商事領(lǐng)域“非吸”犯罪案件的審查認(rèn)定

李夢微　李沃幸

摘 要：在商事領(lǐng)域中，“非吸”犯罪常以合法經(jīng)營形式存在，其大量吸收社會(huì)公眾資金，擾亂國家金融管理秩序，實(shí)難防范?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》列舉了多種以開展正常商事活動(dòng)名義實(shí)施的非法集資犯罪行為模式，并指出該類犯罪的實(shí)質(zhì)審查要件為非法性、公開性、利誘性及社會(huì)性。審查該類案件，除了要準(zhǔn)確把握涉案行為的性質(zhì)，做好罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分，還要處理好自然人犯罪與單位犯罪的區(qū)分、主從犯認(rèn)定、犯罪數(shù)額認(rèn)定及退贓退賠行為對量刑的影響等問題。

關(guān)鍵詞：商事領(lǐng)域 “非吸”犯罪 四要件 審查認(rèn)定

一、文書摘錄及主要爭議焦點(diǎn)

（一）文書摘錄［1］

2017年至2019年，被告人葉某某、蘇某某以某語公司名義經(jīng)營酵素銷售，在未經(jīng)依法批準(zhǔn)的情況下，通過微信宣傳方式，向社會(huì)公開宣傳以代理酵素產(chǎn)品模式進(jìn)行營銷能獲取高額提成和代理費(fèi)退回。經(jīng)司法審計(jì)，共發(fā)展了鄭某某等43個(gè)代理，收取代理商資金金額有1707760元。案發(fā)后，葉某某、蘇某某分期退款，直到2020年12月份，尚有645035元未退還。

2019年6月至2020年3月，被告人葉某某、蘇某某在肥西縣流轉(zhuǎn)共312畝山地，準(zhǔn)備打造中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目，通過在微信朋友圈發(fā)信息或打電話告訴身邊的朋友，項(xiàng)目前景很好，并邀請來實(shí)地考察，如果介紹他人投資還可以拿到8%的提成，同時(shí)承諾保本和保利潤，年利潤不低于20%，在未經(jīng)依法批準(zhǔn)的情況下，采取認(rèn)租或入股形式非法吸收公眾存款。經(jīng)司法審計(jì)，共吸收陳某某等23人金額3029916元，截止2020年12月31日已退款、支付收益、提成342160元。在這個(gè)過程中，被告人朱某某直接參與宣傳、介紹他人投資約199萬元，并獲取提成。

2020年4月被告人葉某某、蘇某某、朱某某等人在未經(jīng)依法批準(zhǔn)的情況下，通過微信宣傳某暉公司產(chǎn)業(yè)前景，通過微信小程序“養(yǎng)蠶”平臺(tái)吸收不特定社會(huì)公眾的存款，。承諾投入398元一單，得到蠶桑產(chǎn)業(yè)禮包一組，投入三單可變現(xiàn)一次，賺58元以及產(chǎn)品一組，推廣每單賺30元。約200余人參與投資。經(jīng)司法審計(jì)，投資資金為5118464元，獎(jiǎng)勵(lì)等提現(xiàn)資金1268099.68元。

2020年7、8月份，微信小程序“養(yǎng)蠶”平臺(tái)不能正常運(yùn)營，投資客戶要收回投資款，被告人葉某某與李某某合作開發(fā)“某街”平臺(tái)，用以解決投資人損失，并繼續(xù)經(jīng)營發(fā)展某暉公司。被告人葉某某、蘇某某、朱某某在未經(jīng)依法批準(zhǔn)的情況下，通過微信宣傳讓人投資，允諾高額介紹提成。經(jīng)司法審計(jì)，楊某某等11人投資資金153200元。

案發(fā)后，被告人朱某某退出非法所得20萬元。

2021年10月20日，檢察機(jī)關(guān)以葉某某、蘇某某、朱某某涉嫌非法吸收公眾存款罪向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鸸V。法院經(jīng)審理，于2022年1月24日依法以非法吸收公眾存款罪判處被告人葉某某有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；判處被告人蘇某某有期徒刑四年，并處罰金人民幣八萬元；判處被告人朱某某有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元。被告人朱某某已退繳的違法所得20萬元，依法退賠集資參與人的實(shí)際損失；責(zé)令被告人葉某某、蘇某某依法退賠各集資參與人的實(shí)際損失。被告人葉某某不服判決提起上訴，二審法院經(jīng)審理維持原判。

