論金融科技監(jiān)管的創(chuàng)新向度

宋陽 聶田田

[摘 要]科技創(chuàng)新的變革使得新興金融科技企業(yè)發(fā)展出了以“數據”為核心、以“網絡”為平臺、以“算法”為驅動的新型商業(yè)化模式，推動了金融產業(yè)的變革。金融科技作為傳統(tǒng)金融需求與新一代信息技術相結合而衍生出的全新金融服務類型，可以有效減小金融交易成本，推進普惠金融的發(fā)展。但金融科技自身的一系列特質也給金融監(jiān)管機關的監(jiān)管模式帶來了諸如算法與數據的“模型風險”、對法律保護價值的潛在破壞、去中心化交易的系統(tǒng)風險等方面的挑戰(zhàn)。因此，我國金融監(jiān)管部門唯有轉變監(jiān)管思路、引入新的監(jiān)管工具、采取新的監(jiān)管方法，才能有效預防金融科技產生的系統(tǒng)風險，促進金融科技產業(yè)的健康發(fā)展。

[關鍵詞]金融科技;金融監(jiān)管創(chuàng)新;系統(tǒng)風險;普惠金融

[中圖分類號]F832. 1 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2022）03-0031-11

On the innovation dimension of fintech regulatory

SONG Yang，NIE Tian-tian

（Law School，Hebei University，Baoding 071000，China）

Abstract：The revolution of scientific and technological innovation makes the emerging fintech enterprises develop a new commercial mode with“data”as the core，“network”as the platform，and“algorithm”as the driver，which promotes the revolution of the financial industry. As a new type of financial service derived from the combination of traditional financial needs and the new generation of reformation technology，fintech can effectively reduce financial transaction costs and promote the development of inclusive finance. However，series of characteristics of fintech also bring challenges to the supervision model of financial regulators，such as the“model risk”of algorithms and data，the potential destruction of the value of legal protection and the systematic risk of decentralized transaction. Therefore，only by changing regulatory thinking，introducing new supervision tools and adopting new supervision methods，can Chinas financial regulatory authorities prevent the systematic risks caused by fintech and promote the sound development of the fintech industry.

Key words：fintech;innovation of financial regulation;systematic risk;inclusive finance

2019年1月4日，國務院總理李克強在考察中國銀行時強調，要通過發(fā)展壯大普惠金融，更大力度支持民營企業(yè)和中小企業(yè)，進一步激發(fā)市場活力、擴大就業(yè)，實現包容性發(fā)展[1]。金融科技（Fintech）的利用可使得普通民眾不分地域、身份、階層，皆可獲得更便捷的金融服務[2]。從本質上來說，金融科技就是金融過程數字化，助力金融服務實現其可及性、實用性和高質量的全新金融服務類型。同時金融科技是將傳統(tǒng)金融需求與新一代信息技術相結合的衍生品，金融技術的引入也會加大金融業(yè)因內部牽連而產生“系統(tǒng)風險”的概率與危害。因此有必要在對金融科技相關知識的了解基礎之上，對其產生的作用和影響及其監(jiān)管機制進行深入的探討和研究。

一、文獻綜述

近年來金融科技監(jiān)管是國內外法學界的熱點研究領域，以“金融科技+監(jiān)管”（Fintech and regulation as control terms）為關鍵詞，在中國知網和英國Proquest兩大數據庫進行檢索，僅2019—2022年就檢索到相關文獻373篇。其中38篇出自CSSCI來源期刊、43篇出自SSCI來源期刊和292篇出自普通類刊物。此外，從專著數據庫找到相關專著5部。對這些文獻進行代表性梳理表明，學界主要從以下三種路線展開研究。

第一，對于金融科技監(jiān)管理念的探討。作為金融法較新的研究領域，中外學者對監(jiān)管的基本態(tài)度和理念探討較多。例如沈偉認為金融科技是相對脫離于現實監(jiān)管的系統(tǒng)性監(jiān)管，因此應尊重金融科技本身發(fā)展的“內生性動因”來包容金融科技的創(chuàng)新向度[3]。但是也有學者對此持相反的觀點，認為金融科技本身對傳統(tǒng)金融市場的破壞性危險較高，必須采取“包容審慎”的監(jiān)管理念[4]。國外學者在將金融科技視為一種變革性的金融手段的基礎之上，對于其監(jiān)管理念應拋棄保守還是激進進行了爭論，并以一種發(fā)展的視角不斷調整法律制度對于這種新技術的態(tài)度[5]。

第二，對金融科技的風險規(guī)制手段的分析與研判。對于任何新的金融事物，法律的關注焦點往往在于如何讓投資者和國家避免承擔不必要的風險。對此，有學者認為法治是避免金融風險的唯一路徑[6];在此基礎上，有學者提出為了因應金融科技的風險必須重新分配監(jiān)管權的分配與協(xié)調機制[7]。但也有學者認為對于金融科技的風險不能僅從權力行使的角度考量，還必須注重其與技術的融合問題[8]。

第三，對金融科技技術手段的具體應用。對于金融科技來說，技術手段可以說是金融監(jiān)管應當關注的核心。對此，有學者認為監(jiān)管沙箱是金融監(jiān)管的核心技術手段，因此有必要重點分析與利用[9]。但也有學者認為，在金融科技背景下，任何技術都不能對金融監(jiān)管本身起決定性作用[10]。此外，還有學者提出監(jiān)管科技（Regtech）的概念，認為隨著人工智能的日臻成熟，科技完全可以代替人類對金融交易進行監(jiān)管與核查[11]。

綜上可知，現有研究明顯存在兩大問題：一是有將技術與法律對立的傾向。已有研究對于金融科技要么過度樂觀，從而陷入了一種“技術原教旨主義”的誤區(qū)之中;要么懷疑一切，認為金融科技會從根本上破壞交易的穩(wěn)定性進而產生系統(tǒng)性的風險。二是現有研究缺乏對金融本身發(fā)展規(guī)律的細致分析。任何新生事物都可以從歷史的發(fā)展需求中看出端倪。金融科技作為金融發(fā)展的階段性產物，其本身也是對金融發(fā)展的本質訴求的回應。這種訴求必然在過去的發(fā)展中已然出現過，但是學界顯然忽略了這一點，過于關注金融科技中的“科技”的新，而忽略了金融既有的“舊”規(guī)律。因此，本文擬從闡述金融科技的特征和功能入手，立足于金融原有規(guī)律，分析新的監(jiān)管工具和其對現有監(jiān)管體制帶來的新問題，以進一步思考金融科技時代的監(jiān)管創(chuàng)新思路，從而為我國金融監(jiān)管部門轉變監(jiān)管思路，采用新的監(jiān)管工具，降低金融風險，促進金融產業(yè)的健康發(fā)展提供參考。

