不設(shè)置工作地點、工作時間或工作條件。但是，平臺對從業(yè)者的放手面臨著雙重壓力。

一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺負有繁榮平臺生態(tài)的經(jīng)濟壓力。隨著線上線下的融合，平臺經(jīng)濟的諸多要素日益復(fù)雜，作為平臺生態(tài)的構(gòu)造者和主導者，平臺不僅僅是交易空間的提供者、交易活動的撮合者，更是交易規(guī)制的制定者、交易秩序的維持者以及交易多樣性的促進者，其功能也從最基礎(chǔ)的技術(shù)服務(wù)和數(shù)據(jù)儲存/分析，向支付/結(jié)算、物流、認證、信用評價、金融服務(wù)、行為管理/調(diào)控等多方面擴展，圍繞資源流動和基礎(chǔ)服務(wù)能力開展的競爭已經(jīng)成為平臺競爭的主要形式。[10]不僅如此，在執(zhí)法和維權(quán)成本高昂的背景下，網(wǎng)絡(luò)平臺還通過管理從業(yè)者發(fā)揮著私人執(zhí)法（private enforcement）的作用。既有研究表明：淘寶的崛起離不開阿里巴巴在執(zhí)行合同、防范欺詐和糾紛解決的管理。[11]

《電子商務(wù)法》對網(wǎng)絡(luò)平臺施加了寬泛的安全保障義務(wù)

另一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺負有監(jiān)管平臺內(nèi)商品或服務(wù)提供者的行政壓力。網(wǎng)絡(luò)不是法外之地，但毫無疑問，傳統(tǒng)國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)和中心權(quán)威在網(wǎng)絡(luò)空間中不斷地去中心化，相反，基于冪次定律，網(wǎng)絡(luò)平臺則在不斷地中心化，此兩者共同推動國家將監(jiān)管權(quán)力向平臺讓渡，一種“行政外包”的平臺治理模式出現(xiàn)了，平臺事實上成為對從業(yè)者行使“準行政權(quán)力”的“準行政機關(guān)”。[12]因而，盡管滴滴平臺在《順風車信息平臺用戶協(xié)議》中約定：“本平臺作為居間信息平臺，為車主和乘客提供各項信息服務(wù)，除法律有明確規(guī)定外，平臺不對您使用私人小客車合乘過程中可能遭受的損失承擔責任”，但該約定在“空姐深夜順風車遇害案”面前基本被無視了?！峨娮由虅?wù)法》第38條第2款對網(wǎng)絡(luò)平臺施加了寬泛的安全保障義務(wù)以及對平臺內(nèi)經(jīng)營者的審核義務(wù)，《個人信息保護法（草案）》第57條針對“基礎(chǔ)性互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)、用戶數(shù)量巨大、業(yè)務(wù)類型復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)平臺”增設(shè)看門人義務(wù)，監(jiān)督和處置平臺內(nèi)經(jīng)營者，對嚴重違反法律、行政法規(guī)處理個人信息的平臺內(nèi)的產(chǎn)品或者服務(wù)提供者，負有停止提供服務(wù)的責任，其邏輯正是“政府管平臺，平臺管從業(yè)者”。

合同權(quán)利的薄弱與政治經(jīng)濟壓力的疊加，令網(wǎng)絡(luò)平臺強化從業(yè)者管理不可避免，而信息技術(shù)提供了絕佳工具。事實上，移動設(shè)備、物聯(lián)網(wǎng)及其底層的數(shù)據(jù)、算法在根本上改變了識別、監(jiān)督和控制勞動與資源的方式，并將之提升到前所未有的程度。[13]正如谷歌首席經(jīng)濟學家哈爾·瓦里安（Hal Varian）指出，由于如今的行動均以計算機為介質(zhì)，我們可以觀察到以前無法觀察到的行為。對勞動過程的全面掌握，令平臺有能力不斷拆解、標準化勞動過程，并借助數(shù)字技術(shù)對勞動控制權(quán)進行重新分配。以外賣平臺為例，騎手的配送首先拆分為三個階段即到店、取餐、送達，騎手每完成一個階段性任務(wù)后都要向平臺系統(tǒng)反饋，同時，平臺系統(tǒng)負責指導、獎懲騎手，消費者則負責監(jiān)督和評價。[14]經(jīng)過反復(fù)迭代優(yōu)化的送達時間，無時無刻的行蹤監(jiān)控，可計算的承接量、超時率、差評率、投訴率，實時反饋的積分等級體系，從業(yè)者最終“困在系統(tǒng)”中。