（二）案件主要爭議點(diǎn)

從該案法律文書內(nèi)容和審理過程中可以看出，控辯雙方就案件的定性爭議較大。葉某某、蘇某某主要辯護(hù)觀點(diǎn)在于其主觀上無非法吸收公眾存款犯罪（以下簡稱“非吸”犯罪）故意，客觀上亦無擾亂金融管理秩序的行為，其行為屬于發(fā)展銷售代理、邀請投資入股及線上開展?fàn)I銷活動(dòng)等正常商事行為，所產(chǎn)生的糾紛屬于商事糾紛，可以通過民商事糾紛化解渠道解決，不應(yīng)作為刑事犯罪處理，且已退賠部分資金，沒退部分也已簽訂了還款協(xié)議書，其行為社會(huì)危害性較小，即使認(rèn)為構(gòu)成犯罪，也應(yīng)該是單位犯罪；另外，部分客戶的投資系正常的股權(quán)投資，對應(yīng)的投資金額不應(yīng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額等。朱某某主要辯護(hù)觀點(diǎn)在于其不是資金需求方、集資者，而是投資者、資金提供者，屬于案件受害人之一，其無“非吸”犯罪主觀故意，其作為公司總經(jīng)理只是虛假頭銜，其無組織、決策權(quán)，僅根據(jù)要求轉(zhuǎn)發(fā)信息，所起作用不大，其行為不構(gòu)成幫助犯。再者很多出資客戶都是其親戚、同事、同學(xué)，對象特定、范圍有限，雖有個(gè)別朋友不是，但也是基于對公司的信任而出資，不屬于面向社會(huì)公眾吸收資金，沒有達(dá)到破壞國家金融管理秩序的程度，并對“非吸”犯罪數(shù)額提出異議。

經(jīng)梳理，該案主要爭議點(diǎn)為商事糾紛與“非吸”犯罪的區(qū)分，“非吸”犯罪中自然人犯罪與單位犯罪的區(qū)分、主從犯的區(qū)分、犯罪數(shù)額的認(rèn)定，以及退贓退賠情節(jié)對量刑的影響等。

二、商事領(lǐng)域中“非吸”犯罪案件的審查定性

該案被告人以其沒有“非吸”犯罪故意及“非吸”犯罪行為進(jìn)行辯解，辯稱其從事的是正常商事活動(dòng)。審查該類案件，關(guān)鍵在于查清涉案行為本質(zhì)，并根據(jù)客觀證據(jù)判斷行為人主觀目的，以此作出準(zhǔn)確定性。

（一）罪與非罪的認(rèn)定

我國民法典第502條規(guī)定依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外；第153條規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。該案被告人以發(fā)展商事代理、山林認(rèn)租或者入股、通過微信小程序賣產(chǎn)品等商事活動(dòng)名義吸引社會(huì)公眾繳納出資，從表面上看確實(shí)具有開展民商事活動(dòng)的形式，至于被告人的行為是否屬于正常的民商事法律行為，仍需透過現(xiàn)象看本質(zhì)。

我國刑法第176條規(guī)定了“非吸”犯罪行為包括非法吸收和變相吸收公眾存款兩種類型，前者表現(xiàn)為非法集資人出具存款憑證并承諾在一定期限內(nèi)還本付息的行為，行為模式比較單一，容易認(rèn)定，而變相吸收類型常常借用合法經(jīng)營形式存在，迷惑性較強(qiáng)，難以識別。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）［2］融合了司法新實(shí)踐和犯罪新形式，列舉了非法集資犯罪十余種行為模式，其中既有以民間“會(huì)”“社”等組織形式進(jìn)行的非法吸收資金行為，也有以各種商事活動(dòng)名義進(jìn)行的非法吸收資金行為，涉及的行業(yè)和領(lǐng)域有房產(chǎn)銷售、林業(yè)、種養(yǎng)業(yè)、商品銷售、股票或者債券發(fā)行、募集資金、保險(xiǎn)銷售、網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬貨幣交易、委托理財(cái)、融資租賃、養(yǎng)老服務(wù)等，具體行為模式種類繁多，花樣百出。