二、金融科技的特征及功能

從廣義上來說，金融科技如其字面的含義是指金融（Finance）與科技（Technology）的結合，亦即使用技術來提供金融解決方案。質言之，金融科技就是借助網絡協(xié)議，通過軟件、服務器等新技術來代替?zhèn)鹘y(tǒng)金融服務而實現金融服務手段與方式的創(chuàng)新，旨在優(yōu)化金融資源配置，提高金融服務效率，尤其是對發(fā)展中國家而言，是為了大力提升普惠金融的發(fā)展水平[12]。

（一）金融的技術代際劃分

美國學者道格拉斯·阿納等人將金融科技劃分為三代：金融科技1.0時代（1866—1967年），金融科技2.0時代（1967—2008年），金融科技3.0時代（2008—至今）[13]。仔細研究這種時代劃分，發(fā)現其與信息技術的換代有著相當高的同步性。根據阿納的論述，金融科技1.0時代的標志性事件是電話和電報的發(fā)明和使用，而英國著名經濟學家凱恩斯則指出正是這種發(fā)明才讓作為當時世界金融中心倫敦的股民能夠足不出戶地通過電話購買股票或者使用電報指示遠在另一個大陸的公司進行融資活動[14]。金融科技2.0時代的標志性技術是ATM機以及銀行間的結算系統(tǒng)。英國的巴克雷銀行在1967年率先推出了人類歷史上第一臺ATM機，這也是人類第一個自動化的金融終端設備。在銀行間結算系統(tǒng)方面，1968年英國成立了網絡銀行處理中心，第一次使用磁帶進行票據交易結算;1970年美國成立了“紐約清算所銀行同業(yè)支付系統(tǒng)”（CHIPS）;1973年歐共體成立了環(huán)球同業(yè)銀行金融電訊協(xié)會（SWIFT），在國際清算銀行專門建立了負責銀行業(yè)監(jiān)管的巴塞爾委員會，并構建了一整套規(guī)制電子結算的軟法規(guī)制措施。1990年巴塞爾委員會又成立了專業(yè)的支付與結算委員會。這一整套機制為全球成立金融市場發(fā)揮了巨大的作用。時至今日，以上系統(tǒng)占有了全球絕大多數的電子交易份額[15]。2008年的金融危機被認為是金融科技3.0時代的開端，其標志性事件是雷曼兄弟銀行的倒閉。由此，以銀行為“中心”的傳統(tǒng)金融體系受到了嚴峻的挑戰(zhàn)，特別是信息技術的革命性發(fā)展，如互聯(lián)網技術、人工智能以及區(qū)塊鏈技術的成熟，直接導致了金融產業(yè)出現“去銀行化”的趨勢。在美國，一項2015年的調查表明，美國民眾對科技公司處理財務的信任水平不僅在上升，而且超過了對銀行的信心。除了像亞馬遜和谷歌這樣的知名企業(yè)外，越來越多的非上市公司和年輕的初創(chuàng)企業(yè)正在使用科技公司處理客戶的資金和財務數據[16]。在我國，互聯(lián)網金融平臺也從2007年的不足10家增長到2017年的2000余家，成交貸款規(guī)模達到了28萬余億元、貸款余額12萬余億元。整個產業(yè)雖然問題較多，但仍在向前發(fā)展[17]。此外，我國第三方支付產業(yè)正在快速發(fā)展之中，區(qū)塊鏈產業(yè)也在穩(wěn)步推進。

從金融科技的歷史演進來看，金融科技的發(fā)展與信息技術的發(fā)展是同步的。隨著信息技術的更新?lián)Q代，金融業(yè)也發(fā)生了深遠的變化。承前文所述，金融科技1.0的出現解決了金融交易的遠程化問題，金融科技2.0的出現解決了金融業(yè)務的業(yè)務交換和存儲問題，金融科技3.0則通過實現金融行業(yè)的數字化、智能化而帶動了許多創(chuàng)新方案的可能性。這些技術的交互運用較以往容易，為業(yè)者運用金融科技實踐更有效率的法令遵循與商業(yè)模式帶來了切實的可能[18]。

（二）金融科技的主要特征

1. 去中心化（Decentralization）

在金融科技3.0時代，新金融產業(yè)在信息技術的驅動下呈現“去中心化”特征。有學者指出金融產業(yè)中的“去中心化”，事實上就是通過突破傳統(tǒng)的以投資銀行為中心的金融資源的配置模式，以分散化的融資渠道和融資來源滿足金融用戶的特定需求[19]。

互聯(lián)網眾籌公司改變了以往配置資源掌握在少數大型銀行的傳統(tǒng)集中模式，是“去中心化”融資的典型實例。一方面，金融科技在融資方面發(fā)揮了“去中心化”的作用。互聯(lián)網眾籌可以降低投資者的投資門檻，通過資金多點對點匯集的方法使初創(chuàng)中小企業(yè)獲得急需資金，特別是創(chuàng)業(yè)型公司在成長初期急需資金的情況下，利用互聯(lián)網的優(yōu)勢通過“病毒式營銷”（viral marketing）的經營模式可以從公眾處匯聚資金。根據英國著名經濟傳媒《經濟學人》的統(tǒng)計，僅在2014年互聯(lián)網眾籌公司就在全球范圍內募集了162億美元的資金[20]。根據世界銀行的估計，到2025年，互聯(lián)網眾籌的規(guī)模可以達到900億至960億美元。其中我國是最大的潛在市場，預估規(guī)?？梢赃_到460億至500億美元[21]。從這個意義上來說，未來的金融市場由于金融科技的介入將更為分散，籌資渠道將呈現明顯的“去中心化”趨勢[22]。另一方面，金融科技在借貸市場上也發(fā)揮了使金融過程“去中心化”的作用。與傳統(tǒng)金融集中審核的借款模式不同，金融科技是通過信息技術構建各種融資借款平臺，將需要資金的中小企業(yè)與愿意借出資金的投資者直接連接起來，成為借貸雙方直接進行借款交易的媒介[23]。