平臺對勞動過程的全面掌握令從業(yè)者最終“困在系統(tǒng)中”

化解困局：強制還是激勵？

市場與企業(yè)、合同與管理的混雜使得平臺經(jīng)濟從業(yè)者的法律定位徘徊不定。面對這一困境，我們有何化解之道？

首先想到的路徑是“強制網(wǎng)絡(luò)平臺承擔雇主責任”。該進路認為，平臺經(jīng)濟的興起為網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管套利創(chuàng)造了條件，通過將本應(yīng)納入企業(yè)內(nèi)部的勞動者排除在外，平臺卸除了自身的義務(wù)，導致不平等加劇和工資下降，因此有必要強制其與從業(yè)者建立勞動關(guān)系。這一想法其來有自。多年來，我國企業(yè)利用勞務(wù)派遣降低用工成本的情形屢見不鮮，因“臨時性、輔助性、替代性”崗位限制產(chǎn)生的糾紛亦大量存在。[15]無獨有偶，對奧地利快遞企業(yè)的研究也表明，企業(yè)將工作分包給獨立承攬人，同時仍直接向其發(fā)布指示，這種虛假的自雇傭形式不但使企業(yè)免于工作時長的約束，還無須承擔車輛維護和管理的負擔和風險。[16]

然而，這種直觀性的解決方案，卻有著難以克服的不足。從規(guī)則層面看，何種從業(yè)者應(yīng)被涵攝到勞動關(guān)系中依然莫衷一是。工作方式的多樣性使新型從業(yè)者呈現(xiàn)出不同面貌，或者受經(jīng)濟下行沖擊，從業(yè)者在傳統(tǒng)就業(yè)市場缺乏競爭力而被迫進入；或者受個體的內(nèi)部驅(qū)動，偏好靈活的工作安排而自愿加入，由此衍生出“無主業(yè)的基本生存型零工”（如專職快遞員）、“有主業(yè)的基本生存型零工”（如共享員工）、“無主業(yè)的自我實現(xiàn)型零工”（如網(wǎng)絡(luò)作家）、“有主業(yè)的自我實現(xiàn)型零工”（如斜杠醫(yī)生），[17]我們不能想象經(jīng)驗豐富的IT專家和眾包的小時工具有同等的法律地位。為此，法律就不得不再次回到“勞動者”的認定上。2018年，美國加州最高法院在Dynamex Operations West, Inc. v.Superior Court中提出了“ABC 測試”，即原則上將所有從業(yè)者均視為“勞動者”，除非該單位可以證明下列情況：（1）從業(yè)者在工作執(zhí)行方面不受單位控制指揮；（2）從業(yè)者所提供服務(wù)并非單位的業(yè)務(wù)項目；（3）從業(yè)者工作與其通常獨立從事的交易或商業(yè)活動是相同的。[18]不過，所謂“控制”顯然是個不確定的概念，正如加州Ayala案所表明：核心問題不是雇主“實際”施加了多少控制，而是其“有權(quán)”施加多少控制。[19]為此，加州將ABC測試轉(zhuǎn)化為涵蓋10余項認定標準的《勞動者身份：雇員與獨立承攬人法》（Worker Status: Employees and Independent Contractors），可所有的標準都是動態(tài)的，沒有一個具有決定意義。