判斷涉案行為屬于一般商事行為還是非法集資犯罪，《解釋》總結(jié)了非法集資犯罪行為的四個(gè)審查要件，也即非法性、公開性、利誘性及社會(huì)性。具體可以從犯罪嫌疑人的經(jīng)營模式，其所吸收資金的用途、給付利息或者回報(bào)的資金來源等方面審查，判斷犯罪嫌疑人有無經(jīng)營實(shí)體，再從犯罪嫌疑人有無獲得吸收公眾資金相關(guān)許可，其吸收資金過程中有無向社會(huì)公開宣傳，有無承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)，是否向社會(huì)不特定對象吸收資金等方面進(jìn)行審查。若犯罪嫌疑人既無實(shí)際經(jīng)營實(shí)體，亦未獲得吸收公眾資金相關(guān)許可，卻以開展商事活動(dòng)名義承諾利益回報(bào)向社會(huì)公開宣傳并大量吸收社會(huì)公眾資金，擾亂國家金融管理秩序，其行為顯然不屬于正常的商事行為，而是非法集資行為，應(yīng)受刑法規(guī)制。

具體到本文案例，發(fā)展酵素銷售代理項(xiàng)目雖然表面上看是賣酵素，實(shí)際上該項(xiàng)目的經(jīng)營模式是拉人頭吸收資金給予高額提成，酵素只是免費(fèi)的附贈(zèng)品，且要求購買人轉(zhuǎn)發(fā)被告人的推廣視頻宣傳這種賺錢方式，推廣重點(diǎn)是賺快錢的項(xiàng)目前景，而不是酵素產(chǎn)品本身；同時(shí)，購買人得到的酵素?cái)?shù)量遠(yuǎn)低于投資金額，兩者明顯不成比例。微信小程序“養(yǎng)蠶”項(xiàng)目中雖涉及蠶桑禮包等產(chǎn)品，實(shí)際上在案證據(jù)證實(shí)相關(guān)產(chǎn)品均系免費(fèi)贈(zèng)送；同時(shí)，被告人銷售涉案套餐時(shí)保證會(huì)員每購買三單都能變現(xiàn)一次，保底保收益，被告人的行為實(shí)質(zhì)并不是銷售產(chǎn)品，而屬于《解釋》中所列舉的以銷售商品為幌子的非法吸收資金行為。在山林認(rèn)租或者入股項(xiàng)目中，涉案某暉公司雖然對外宣稱流轉(zhuǎn)了數(shù)百畝土地，有實(shí)體產(chǎn)業(yè)支撐，但在案證據(jù)顯示該公司并未開展多少實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備工作，實(shí)體產(chǎn)業(yè)未實(shí)質(zhì)運(yùn)營，公司沒有盈利，也基本沒有從事實(shí)質(zhì)意義上的正常經(jīng)營行為。被告人以保底保收益的承諾吸引他人投資，其行為實(shí)質(zhì)上屬于《解釋》中所列舉的以投資入股方式非法吸收資金的行為。至于因微信小程序“養(yǎng)蠶”項(xiàng)目不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)后為解決投資人損失而另行開發(fā)的“某街”平臺(tái)項(xiàng)目，其名義上是為了補(bǔ)償投資人的損失而開發(fā)，然而其宣傳時(shí)強(qiáng)調(diào)介紹他人投資可以得到高額提成，并實(shí)際吸收了社會(huì)公眾資金。上述四個(gè)項(xiàng)目均系被告人圍繞發(fā)展某暉公司所展開的一系列行為，在宣傳方面均采取了微信朋友圈或者電話宣傳的模式，均以投資和高回報(bào)的方式吸收資金，造成了大量不特定投資人的損失，其行為符合非法集資犯罪的構(gòu)成要件，已不能簡單評價(jià)為一般商事行為，而應(yīng)認(rèn)定為非法集資犯罪行為。