此外，金融科技的一個重要分支區(qū)塊鏈技術更是帶有明顯的“去中心化”特征。區(qū)塊鏈本質上是一種分布式賬本，可以隨時隨地地快速更新并驗證電子交易。比特幣在支付行業(yè)中的大量使用證明了區(qū)塊鏈在金融業(yè)應用的可能性，新的金融支付手段正在發(fā)揮越來越大的影響力，在驗證交易數據區(qū)塊中，每增加一個新的區(qū)塊，參與者都須驗證彼此的新區(qū)塊是否合法，這樣就無須由一個區(qū)塊管理中心來驗證區(qū)塊的完整性，而是網絡的每個使用者都可以互相驗證從而讓交易順利進行且比傳統(tǒng)交易更為安全[24]。

然而，需要正視的是，金融科技所具有的“去中心化”特征對于金融企業(yè)的發(fā)展并非絕對有利，而是利弊共存。金融科技利用互聯(lián)網和大數據將金融市場緊密聯(lián)系，使得金融科技企業(yè)彼此關聯(lián)程度更高，某一網絡節(jié)點一旦出現問題便會對相關聯(lián)的企業(yè)產生系統(tǒng)風險，甚至引發(fā)全球性的金融危機。在這種情況下，引入監(jiān)管科技來促進企業(yè)的自我約束顯得很有必要。

2. 數據化與智能化

與傳統(tǒng)金融費時費力地建立融資關系和開展金融業(yè)務不同，金融科技是通過采集和分析與客戶相關的數據來判斷金融客戶的需求和信譽，進而尋找到潛在客戶，開辟出新的營銷渠道。目前，基于深度學習技術的自動化投資顧問型軟件是3.0金融科技時代的投資工具，這些機器人顧問公司主要是基于數據驅動的算法投資方法而提供一套完全在線的財富管理服務，從而呈現投資策略選擇完全人工智能化的趨勢[25]。美國智能投資公司Betterment、Wealthfront和Folio等承諾，通過自動化投資策略，可以提高普通投資者的投資組合回報率，為客戶退休、教育或其他人生重大事項積累資金。這些策略源自對客戶的風險敏感性、投資期限、當前投資的投入等信息的分析。而這些公司通常沒有實體性的經營設施，只是通過其在線站點傳遞所有的交互，并通過擁有完善的、完全集成的移動應用程序提供服務和建議[26]。

在使用數據進行智能化金融投資的過程中，通過人工智能系統(tǒng)利用“投資虧損”策略幫助投資人避稅的案例，充分表明金融科技具有智能化特性。此策略是一種利用出售虧損股票來抵消財產增值而最終實現避稅目的的投資方法。但是這種策略對于投資者投資時機的選擇要求是非常高的：必須是恰到時機地將股票拋售出去，又要在拋售后的合理時機贖回股票。因為只有這樣才能讓稅務機關認為行為人的資產處于虧損狀態(tài)。但金融科技中的人工智能技術通過海量的數據分析，能恰到好處地選擇拋出和回購股票的時間而從中獲得數倍于傳統(tǒng)金融投資公司的節(jié)稅收益[27]。例如我國百融金服提出的“小微全流程智能風控解決方案”就是通過充分利用大數據優(yōu)勢，細化準入決策、限額決策、定價決策和期限決策進行多維度的“綜合決策”，并在貸后“實時監(jiān)控”階段，通過數據實時預警、綜合信用評級、貸后應用策略和續(xù)貸策略，對信貸整個操作流程進行實時監(jiān)控[28]。

金融科技的數據化和智能化在提高金融企業(yè)投資效率和質量方面具有明顯的優(yōu)勢，可助力金融企業(yè)精準決策，實現企業(yè)利益的最大化。但隨著越來越多的數據模型被應用到金融企業(yè)的業(yè)務流程之中，也出現了諸多的“模型風險”。因此，金融機構不得不著力探索化解風險的模式和方法。

3. 算法與數據的不透明性

在金融科技的語境下，使用金融科技可以很容易地實現算法和數據的不透明性，甚至沒有進行信息披露的義務。原因在于：一是信息技術的革新給使用金融科技的人隱匿自己的真實身份和數據使用目的帶來充分的空間。二是金融技術本身的架構也使得金融信息處于一種不透明的狀態(tài)。這是由于金融科技通過網絡和數據連接提供者和使用者，能使金融科技公司安排其經營機構而無須考慮空間地點，只通過利用不同國家對提取和披露信息要求的差異，就可以實現逃離監(jiān)管和減少披露義務。三是因復雜算法與海量數據本身很難被金融服務者和監(jiān)管者所理解，極易構成消費者對于金融服務內容知情權以及金融科技公司本身履行信息披露義務的現實障礙。這種技術上的不可行性，決定了投資者對金融科技公司的自動決策進行監(jiān)督是根本不可行的[29]。

綜上所述，金融科技產業(yè)的發(fā)展邏輯可以概括為：通過人工智能、大數據、區(qū)塊鏈等新一代技術先將資本市場數據化、去中心化、智能化，而后將資本市場帶入網絡時代和智能時代，最終實現資本市場的數據技術驅動型創(chuàng)業(yè)[30]。然而，這種信息和算法的不透明性會進一步加大復雜交易中雙方當事者信息不對稱的風險，給金融科技行業(yè)的監(jiān)管帶來更大的問題。

（三）金融科技的功能價值

關于金融科技平臺在金融交易中所扮演的功能角色，西方有學者將其歸納為兩大類：一是信息收集和管理的工具;二是金融交易的平臺和媒介[31]。相對于傳統(tǒng)金融平臺，金融科技平臺具有獨特的功能價值。

1.金融科技將交易過程數字化可以大幅降低金融業(yè)的交易成本

對于金融機構而言，傳統(tǒng)融資合同的簽訂需要經過調查客戶情況、確定合同類型、填寫表格授權的流程才能生效，運營成本高昂。而金融技術通過收集和分析用戶的交易數據和信息就會自動對用戶的信用做出評估，提供合理的風險控制策略，進而提供合適的格式化合同范本來完成相應交易。因此，通過這種自動化模式而建立的合同會極大地降低金融交易的成本[32]。