從理念層面看，強制性進路先入為主地假定平臺用工應(yīng)由勞動法調(diào)整，忽略了其背后的社會與經(jīng)濟機理。[20]現(xiàn)代意義的勞動法奠基于工業(yè)時代福特生產(chǎn)模式，其以流水線作業(yè)企業(yè)為預(yù)設(shè)，但隨著工業(yè)企業(yè)向網(wǎng)絡(luò)平臺的轉(zhuǎn)型，既有承攬關(guān)系不斷社會化，既有勞動關(guān)系亦不斷市場化，勞動法必須改弦更張，以回應(yīng)“無界職場”（boundaryless workplace）、“高速勞動力市場”（high-velocity labor market）的新經(jīng)濟。2021年《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告》顯示，2019年8月至2020年8月，共有 2097萬人通過從事創(chuàng)作、直播、電商等工作獲得收入，就以美團為例，2020年上半年，通過美團平臺獲得收入的騎手總數(shù)為295.2萬人，遠遠超過世界最大雇主沃爾瑪?shù)膯T工數(shù)量，亦遠遠超出傳統(tǒng)勞動法的射程。

強制性進路的失靈，使得“激勵網(wǎng)絡(luò)平臺承擔雇主責任”成為更可行的制度選擇。哈維茨等人的“機制設(shè)計”理論揭示了這一進路的原理。[21]簡言之，網(wǎng)絡(luò)平臺和從業(yè)者的行動取決于他們?nèi)绾慰疾觳?quán)衡不同行動的成本與收益，但是，由于雇用還是外包的具體信息是私人的和分散的，由監(jiān)管機構(gòu)來為雙方預(yù)先設(shè)定法律關(guān)系，既不合理也不可能。因此，作為一套激勵機制，法律的作用就是盡量便利信息傳遞，并采取適當?shù)闹贫劝才?，促進各方追求個人利益的行為與社會福祉最大化的目標相吻合，從而形成“激勵相容”。既然平臺自愿承擔雇主責任對于各方都是福利最優(yōu)的，那么，法律就可以從降低“信息成本”和“管理成本”兩方面入手，激勵平臺承擔雇主責任。

信息成本的降低有賴于“強化信息披露”的機制設(shè)計。網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當履行透明性義務(wù)，將涉及從業(yè)者權(quán)利、義務(wù)、責任、利益的網(wǎng)絡(luò)規(guī)則和管理細則明確、清晰地告知從業(yè)者。近日，滴滴公開“抽成”說明，僅僅是平臺規(guī)則透明的一小步。未來，可借鑒日本2020年《特定數(shù)字平臺透明性及公正性提升法案》，要求網(wǎng)絡(luò)平臺建立與從業(yè)者妥善溝通機制，制定確保交易公正性的程序以及便捷的爭端處理制度。為了引入外部監(jiān)督，平臺還應(yīng)向勞動監(jiān)察部門定期報告，說明上述制度的實際執(zhí)行情況。同時，考慮到算法控制的隱秘性，監(jiān)管機構(gòu)可從《個人信息保護法（草案）》下“自動化決策”制度延伸出一系列規(guī)制措施，要求平臺展示究竟收集和使用了從業(yè)者哪些個人信息，用以訓練算法和規(guī)訓從業(yè)者。為了核實相關(guān)信息的真實性，平臺一方面要針對模型、數(shù)據(jù)和決策結(jié)果留有明確記錄，以備后續(xù)判斷算法是否導致歧視性或其他不正當后果；[22]另一方面，平臺應(yīng)向從業(yè)者解釋說明算法規(guī)則，并展示如果改變了相關(guān)信息，將導致輸出結(jié)果發(fā)生何種變化，從而反過來證明算法的運作規(guī)律。這無疑給“困在算法”里的從業(yè)者提供質(zhì)疑和反對的最佳工具。

根本上看，“平臺的成功源于無數(shù)主體的參與，而非少數(shù)人的所有權(quán)”，只有從業(yè)者不被排斥在平臺決策之外，而是更深入、更實質(zhì)性地參與到平臺治理之中，才能最終實現(xiàn)公正。從業(yè)者的參與可以采取多種形式。例如，法律可要求網(wǎng)絡(luò)平臺建立“從業(yè)者委員會”，負責審議從業(yè)者身份定位、平臺規(guī)則、權(quán)益保障等重大事項，為避免委員會虛化，未經(jīng)該委員會討論和同意的相關(guān)提案不得生效。再如，法律可以引入集體談判制度，鼓勵從業(yè)者以民主形式組成工會或其他協(xié)調(diào)型組織，就關(guān)系性質(zhì)、工作報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓、保險福利等事項，雙方應(yīng)秉持誠實信用原則理性協(xié)商，在集體關(guān)系的框架下實現(xiàn)勞資和諧。