至于朱某某辯稱部分出資客戶都是其親戚、同事、同學(xué)，雖有部分客戶不是其親友，但也是基于對公司的信任而出資，其不屬于面向社會(huì)公眾吸收資金，意圖通過否定涉案行為的“社會(huì)性”而否認(rèn)其行為構(gòu)成犯罪。實(shí)際上，朱某某發(fā)展客戶的目的均系基于協(xié)助葉某某吸收資金，均按照葉某某的高額回報(bào)承諾進(jìn)行推廣、宣傳，吸引有意向的人員參與投資，其并未特定向其親友吸收資金，而是無論發(fā)展親友還是社會(huì)不特定對象均不違反其意志，故其行為應(yīng)作整體評價(jià)，而認(rèn)定涉案行為具有社會(huì)性，其行為屬于非法集資犯罪行為。

此外，值得注意的是，2021年版《解釋》中還規(guī)定，對商事領(lǐng)域中情節(jié)顯著輕微的“非吸”行為，可以不作為犯罪處理。也即，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。對依法不需要追究刑事責(zé)任或者免于刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)依法將案件移送有關(guān)行政機(jī)關(guān)。上述規(guī)定體現(xiàn)了國家嚴(yán)格區(qū)分中小微企業(yè)正當(dāng)融資與非法集資的界限，防止以刑事手段干預(yù)中小微企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛，并規(guī)定了對該類不予刑事打擊的非法集資行為的非刑罰處置方式。

（二）此罪與彼罪的區(qū)分

“非吸”犯罪和集資詐騙犯罪都是常見的非法集資犯罪類型，二者在基本犯罪行為模式上基本一致，區(qū)別在于后者非法集資人使用了詐騙方法且具有非法占有目的。判斷非法集資人是否使用了詐騙方法，主要看非法資金人是否虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相使投資人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，及是否使投資人基于認(rèn)識錯(cuò)誤而自愿出資。判斷非法集資人是否具有非法占有目的，主要看非法集資人吸收公眾資金后是否主要用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，有無肆意揮霍、攜款潛逃或者逃避返還資金、將集資款用于違法犯罪活動(dòng)等行為。

除了“非吸”犯罪和集資詐騙犯罪類型，非法集資人也可能使用組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪行為模式進(jìn)行非法集資。對于“非吸”犯罪或者集資詐騙犯罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪發(fā)生競合的，2021年版《解釋》規(guī)定了依照處罰較重規(guī)定定罪處罰的規(guī)則。因此，審查商事領(lǐng)域中非法集資刑事案件，也要注意對上述三類犯罪做好區(qū)分。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪與前兩類犯罪的重要區(qū)別在于其雖然也以推銷商品、提供服務(wù)為名要求參加人員繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)，但同時(shí)還要求加入人員之間存在層級關(guān)系以及以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，并以此為誘餌引誘或者脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人加入。

具體到本文案例，被告人雖以發(fā)展酵素銷售代理、山林認(rèn)租或者入股、以微信小程序營銷“蠶桑禮包”等商事活動(dòng)為幌子吸收公眾資金，但并無證據(jù)證實(shí)集資參與人因涉案行為陷入錯(cuò)誤認(rèn)識及基于錯(cuò)誤認(rèn)識繳納資金。以微信小程序營銷“蠶桑禮包”項(xiàng)目為例，集資參與人對被告人的集資模式心知肚明，集資參與人也不是為了購買產(chǎn)品而出資，而是基于信任被告人關(guān)于“百分百變現(xiàn)、穩(wěn)賺不賠”的承諾而“下單”并意圖根據(jù)游戲規(guī)則獲取相應(yīng)的投資報(bào)酬。同時(shí)，該案也無證據(jù)證明被告人有非法占有集資款的目的。實(shí)際上，被告人也試圖按照承諾給付投資回報(bào)，盡管后期因資金鏈斷裂導(dǎo)致部分高額返利承諾無法兌現(xiàn)，但在集資參與人要求收回出資款時(shí)，被告人也積極籌措資金予以返還，并在案發(fā)后積極與集資參與人達(dá)成和解或者制定補(bǔ)償方案等，由此可以認(rèn)定被告人并無非法占有集資款的目的。該案被告人并未使用詐騙方法，亦無非法占有目的，其行為不符合集資詐騙犯罪的構(gòu)成要件。該案被告人雖存在以承諾高額介紹提成方式引誘集資參與人繼續(xù)發(fā)展他人加入的行為，但并未將發(fā)展人員組成一定層級及以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，其行為亦不符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的犯罪構(gòu)成。綜上認(rèn)定，該案屬于一般非法集資犯罪類型，應(yīng)定性為非法吸收公眾存款犯罪。