2.金融科技可以增強商業(yè)資本的管理效果

金融科技利用大數據技術對報表和數據的分析可以獲得比傳統(tǒng)金融分析方法更為全面準確的數據，從而幫助金融企業(yè)在金融資產管理活動中做出正確決策。一方面，金融科技所獲取的數據更加準確詳細。金融科技企業(yè)所獲取的前端財務信息和分析結果都將極大地提升金融科技公司管理金融資本的能力。另一方面，金融科技所獲取的數據廣度大。金融科技企業(yè)可以將社會媒體和一般經濟活動產生的數據利用到金融服務之中，準確地尋找潛在客戶并精準地預測和控制客戶風險。例如，西方國家的某些金融公司就是通過客戶在網上購物平臺的消費習慣來預測這些客戶的信譽程度。有人認為給狗買口塞鏈的客戶相對于那些給狗買項圈鏈的人更無同情心，信譽往往更差。因為在他們看來，與項圈鏈相比，口塞鏈會使狗更加痛苦。還有人認為給自己的大門購買門擋以防止自己的大門碰壞鄰居墻壁的人往往更加具備責任心，當然也就更為可信[33]。

3.金融科技可以通過降低交易成本和風險而實現普惠金融

從成本方面來看，與中小企業(yè)在傳統(tǒng)金融業(yè)務中貸款的高成本相比，金融科技可以通過自動化的方法降低中小企業(yè)的金融交易成本。譬如大量自動化訂立的合同可以將數量繁多的小額貸款交易集中化管理而使得金融企業(yè)對于小額金融交易不再持蔑視的態(tài)度，并通過對小額貸款交易的集中化管理而獲得積少成多的效益。從風險控制層面來看，與傳統(tǒng)金融業(yè)通過設定若干標準、將中小企業(yè)視為高風險的借款人而進行嚴格限制不同，金融科技根據收集到的數據對客戶進行客觀和精準的分析可以定制更為可行與合理的貸款方案，并通過算法“重新個性化”財務關系?？梢?，基于數據的金融可以用更低的成本為每個客戶提供“個性化”的金融服務，更加個人化和更具包容性[34]。

綜上所述，從金融科技的本質來看，金融科技主要包括但不限于以下幾項技術以及高科技企業(yè)平臺：互聯(lián)網金融、大數據金融平臺、區(qū)塊鏈、比特幣等。因而金融科技無論是涉及其發(fā)展、基本特征又抑或是其功能價值都明顯地指向“數據”和“算法”這些基于信息技術發(fā)展的實質內核。實踐表明，正是由于信息技術的發(fā)展和革命才帶來產業(yè)的革新，從而也才會引發(fā)相應的監(jiān)管法律問題。因此不論是立法者還是執(zhí)法者在制定和執(zhí)行制度時都應該把著眼點放在信息和數據的運用和控制上，而這才是解決金融科技中法律制度問題的最為恰當的思路和方法。

三、金融科技對現有監(jiān)管體制帶來的新問題

（一）算法與數據的“模型風險”

隨著金融科技行業(yè)數字化和自動化的發(fā)展，越來越多的模型被集成到業(yè)務流程中，導致金融機構面臨算法的“模型風險”以及隨之而來的運營損失。這種風險大致可以分為兩類：一類是算法模型本身存在瑕疵。當一個編碼錯誤地扭曲了從風險模型到投資組合優(yōu)化過程的信息流時，就會導致越是領先的金融機構所遭受損失的概率和金額越大。另一類是金融公司人為錯誤地使用模型。例如，一家全球銀行以高度激進的方式濫用風險對沖工具，其結果就是在一周內銀行超過了其風險價值的限額。期間，銀行雖然很快發(fā)現了風險，但由于其所使用的數據風險模型存在管理和驗證的不充分，只調整了控制參數，而沒有改變投資策略，致使隨之而來的損失達數十億美元。再如，另一家全球銀行被發(fā)現違反了歐洲銀行業(yè)規(guī)則，因濫用交易對手風險資本要求的計算模型而被罰款數億美元[35]。金融科技本身就是通過網絡把各個金融實體聯(lián)系起來而形成的一個共同體，因而算法和數據的錯誤會產生“牽一發(fā)而動全身”的結果，并進而導致金融企業(yè)出現連鎖反應式的系統(tǒng)信用危機。

（二）金融科技對法律保護價值的潛在破壞作用

所謂算法與數據的濫用，主要是指金融科技企業(yè)非法使用算法和數據而損害金融消費者利益或破壞金融市場的秩序。具體表現為“競價排序”以及“數據不恰當的獲取和使用”。競價排序，顧名思義是指在金融交易平臺展示檢索結果時，并不是按照包括金融商家服務的質量在內的消費者的客觀需求為排序依據，而是按照商家為平臺提供的獻金和回扣來進行排序[36]。這樣無疑會給處于信息不對稱的金融消費者以錯誤的誘導和暗示，使其無法關注到最為恰當的金融服務提供者，從而構成對數據和算法的濫用。

此外，在金融科技收集數據層面也會涉及個人信息的使用問題?！吨腥A人民共和國民法總則》第111條規(guī)定：“個人信息受到法律保護，取得他人信息要保證信息安全，并且不得非法使用或公開他人信息?！薄墩餍艠I(yè)管理條例》第13條規(guī)定：“采集個人信息應當經信息主體本人同意，未經本人同意不得采集?！钡?5條又規(guī)定：“信息提供者向征信機構提供個人不良信息，應當事先告知信息主體本人。”由此可見，我國法律對個人信息的收集和使用有著嚴格的責任限制，收集個人信息意味著收集者必須在嚴格遵守法律規(guī)定的前置條件和后置責任的前提下才能得以為之[37]。然而，金融科技卻可以在很大程度上將個人信息的收集過程隱匿起來。例如，有金融征信機構通過技術手段對個人在社交網絡發(fā)表的個人生活蹤跡和電子購物平臺上的消費習慣進行大數據分析，搜集用戶的消費行為資料，根據各種看似沒有關聯(lián)的碎片行為和場景，分析用戶的個性化消費喜好、習慣、水準等精準信息，并通過模型數據進行用戶畫像，再由算法推算出差異化信貸與保險定價[38]。

