公司信用類債券糾紛仲裁機(jī)制研究

董暖

摘要：公司信用類債券糾紛專業(yè)性強(qiáng)、主體多元，其妥善解決關(guān)乎資本市場秩序和市場主體權(quán)益保護(hù)。仲裁具有自治、專業(yè)、高效、私密等優(yōu)勢，可用于集約化處理債券糾紛，高效落實(shí)民事賠償并有效應(yīng)對跨境債券糾紛。立足債券糾紛仲裁目前可能面臨的適用困境，建議以行業(yè)仲裁作為主流模式，多渠道達(dá)成多元主體仲裁合意并支持仲裁調(diào)查取證，推動(dòng)調(diào)解在仲裁程序中的適用。

關(guān)鍵詞：債券糾紛仲裁 行業(yè)仲裁 仲裁合意 調(diào)查取證

隨著我國公司信用類債券市場的發(fā)展壯大和注冊制改革的全面推行，市場準(zhǔn)入門檻大幅降低，事后風(fēng)險(xiǎn)防控和法律救濟(jì)的價(jià)值更為凸顯。然而在市場發(fā)展的同時(shí)，債券違約、欺詐發(fā)行、虛假陳述等債券糾紛時(shí)有發(fā)生。債券糾紛專業(yè)性較強(qiáng)、涉眾廣泛、責(zé)任主體多元，債券糾紛的妥善處理關(guān)乎資本市場秩序和市場主體權(quán)益保護(hù)。

2021年7月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見》，提出“健全民事賠償制度”“開展證券行業(yè)仲裁制度試點(diǎn)”。根據(jù)《中國國際商事仲裁年度報(bào)告（2020—2021）》，2020年全國仲裁委員會(huì)處理金融類案件約22.6萬件，占案件總數(shù)的56.32%;金融類案件標(biāo)的額2048億元，占案件標(biāo)的總額的28.5%。債券糾紛多為債券回購交易合同糾紛（中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，2021）。2021年10月，證監(jiān)會(huì)和司法部發(fā)布《關(guān)于依法開展證券期貨行業(yè)仲裁試點(diǎn)的意見》（以下簡稱《仲裁試點(diǎn)意見》），具體明確仲裁試點(diǎn)的總體要求、證券期貨仲裁院（中心）設(shè)立及仲裁范圍、仲裁員選聘機(jī)制、與調(diào)解和訴訟的銜接等。2021年11月，深圳市率先成立中國（深圳）證券仲裁中心，落實(shí)證券仲裁從試點(diǎn)到推廣的發(fā)展模式。

債券糾紛仲裁的制度優(yōu)勢

訴訟和仲裁同為法定的爭議解決方式。與體現(xiàn)國家公權(quán)力的訴訟相比，仲裁更能體現(xiàn)市場自治，在爭議解決程序上充分尊重當(dāng)事人的意愿，這也正好契合債券市場注冊制的市場化、法治化改革理念。具體而言，與訴訟相比，仲裁在解決債券糾紛上主要有以下比較優(yōu)勢。

第一，自治性。債券糾紛當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁庭組成及仲裁程序。對仲裁機(jī)構(gòu)的選擇不受訴訟中有關(guān)地域管轄的約束，但是國內(nèi)案件不能提交境外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。當(dāng)事人可將爭議提交聲譽(yù)良好、經(jīng)驗(yàn)豐富的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，同時(shí)選擇其信任的仲裁員，由此增強(qiáng)當(dāng)事人自覺履行裁決的意愿。

第二，時(shí)效性。與我國訴訟的“四級法院兩審終審制”相比，仲裁實(shí)行一裁終局，裁決作出后，當(dāng)事人不得就同一糾紛提交仲裁或訴訟，除非裁決被法院撤銷或不予執(zhí)行，由此確保債券投資者獲得及時(shí)、有效的賠償。

第三，專業(yè)性。目前我國通過設(shè)立金融法院、金融法庭提升爭議解決的專業(yè)性。與常設(shè)性的法官團(tuán)隊(duì)不同，仲裁員群體可以是有債券領(lǐng)域?qū)嵺`經(jīng)驗(yàn)或?qū)W術(shù)研究成果的仲裁員、律師、曾任法官、專家學(xué)者等，通過多方共同參與，可進(jìn)一步提升爭議解決的專業(yè)性。

第四，私密性。仲裁原則上不公開進(jìn)行。公司信用類債券爭議解決過程中可能涉及公司商業(yè)秘密，如果公開發(fā)生爭議的事實(shí)，無論公司最終勝訴與否，均會(huì)對公司聲譽(yù)造成一定影響，而仲裁則為當(dāng)事人提供了私密解決爭議的途徑。

第五，可強(qiáng)制執(zhí)行。仲裁雖賦予當(dāng)事人更多的自主權(quán)，但其裁決仍具有強(qiáng)制執(zhí)行力。人民法院為仲裁裁決的執(zhí)行提供支持，如一方未履行，另一方可向法院申請執(zhí)行。