三、“非吸”犯罪案件的其他審查要點(diǎn)

（一）自然人犯罪與單位犯罪的區(qū)分

我國刑法第30條、31條概括性地規(guī)定了單位犯罪的概念和處罰原則。根據(jù)文義解釋，單位犯罪除了要求具備單位資格，還要求其實(shí)施的行為系為了單位的利益并體現(xiàn)單位的意志。而單位資格，除了要求具備單位的組織形式，還要求具有刑事責(zé)任能力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。上述規(guī)定中行為主體雖然具有單位組織形式，但司法解釋否定了在上述情形中行為主體的單位犯罪主體資格。

該案葉某某、蘇某某夫妻二人雖以其所在的公司名義對外簽訂多份投資合同，然而涉案相關(guān)項(xiàng)目主要是葉某某、蘇某某夫妻二人負(fù)責(zé)經(jīng)營，涉案集資行為所體現(xiàn)的主要還是該二人的個(gè)人意志，而不是單位的意志，且涉案公司成立期間并無實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)營行為，公司的主要業(yè)務(wù)活動(dòng)和工作內(nèi)容表現(xiàn)為招攬客戶參與融資，也即主要以吸收公眾存款方式實(shí)施非法融資的違法犯罪行為。根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，案涉公司并不具備單位犯罪的主體資格。故，該案不以單位犯罪論處，而應(yīng)以自然人犯罪處理。

此外，值得說明的是，《解釋》修訂前的版本規(guī)定“非吸”犯罪的單位犯罪與自然人犯罪在入罪標(biāo)準(zhǔn)及影響罪刑輕重標(biāo)準(zhǔn)的犯罪數(shù)額方面存在一定差異，也即2010年版《解釋》規(guī)定個(gè)人“非吸”犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為“20萬元以上”，“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為“100萬元以上”；單位“非吸”犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為“100萬元以上”，“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為“500萬元以上”。而2021年版《解釋》在適當(dāng)提高“非吸”犯罪入罪門檻的同時(shí)，已不再區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)及“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步統(tǒng)一了該類犯罪的法律適用。

（二）主從犯認(rèn)定

我國刑法第26、27條分別規(guī)定了主、從犯的概念。共同犯罪中主從犯的區(qū)分，可以從犯罪嫌疑人在共同犯罪中所處地位及所起作用進(jìn)行認(rèn)定。

該案葉某某負(fù)責(zé)策劃文案和項(xiàng)目、接洽出資者并獲取資金，蘇某某負(fù)責(zé)找人開發(fā)小程序，接洽出資者及資金使用等，二者在共同犯罪中均起主要作用，均應(yīng)認(rèn)定為主犯。至于朱某某辯稱其作為公司總經(jīng)理只是虛假頭銜，其不是直接負(fù)責(zé)的主管人員，沒有決定、批準(zhǔn)、指揮非法吸收公眾存款的職責(zé)、行為，起不到幫助犯的作用。實(shí)際上，朱某某不僅擔(dān)任公司總經(jīng)理職務(wù)，而且積極利用其人脈關(guān)系直接參與投資項(xiàng)目的宣傳推介，介紹并促成多人出資，還拿到了葉某某、蘇某某給予的明顯高于其他集資參與人的提成，其與其他集資參與人的行為性質(zhì)、地位和作用存在明顯區(qū)別，應(yīng)認(rèn)定為葉某某、蘇某某“非吸”犯罪的共同犯罪，應(yīng)當(dāng)以“非吸”犯罪追究其刑事責(zé)任。同時(shí)，鑒于朱某某系協(xié)助參與宣傳、介紹投資者，協(xié)助葉某某、蘇某某吸引他人出資及接洽出資者，其在共同犯罪中起輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，依法可以從輕處罰。