如果不對以上行為進行慎重的監(jiān)管將會導致數據算法在金融領域的濫用而破壞法律所保護的其他社會價值。例如，設置貸款和融資條件是金融風險控制工作中的重要內容，通過金融科技中的大數據技術和人工智能技術，金融風控部門可以通過“客觀數據分析”的方法來構建相應的貸款條件。但數據分析所建立的客觀標準也很可能具有某種程度上的歧視性特征，這就需要法律對這種標準做出評判。美國《信貸機會均等法》（Equal Credit Opportunity Act）明確禁止基于地域、性別、宗教信仰以及種族差別的歧視性的貸款條件，并將這種禁止延伸到涉及征信的任何領域。我國在規(guī)范性法律文件中并未涉及貸款歧視的問題，只強調要“對貸款資金使用、借款人的信用及擔保情況變化等進行跟蹤檢查和監(jiān)控分析”①。在大數據技術下，基于數據統(tǒng)計會模糊歧視與正常征信統(tǒng)計安排之間的界限，從而使得歧視性措施更具有隱蔽性且缺乏救濟途徑。譬如上海的幾家大銀行就曾以“大數據分析”結果所得出的風控結論為由拒絕向身份證號為350和352開頭的福建籍自然人以及其所開設的企業(yè)放貸[39]。現實中，銀行對于中小企業(yè)的規(guī)模歧視更是早已成為普遍現象[40]。但是這些歧視措施卻是實實在在的是基于大數據技術分析出來的客觀結果而得出的看似合理的結論所設立的。這就為這些金融企業(yè)的違法行為披上了科學的外衣。因此，在減小金融企業(yè)違法成本的同時，也會降低公眾對金融科技的信任感，從而加大金融系統(tǒng)危機產生的可能性。

（三）去中心化交易與系統(tǒng)風險

在傳統(tǒng)金融行業(yè)中，單個實體發(fā)展到一定規(guī)模就會呈現“太大而不能倒”（too big to fail）的狀態(tài)，因為其一旦破產就會引發(fā)行業(yè)內與之關聯(lián)的其他企業(yè)的連鎖反應。而金融科技的核心特征是整個產業(yè)呈現一種“去中心化”的狀態(tài)，似乎能夠分化上述風險，但事實上并非如此。那些小型且去中心化的金融公司誘發(fā)系統(tǒng)性風險的可能性反倒會比傳統(tǒng)金融機構更高。這是因為金融科技的本質就是通過互聯(lián)網和數據將廣闊的金融市場緊密地聯(lián)系起來。傳統(tǒng)金融模式下的各個企業(yè)雖然規(guī)模較大，但是彼此之間是相對分離的，這就使得各自的風險處于相對分離的狀態(tài)。但金融科技在很大程度上不但可以突破地域的限制，也可以突破金融經營種類的限制，而且交易和資本周轉的速度也較傳統(tǒng)金融模式快上數個數量級。雖然金融科技企業(yè)本身的特征決定了其規(guī)模不會太大，但也使其抗擊風險的能力比傳統(tǒng)金融機構更低。在數據化、網絡化的金融架構中，某一節(jié)點的失敗會沿著縱橫交錯的網絡連接點傳遞出去，因而不僅會對鄰近的其他參與者產生不利影響，也會引發(fā)嚴重的全球金融危機。此類金融機構面臨的問題與其說是“太大而不能倒”，不如說是“太關聯(lián)了而不能倒”，亦即是“太系統(tǒng)了而不能倒”[41]。2018年，我國互聯(lián)網金融平臺屢屢出現的“暴雷”事件，就是因為這些“去中心化”的平臺規(guī)模較小，決定了其本身抗沖擊能力不強而引發(fā)的“暴雷”。這些互聯(lián)網金融平臺在缺乏有力監(jiān)管的情況下過度投機，在吸收過多資金后又相互投資，進而形成了相互關聯(lián)的貸款網絡。然而這個信貸網絡并沒有建立相應的風控保障和緊急預案，甚至存在很多虛假標，從而極易導致因一個項目方無力還款而出現雪崩式的連鎖反應，最終致使整個行業(yè)的崩潰?？梢姡鹑诳萍紝鹑诒O(jiān)管所帶來的挑戰(zhàn)歸根結底在于金融科技是通過網絡及數據實現整個金融過程，因此在對金融科技進行監(jiān)管時必須抓住這一核心問題來把控制度設計的思路。

四、金融科技監(jiān)管的創(chuàng)新思路

以數據、網絡和算法等新技術為依托的金融科技極大地改變了金融交易的產生方式和發(fā)展走向，而分散的金融主體、不透明的數據獲取和使用方式以及過于迅捷復雜的交易模式則使得傳統(tǒng)的被動式事后教訓型監(jiān)管變得過時和無用。在一個以毫秒為間隔執(zhí)行交易的世界里，拖上幾個月的監(jiān)管反思，很快就會變得無關緊要或過時[42]。因此即便不考慮這種非即時性特征，傳統(tǒng)監(jiān)管令行禁止的行政命令式的控制模式對于金融科技的發(fā)展來說也是不可取的。金融科技從本質來說帶有破壞的創(chuàng)新性，而傳統(tǒng)監(jiān)管規(guī)則的命令與控制模式既不能及時應對正在發(fā)生的變化，也無力前瞻未來的各種變化。總之，現行金融監(jiān)管規(guī)則的核心癥結在于無法解決金融規(guī)則與金融創(chuàng)新之間的“步速問題”和“靈活性需求”[43]。對此有學者提出政府必須采取謙抑干預理念，應尊重市場，并通過市場自身規(guī)律來自發(fā)地解決問題[44]。但互聯(lián)網金融的亂象告訴我們，在金融科技領域，傳統(tǒng)的市場調節(jié)出現失靈極有可能引發(fā)前文述及的系統(tǒng)風險。在此前提下，我們必須對傳統(tǒng)金融監(jiān)管的思路進行根本性轉換，通過新的技術手段、權利的合理分配、跨國合作的方法，以對數據和算法的監(jiān)控為根本抓手，構建新的金融科技治理模式。