管理成本的降低有賴于“靈活的分層勞動保護”的機制設(shè)計。受制于政府的強管制，網(wǎng)絡(luò)平臺不得不將本可吸納的從業(yè)者安置于外，甚至不得不大費周章利用復(fù)雜的合同安排和信息技術(shù)實現(xiàn)其管理目的，這無疑徒增成本。追根溯源，一方面由于我國勞動法以“高度安全+低度彈性”為原則，在解雇保護、合同變更、工作時間、工資等規(guī)則設(shè)計上過于剛性，恰如人力資源和社會保障部部長尹蔚民在2016年所言：勞動合同法致使勞動力市場的靈活性不夠，企業(yè)用工成本較高。另一方面由于我國勞動法秉持“全有全無”的保障機制，在合同權(quán)利和勞動保障之間存在巨大鴻溝，使得居于中間狀態(tài)的從業(yè)者無法獲得恰如其分的保障。

平臺的成功源于無數(shù)主體的參與

基于此，我國勞動法首先要順應(yīng)全球放松管制、提高勞動力市場靈活性的趨勢，以“靈活兼安全”（flexicurity）為理念，完善固定期限合同向無固定期限合同轉(zhuǎn)化的條件、增加法定解雇事由和經(jīng)濟性裁員規(guī)則、降低經(jīng)濟補償規(guī)則、允許企業(yè)合理變更勞動合同等。[23]其次，我國勞動法應(yīng)豐富保障強度遞減的法律層次，允許網(wǎng)絡(luò)平臺和從業(yè)者以所處行業(yè)為單位選擇不同的社會保障工具。例如，外賣配送員急需被納入工傷保險，而通過平臺分包從事編程工作之程序員則未必。[24]最后，我國勞動法應(yīng)明確基線性權(quán)利，即所有從業(yè)者，無論身份為何，皆應(yīng)享有最低保障。

2021年7月，人社部等八部門和市場監(jiān)管總局相繼發(fā)布《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導意見》，以補齊從業(yè)者權(quán)益保障如下短板：（1）落實平等就業(yè)權(quán)和反歧視權(quán)利，平臺不得違法設(shè)置性別、民族、年齡等歧視性條件，不得違法限制從業(yè)者在多平臺就業(yè)；（2）提供公正良好的工作條件，平臺應(yīng)嚴格執(zhí)行國家勞動安全衛(wèi)生保護標準，科學確定從業(yè)者工作量和勞動強度，不得制定損害從業(yè)者安全健康的考核指標；（3）實現(xiàn)最低工資保障，平臺應(yīng)向提供正常勞動的從業(yè)者支付不低于當?shù)刈畹凸べY標準的勞動報酬；（4）賦予從業(yè)者一系列的“攜帶式權(quán)利”，如養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、累計休假，等等。在上述傳統(tǒng)保障外，未來還應(yīng)結(jié)合平臺經(jīng)濟的技術(shù)特點，保護從業(yè)者的個人信息權(quán)益，針對平臺的算法控制，強化從業(yè)者的算法解釋權(quán)、選擇權(quán)和人工介入權(quán)利?？傊?，隨著管理成本的降低，國家得以采取柔性措施引導、激勵、督促網(wǎng)絡(luò)平臺承擔其雇主的責任，善待處于弱勢地位的從業(yè)者。

在《企業(yè)的性質(zhì)》結(jié)尾，科斯引用巴特（Francis Raleigh Batt）教授的話指出：雇員與仆人的區(qū)別并不是存在或不存在固定工資或由企業(yè)專門委員會決定的報酬，而是雇員擁有就業(yè)的自由。這提醒我們，無論勞動法的強制性有多么濃烈，它都無法遮蔽勞動關(guān)系固有的自治內(nèi)核。倘若立法者無法洞察平臺經(jīng)濟的內(nèi)在邏輯，形式主義地適用傳統(tǒng)規(guī)則或者輕率地另起爐灶，難免不被網(wǎng)絡(luò)平臺通過規(guī)則設(shè)計規(guī)避、分擔、轉(zhuǎn)嫁，結(jié)果治絲益棼。正因如此，從網(wǎng)絡(luò)平臺側(cè)入手，回歸經(jīng)濟理性，未嘗不是激勵相容的解決之道，而這正是我國長期倡導的“勞資合作，而非勞資對立”的題中之義。