（三）犯罪數(shù)額認(rèn)定

《解釋》規(guī)定非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金金額全額計(jì)算，案發(fā)前后已經(jīng)歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。據(jù)此，“非吸”犯罪案件，犯罪數(shù)額要以“非吸”資金總額認(rèn)定，案發(fā)前后已歸還的部分，只能作為量刑情節(jié)予以考慮，而不應(yīng)成為犯罪金額的扣除部分。故該案被告人提出的關(guān)于部分集資參與人已經(jīng)提現(xiàn)或者償還的金額應(yīng)當(dāng)扣除的辯護(hù)意見，不符合該解釋的規(guī)定。

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）就非法吸收公眾存款罪法律條文進(jìn)行了修正，將該罪的量刑結(jié)構(gòu)由原來的“兩檔”調(diào)整為“三檔”，將法定最高刑由原來的十年有期徒刑調(diào)整為十五年有期徒刑，將罰金刑由原來的限額調(diào)整為無限額［3］，體現(xiàn)了對“非吸”犯罪復(fù)雜形勢變化及原有刑罰結(jié)構(gòu)不合理等問題所作的積極回應(yīng)，總體上加大了對“非吸”犯罪的處罰力度。面對“非吸”犯罪量刑結(jié)構(gòu)新變化，2021年版《解釋》對“非吸”犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)及“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)均作出了相應(yīng)調(diào)整，即分別規(guī)定了非法吸收或者變相吸收公眾存款“100萬以上”“500萬以上”“5000萬以上”作為上述三檔量刑結(jié)構(gòu)對應(yīng)的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

因該案發(fā)生在《刑法修正案（十一）》施行以前，根據(jù)“從舊兼從輕”原則，該案裁判時(shí)適用“舊法”。同時(shí)，因該案審理期間，2021年版《解釋》尚未施行，故援引2010年版《解釋》規(guī)定。該案葉某某、蘇某某共計(jì)吸收資金1009萬余元，朱某某參與吸收資金共計(jì)726萬余元，該三人犯罪情節(jié)均屬于“犯罪數(shù)額巨大”，根據(jù)“舊法”規(guī)定，法定刑均為3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。

（四）退贓退賠情節(jié)對罪刑的影響

“非吸”犯罪涉及面廣、影響大，受損的社會(huì)關(guān)系亟待修整、恢復(fù)，該類犯罪案發(fā)后的退贓退賠行為顯然值得肯定和鼓勵(lì)。對此，2010年版《解釋》規(guī)定，案發(fā)前后已歸還的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)酌情考慮?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬簿头欠ㄎ展姶婵钭锓蓷l文增加了一款，即“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”。具體到本文案例，該案案發(fā)后，朱某某退出非法所得20萬元并獲得部分集資參與人的諒解，葉某某與部分投資人達(dá)成和解，取得部分投資人的諒解，該二人在量刑上均可以獲得相應(yīng)的從寬處理。

此外，2021年版《解釋》也進(jìn)一步明確了“非吸”犯罪案發(fā)前后退贓退賠情節(jié)的適用，也即在提起公訴前積極退贓退賠的，可以從輕或者減輕處罰，在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。該量刑情節(jié)作出調(diào)整的意義在于進(jìn)一步激勵(lì)非法集資人盡早退賠受害人，以盡快恢復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系。

*安徽省肥西縣人民檢察院第二檢察部副主任、二級檢察官［231200］

**安徽省肥西縣人民檢察院第二檢察部檢察官助理［231200］

［1］ 參見安徽省肥西縣人民法院刑事判決書， （2021）皖0123刑初411號。

［2］ 《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》于2010年11月22日通過、2011年1月4日施行，后于2021年12月30日修訂，修訂版本于2022年3月1日施行，下文就該解釋內(nèi)容方面需要進(jìn)行區(qū)分的，分別簡稱“2010年版《解釋》”“2021年版《解釋》”。

［3］ 參見郭華：《非法集資犯罪的司法擴(kuò)張與刑法修正案的省察——基于《刑法修正案（十一）（草案）》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪修改的展開》，《法治研究》2020年第6期。