（一）工具創(chuàng)新：監(jiān)管科技的技術引入

監(jiān)管科技從字面上理解是“監(jiān)管”和“科技”的結合，具體是指在監(jiān)管部門使用大數據分析、智能深度學習、自動監(jiān)管強制等信息技術手段對金融過程進行管理和控制[45]。英國金融行為管理局（Financial Conduct Authority）認為監(jiān)管科技是金融科技的一個子類[46]。但有學者對此提出了異議，認為監(jiān)管科技的出現已經遠遠超出了金融科技本身可以涵蓋的外延范圍，這種技術的出現是金融監(jiān)管領域中的一次革命性的范式轉換[47];特別是隨著機器學習、人工智能等核心技術日益商品化，新技術手段的采用為控制金融科技帶來的數據化、復雜化的系統(tǒng)風險迎來了曙光，通過監(jiān)管科技的引入可以使監(jiān)管進入智能監(jiān)管時代[48]。也有學者指出金融科技的立法基礎是對科技的信任，因此體現了“科技樂觀主義”精神。當然人們也應該汲取科技發(fā)展的諸多教訓以及所出現的問題，抱持合理的樂觀[49]。在筆者看來，隨著科技的創(chuàng)新帶來新的問題是正?，F象，因為只有問題的出現才會激發(fā)人類去解決問題的潛能。人類的發(fā)展史也表明，這種不斷出現的問題與人們解決問題的努力的交互式轉換才是人類進步的根本動力。面對金融科技系統(tǒng)的風險，人們同樣需要通過利用監(jiān)管工具來化解。具體來說監(jiān)管科技通過以下路徑可以發(fā)揮治理金融科技系統(tǒng)風險的功用。

1. 監(jiān)管科技可以成為預防系統(tǒng)風險的分析預警工具

傳統(tǒng)的監(jiān)管方式主要是通過證券交易所的交易報告系統(tǒng)來檢測異常行為，而這些異常行為通?？梢宰鳛檫M一步分析潛在監(jiān)管調查和執(zhí)行的觸發(fā)因素。例如，在公司發(fā)生重大事件（如合并或收購）之前，首先需要將相關的信息和數據進行留存，以便監(jiān)管機構進行核查，其次需調查此類活動是否存在不當行為。但是2008年的金融危機證明這種依賴報告的監(jiān)管方式存在嚴重缺陷，這是因為隨著信息技術和金融科技的發(fā)展，很多金融券商電子通信網絡（ECN）和“暗池”（dark pool）進行場外交易。面對這個新的問題，監(jiān)管機構不得不采取新的監(jiān)管手段，通過多層次的數據收集模式，從物聯(lián)網、交易公共記錄、社交媒體、衛(wèi)星定位等途徑對可疑的交易進行定位和跟蹤。這種新的監(jiān)管科技是采取機器深度學習的技術手段來鑒別交易數據的真?zhèn)?，并在確定數據的真實性和全面性后，再通過新的數據分析方法進行宏觀層面的審慎分析（Macro-prudential analysis）來預測和預防潛在的系統(tǒng)性風險。

可以說監(jiān)管科技從根本上改變了金融監(jiān)管的信息收集和信息觸達方式，開啟了對數據和算法的監(jiān)管時代。大數據的收集和人工智能作為一種新型的監(jiān)管和治理工具正在發(fā)揮越來越重要的作用。雖然這種技術還不能完全代替監(jiān)管人員的作用，但可以極大地延展監(jiān)管機構的洞察能力和反應能力。從這個意義上來說，法律必須對此有所回應，承認這種新型技術的法律地位，使之成為法定的監(jiān)管和治理工具。

2. 監(jiān)管科技可以成為預防系統(tǒng)風險的信息溝通渠道

一般認為發(fā)生系統(tǒng)風險的一個重大誘因是監(jiān)管者、消費者以及金融市場經營者之間的信息不對稱而促使金融機構進行監(jiān)管套利，進而引發(fā)道德風險[50]。金融科技的一個重要特征就是對現有的規(guī)則進行破壞，并在破壞的基礎上進行創(chuàng)新。從這個意義上來說，金融機構的行為在最終產生結果之前，由于相關后果信息的缺乏，人們很難知道其會給金融系統(tǒng)帶來什么樣的后果。此時就需要監(jiān)管科技中的一個重要成員“監(jiān)管沙盒”來通過實驗以便獲得相應的溝通信息?！氨O(jiān)管沙盒”是英國金融行為管理局創(chuàng)建的一個監(jiān)管實驗項目，是為金融科技初創(chuàng)企業(yè)在最低監(jiān)管水平下而大膽創(chuàng)新推出的新金融產品。這種方法的優(yōu)勢在于可以在可控風險的前提下鼓勵創(chuàng)新。

在筆者看來，我國未來的金融科技創(chuàng)新勢必要引入與“監(jiān)管沙盒”功能相等同的機制。雖然采用“監(jiān)管沙盒”的英國金融市場與我國的市場情況有所不同，但在我國已經設立的幾個自由貿易區(qū)和自貿港內建設與之功能類似的“先行先試”平臺是必要且迫切的?！氨O(jiān)管沙盒”絕不僅僅是被監(jiān)管者的實驗舞臺，而應該成為監(jiān)管者和被監(jiān)管者進行信息溝通和信息互動的平臺和通道。在信息暢通的前提下，“監(jiān)管沙盒”會令兩者同時在線、同頻共振，并做出相互適應的進化調整。因此“監(jiān)管沙盒”在鼓勵企業(yè)創(chuàng)新之余，不但負有提升監(jiān)管機構信息獲取能力的作用，而且具有提高治理和應對新情況的能力。為此，監(jiān)管機構應采取“測試與學習”的路徑，通過與傳統(tǒng)金融機構以及金融科技企業(yè)的溝通合作、相互學習，創(chuàng)建監(jiān)管者、監(jiān)管專家、技術開發(fā)者以及經理人的信息以及知識的共享機制，在防范底線風險的同時，積極調適既有監(jiān)管措施，最大限度地保證金融科技易于合規(guī)[51]。

3. 監(jiān)管科技可以充當監(jiān)管的執(zhí)行手段

金融科技在大幅減少金融交易成本的同時也極大地增加了交易的速度和廣度。大多數交易和數據的收集都是依賴數據和算法在極短的時間內完成的。這就從客觀上要求在行使監(jiān)管權力后必須快速地對監(jiān)管的行政行為加以執(zhí)行。從這個意義上來說，只有引入相關的監(jiān)管科技，才能達到上述目的。具體而言，監(jiān)管科技應該賦予監(jiān)管機關一定的控制權限和進入權限以實現上述目標。例如，監(jiān)管者應該通過監(jiān)管科技獲得在法定條件下進入金融科技企業(yè)數據庫的權限，并有權對金融科技企業(yè)的運營算法進行檢視。金融科技企業(yè)應該承諾在算法運行代碼中開啟權限允許監(jiān)管機關的檢查[52]。同時，當金融科技公司拒絕開啟檢查權限或者其交易數據出現異常時，監(jiān)管機關可以直接啟動緊急執(zhí)行禁令，阻斷其交易數據的交換，以防止因違規(guī)交易而造成連鎖反應進而引發(fā)金融系統(tǒng)風險。