注釋：

[1] 肖竹：《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》，載《環(huán)球法律評論》2018年第6期。

[2] 陳永偉：《平臺反壟斷問題再思考：“企業(yè)-市場二重性”視角的分析》，載《競爭政策研究》2018年第5期。

[3] R. H. Coase, “The Nature of the Firm,”Economica, Vol. 4, No. 16, 1937.

[4] Vijay Gurbaxani and Seungjin Whang,“The Impact of Information Systems on Organizations and Markets,”Communications of the ACM, Vol.34, No.1, 1991.

[5] Orly Lobel,“The Law of the Platform,”Minnesota Law Review, Vol.101, No.1, 2016.

[6] A. Coldfarb and C. Tucker,“Digital Economics,”Journal of Economic Literature, Vol.57,No.1, 2019, pp.3～43.

[7] Scott E. Masten,“A Legal Basis for the Firm,”The Journal of Law, Economics, and Organization, Vol.4, Issue 1, 1988, pp.181～198.

[8] L. M. Hitt,“Information Technology and Firm Boundaries: Evidence from Panel Data, ”Information Systems Research, Vol.10, No.2, 1999.

[9] 肖竹：《網(wǎng)約車勞動關(guān)系的認定：基于不同用工模式的調(diào)研》，載《財經(jīng)法學》2018年第2期。

[10] Lizhi Liu and Barry R. Weingast,“Taobao, Federalism, and the Emergence of Law, Chinese Style,”Minnesota Law Review, Vol.102, No.4, 2018.

[11] 胡凌：《從開放資源到基礎(chǔ)服務(wù)：平臺監(jiān)管的新視角》，載《學術(shù)月刊》2019年第2期。

[12] 許可：《網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)制的雙重邏輯及其反思》，載《網(wǎng)絡(luò)信息法學研究》2018年第1輯。

[13] R. Adner, P. Puranam, F. Zhu,“What is Different about Digital Strategy? From Quantitative to Qualitative Change,”Strategy Science, Vol.4, No.4, 2019.

[14] 陳龍：《“數(shù)字控制”下的勞動秩序——外賣騎手的勞動控制研究》，載《社會學研究》2020年第6期。

[15] 許可：《勞動合同的自治與規(guī)制——以“違反強制性規(guī)定的勞動合同”為中心》，載《法學家》2017年第2期。

[16] J?rg Flecker, Bettina Haidinger, Annika Sch?nauer,“Divide and Serve: The Labour Process in Service Value Chains and Networks,”Competition & Change, Vol.7, No.1, 2013,pp.6～23.

[17] 諸大建：《U盤化就業(yè)：中國情境下零工經(jīng)濟的三大問題》，載《探索與爭鳴》2020年第7期。

[18] Dynamex Operations W. v. Superior Court and Charles Lee, Real Party in Interest, 4 Cal.5th 903, 2018.

[19] See Ayala v. Antelope Valley Newspapers Inc., 59 Cal. 4th 533, 2014.

[20] 王天玉：《超越“勞動二分法”：平臺用工法律調(diào)整的基本立場》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》2020年第4期。

[21] 嚴俊：《機制設(shè)計理論：基于社會互動的一種理解》，載《經(jīng)濟學家》2004年第4期。

[22] 許可、朱悅：《算法解釋權(quán)：科技與法律的雙重視角》，載《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2020年第2期。

[23] 謝增毅：《勞動力市場靈活性與勞動合同法的修改》，載《法學研究》2017年第2期。

[24] 仲琦：《日本平臺經(jīng)濟下的“類雇員”概念建構(gòu)及其啟示》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》2020年第4期。