當然，給監(jiān)管機構此種緊急采取措施的權限也不是毫無風險的。簡單地說，這等于給金融科技企業(yè)的數據庫裝上了一個后門。如何保證這個后門不被懷有惡意的人濫用就是另外一個棘手的難題。此外，如果金融監(jiān)管機關對形勢判斷失誤，錯誤地將金融科技企業(yè)正當的交易行為或算法予以禁止，那么由此造成的損失究竟應該由誰來承擔？再有就是，如果被執(zhí)行的金融科技企業(yè)對金融監(jiān)管機關的行為不服，如何采取救濟措施？對于已然完成的交易是否有效？尤其是在不屬于雙方惡意串通的情況下，如何保障善意一方的利益以及整個系統(tǒng)的交易安全？以及當出現一方善意但交易本身確實可能引發(fā)系統(tǒng)性風險時，如何平衡私權和金融市場的公共利益之間的關系？這些問題顯然給監(jiān)管科技的自動執(zhí)行制度提出了重大的挑戰(zhàn)，值得進行更深層次的研究。

（二）手段創(chuàng)新：倒逼企業(yè)形成自我監(jiān)管模式

金融科技市場交易的另一個重要特征就是呈現明顯的去中心化形態(tài)。金融科技，尤其是區(qū)塊鏈技術的發(fā)明使得金融科技企業(yè)在交易時甚至連唯一可能是中心發(fā)行的交易媒介—貨幣都不需要了。因此，金融科技企業(yè)在交易時呈現明顯的靜默（silent）特性，這就令監(jiān)管者難以追蹤到是誰在進行交易。對此，有學者提出為了提高監(jiān)管效率應該選擇行政機關和金融科技公司“合作治理”的路徑來提高監(jiān)管效率[53]。在筆者看來，這種說法雖無不妥，但并未揭示金融科技產業(yè)監(jiān)管的本質。這是因為傳統(tǒng)監(jiān)管模式就是自上而下的命令式監(jiān)管，強調監(jiān)管行政機構和金融科技企業(yè)的合作，實際上就是要發(fā)揮金融科技企業(yè)自身的監(jiān)管職能，從而實現一定程度的自我約束（self-policing）。早在20世紀90年代，在網絡技術還沒有現如今這么發(fā)達的時代背景下，美國著名法學家布魯斯·本森就提出：“在互聯(lián)網領域，由于交易和進行互動行為的各方都具有匿名性的特點，一個主體的行為很可能是受到匿名的外來力量所控制才不得已而為之的。例如互聯(lián)網中的病毒可以控制其他的計算機的行為，由此導致的不利后果顯然不應該由做出這個行為的計算機的擁有者來承擔。此時通過自上而下的監(jiān)管在技術上會顯得非常蒼白無力。此外，自上而下的政府監(jiān)管模式會導致執(zhí)法成本過高的問題，這是因為法律的效力和實效在互聯(lián)網中幾乎是毫無關聯(lián)的兩個范疇。在虛擬空間中，執(zhí)行規(guī)則所要付出的成本遠遠高于制定規(guī)則的成本。且執(zhí)法措施會被意圖違法者所輕易規(guī)避，從經濟效益上來說得不償失?！盵54]受此啟發(fā)，通過制度設計調動金融科技企業(yè)自身的規(guī)范積極性，并通過其專業(yè)的知識技能相互監(jiān)督，無疑可以大大減小政府監(jiān)管機構的監(jiān)管成本[55]。因為金融科技企業(yè)比監(jiān)管者掌握更多關于金融科技交易的信息：自動投資顧問最了解其投資算法的內部結構;網絡眾籌網站比任何人都了解其籌資路徑;區(qū)塊鏈貨幣平臺更加了解其平臺貨幣的挖掘和交易機制。有時內生性秩序會因主體間信息的高度透明和對稱而容易發(fā)生自我規(guī)范的效應，促進當事人遵守這個群體內部產生的規(guī)則體系[56]。

但問題在于如何找到具體的措施讓金融科技企業(yè)有動機去進行自我約束。對此，有學者指出“集體制裁”（collective sanction）可能是督促金融科技企業(yè)相互監(jiān)督的有效路徑[57]。所謂集體制裁，簡單來說，就是采取類似“連坐”的方式讓機會主義者受到同行的監(jiān)督而無所遁形。從具體安排來說，當個別金融科技企業(yè)的行為可能造成系統(tǒng)風險時，監(jiān)管機構可以采取懲罰措施以增加與之有關聯(lián)的所有金融科技企業(yè)的經營成本。例如，監(jiān)管機構可以向債務眾籌平臺發(fā)出信號，如果此行業(yè)的大量貸款出現違約，那么監(jiān)管機構將會加大整個行業(yè)的監(jiān)管負擔。還可以提前成立相關的保險基金。當出現違規(guī)交易時，監(jiān)管機構就可以從保險基金中扣除罰款以便補償系統(tǒng)危機到來時的沖擊[58]。相信以上措施可以促使金融科技企業(yè)主動履行合規(guī)義務，從而減小監(jiān)管成本。

（三）監(jiān)管模式創(chuàng)新：國際合作化解管轄沖突，拒絕競爭性降低監(jiān)管水平

進入21世紀以后，經濟全球化從整體上看雖然遭遇了一些小小的波折，但以互聯(lián)網和數據為基石的金融科技的國際化腳步沒有放緩。金融資本的逐利性是國界無法限制的，金融科技的高科技屬性更是將不同國家的金融市場連接得更為緊密。人工智能投資顧問可以通過在線平臺為世界各地的理財投資者提供財務建議;眾籌網站可以將尋求資金的公司與世界各地的投資者聯(lián)系起來;虛擬貨幣由位于不同國家（地區(qū)）的分散計算機組創(chuàng)建和維護。最為重要的是單個金融科技企業(yè)由于規(guī)模相對較小，其經營方式的靈活性決定了其“用腳投票”離開一個國家投奔另外一個國家的成本比一般金融企業(yè)要低得多。這就決定了與銀行類企業(yè)的傳統(tǒng)經營模式不同，金融科技企業(yè)在某一個國家監(jiān)管成本很高的情況下，完全可能采取所謂的“斷尾策略”放棄某一個國家或地區(qū)的市場。當然，這有可能會導致一種戲劇化的效果：一個國家的監(jiān)管水平較低反倒會形成這個國家在金融科技領域的“比較優(yōu)勢”，從而產生一個國家主動降低對金融科技的監(jiān)管水平以吸引更多的金融科技企業(yè)來安家落戶的情況。但這樣一來就可能產生公司法上的“特拉華效應”而導致各國政府競爭性地降低監(jiān)管水準。從國際層面來看，這樣的競爭肯定會增加系統(tǒng)風險發(fā)生的概率。另外一種情況是“監(jiān)管沖突”問題。一些國家強調自己監(jiān)管的域外效力可能會導致不同國家間的金融科技產業(yè)的監(jiān)管規(guī)則發(fā)生沖突，為其金融科技企業(yè)不得不受制于錯綜復雜的法律規(guī)則和限制而感到無所適從[59]。根據傳統(tǒng)的法學理論，只有私法規(guī)則才具有域外效力，而監(jiān)管規(guī)則應該歸類為公法，不應具有域外效力。但金融科技的網絡化和數據化經營模糊了管理的國家界限，使得有些國家認為一些管制性規(guī)則應該被賦予域外效力。2017年7月法國最高行政法院向歐盟法院提交了一個案件，要求谷歌不僅在歐洲范圍，也要在全球范圍內接受被遺忘權制度。谷歌認為“一個國家無權將其規(guī)則強加給其他國家的公民”，因而選擇挑戰(zhàn)這項命令。法國最高行政法院強調：“雖然該禁令是歐盟成員國法院做出的，但這事關保護歐盟公民在全球范圍內的被遺忘權利，因此該禁令應該具有全球性的法律效力。”[60]

因此，各國對金融科技產業(yè)的監(jiān)管必須進行通力的合作才能化解監(jiān)管管轄上的沖突，同時應共同努力以防止競爭性地降低監(jiān)管水平。畢竟系統(tǒng)性風險不會因為國界的存在就不發(fā)生了，譬如2008年的金融危機始于美國，但很快蔓延到其他國家，且在美國以外造成的破壞更大。從這個意義上來說，各國政府更應該積極地開展合作，以防止金融科技領域出現因監(jiān)管沖突而造成系統(tǒng)性風險。首先要確保金融科技的新的經營方式不被用于規(guī)避國家的金融監(jiān)管，其次要盡量避免監(jiān)管沖突，以免給金融科技企業(yè)的跨國經營造成不必要的阻礙。當然，國際合作并不意味著要統(tǒng)一各國對金融科技產業(yè)的監(jiān)管規(guī)則和監(jiān)管水平，這是因為金融科技發(fā)展到現階段，每個國家和地區(qū)都有各自的特殊情況和自身關切，強行要求統(tǒng)一既不科學也無必要。但各國應該在追求本國利益時兼顧他國的合理關切，采取負責任的監(jiān)管手段，合理控制本國監(jiān)管對其他國家的負面影響。同時在監(jiān)管實驗的過程中建立信息和經驗分享機制，可以考慮由各國政府的監(jiān)管機構定期建立正式和非正式信息交流網絡。鑒于金融科技目前正處于最為活躍的創(chuàng)新時期，這些信息的溝通渠道以及合作平臺可能對不斷完善金融監(jiān)管體系至關重要。正如2016年杭州G20峰會的公報中指出的：“構建一個開放且具有抗風險能力的金融體系對支持可持續(xù)增長和發(fā)展至關重要……我們繼續(xù)承諾完成監(jiān)管框架中剩余的核心工作，以及及時、全面和一致地落實已議定的金融部門改革議程，包括巴塞爾協(xié)議III和總損失吸收能力標準，以及有效的跨境處置機制……鑒于有效的宏觀審慎政策在限制系統(tǒng)性風險方面發(fā)揮著重要作用，我們歡迎國際貨幣基金組織、金融穩(wěn)定理事會和國際清算銀行聯(lián)合進行的總結宏觀審慎框架和工具國際經驗的工作，以幫助促進實施有效的宏觀審慎政策?！盵61]

綜上所述，金融科技作為金融行業(yè)中的革命性發(fā)明，對世界各國的金融產業(yè)產生了相當大的沖擊與影響。我國從電子支付、網絡融資、互聯(lián)網眾籌、智能投資理財，到分布式賬本的區(qū)塊鏈，也因金融科技的低成本、迅速、去中介化，以及著重顧客體驗的服務，在不斷地改變人們傳統(tǒng)的金融活動方式。

不過對于監(jiān)管者而言，對金融科技的監(jiān)管總是要面臨一個兩難的選擇：一方面，基于金融科技本身的固有屬性相較于傳統(tǒng)金融模式更容易產生系統(tǒng)風險;另一方面，管制過當又會抑制金融科技本身對舊有金融交易模式的破壞性創(chuàng)新。因此取得金融科技管制上的平衡點，尋找兼顧創(chuàng)新效率與安全穩(wěn)定的管制架構，將成為監(jiān)管機關必須要回答的根本難題。因此，我國各金融監(jiān)管機關有必要轉換監(jiān)管思路、引入新的監(jiān)管工具、采取新的監(jiān)管方法，構建起創(chuàng)新且富有彈性的管制架構，以解決上述金融科技管制困難的問題。正如2019年2月習近平總書記在中共中央政治局第十三次集體學習時所強調的：“要深化對國際國內金融形勢的認識，正確把握金融本質，深化金融供給側結構性改革，平衡好穩(wěn)增長和防風險的關系，精準有效處置重點領域風險，深化金融改革開放，增強金融服務實體經濟能力，堅決打好防范化解包括金融風險在內的重大風險攻堅戰(zhàn)，推動我國金融業(yè)健康發(fā)展?！盵62]只有處理好金融穩(wěn)定和金融創(chuàng)新兩者之間的辯證關系，才能讓我國金融行業(yè)健康快速發(fā)展，并在新的金融科技時代占據先機，最終使中國成為世界新的金融服務中心。

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[責任編輯 祁麗華]