債券糾紛仲裁的實(shí)踐定位及價(jià)值體現(xiàn)

根據(jù)《仲裁試點(diǎn)意見》，證券期貨合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛符合仲裁法規(guī)定的，可依法適用仲裁方式解決。具體到債券上，主要包括債券發(fā)行人到期未兌付本息的違約糾紛，因發(fā)行人虛假陳述、欺詐發(fā)行等侵權(quán)行為引發(fā)的民事賠償糾紛以及其他財(cái)產(chǎn)性糾紛。推動(dòng)仲裁在債券糾紛解決中的適用，并非意在替代司法救濟(jì)，而是凸顯仲裁和訴訟的差異化制度優(yōu)勢，即滿足投資者的多元化糾紛解決訴求，同時(shí)以各機(jī)制所長合力維護(hù)投資者的合法權(quán)益。仲裁在債券糾紛解決實(shí)踐中的價(jià)值主要體現(xiàn)在以下方面。

（一）靈活高效解決糾紛，助力落實(shí)民事賠償責(zé)任

債券違法行為可能面臨民事、行政、刑事責(zé)任，其中行政處罰和刑事責(zé)任的制度價(jià)值在于維護(hù)金融監(jiān)管秩序，嚴(yán)厲打擊債券違法犯罪行為，而民事賠償?shù)穆鋵?shí)才能真正彌補(bǔ)投資者的損失。如債券糾紛為單純的違約糾紛，責(zé)任主體僅需承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但如果涉及虛假陳述、欺詐發(fā)行等違法行為，責(zé)任主體可能同時(shí)面臨刑事、行政財(cái)產(chǎn)性責(zé)任以及民事賠償責(zé)任。此時(shí)，民事責(zé)任優(yōu)先是責(zé)任承擔(dān)的基本原則，即在責(zé)任人資產(chǎn)有限時(shí)，優(yōu)先執(zhí)行民事財(cái)產(chǎn)性責(zé)任1。民事賠償優(yōu)先的實(shí)質(zhì)在于執(zhí)行優(yōu)先。然而實(shí)踐中，由于民事賠償訴訟審理及執(zhí)行相對滯后、不同性質(zhì)財(cái)產(chǎn)性責(zé)任認(rèn)定部門在程序上協(xié)調(diào)銜接不足，民事賠償優(yōu)先的落實(shí)情況并不理想（陳潔，2017）。

研究推動(dòng)以仲裁解決債券糾紛，既可以借助仲裁機(jī)制的靈活高效加快責(zé)任認(rèn)定，又可分擔(dān)法院的案件處理壓力。充分發(fā)揮仲裁在程序上的靈活性，賦予當(dāng)事人在爭議解決機(jī)構(gòu)、地點(diǎn)、人員選擇上的自主權(quán)，可提升爭議解決的有效性;以一裁終局替代“四級法院兩審終審制”，提升爭議解決效率，滿足債券投資者對于高效獲取民事賠償?shù)钠惹行枨?動(dòng)員具有相關(guān)專業(yè)背景和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的多元化群體參與爭議解決，從行業(yè)、市場視角助力法律問題的妥善處理。由此助力民事賠償機(jī)制的完善和落實(shí)。

（二）破除地域管轄限制，專業(yè)集約處理爭議

債券糾紛專業(yè)性較強(qiáng)，違法行為認(rèn)定及責(zé)任分配對于爭議解決人員的專業(yè)知識、相關(guān)業(yè)務(wù)實(shí)踐以及案件處理經(jīng)驗(yàn)要求較高，基于此，各地陸續(xù)設(shè)立金融法院、金融法庭專門審理金融類糾紛。深圳市在原有仲裁委員會(huì)之外試點(diǎn)設(shè)立中國（深圳）證券仲裁中心，同樣體現(xiàn)了凝聚專業(yè)力量、集中解決證券糾紛的理念。然而，訴訟需滿足地域管轄的要求，根據(jù)最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理債券糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》，債券糾紛涉及發(fā)行人的，原則上由發(fā)行人住所地有管轄權(quán)的法院管轄，除非債券違約案件當(dāng)事人另有約定。此處的約定需符合民事訴訟法有關(guān)協(xié)議管轄的要求，即當(dāng)事人僅能選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。

仲裁管轄既然無“實(shí)際聯(lián)系的要求”，那么當(dāng)事人就可以自由選擇境內(nèi)的仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁，如為涉外債券糾紛，還可提交境外仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁規(guī)則的科學(xué)性、仲裁員團(tuán)隊(duì)的專業(yè)性是仲裁機(jī)構(gòu)競爭力的重要體現(xiàn)。預(yù)計(jì)未來大部分案件將集中于北京、上海、深圳等地聲譽(yù)良好、經(jīng)驗(yàn)豐富的仲裁機(jī)構(gòu)來仲裁，既有利于案件得到專業(yè)、公正的處理，同時(shí)案件的相對集中也可在一定程度上提升仲裁裁決的一致性。

（三）妥善應(yīng)對跨境糾紛，提升爭議解決話語權(quán)

隨著債券市場對外開放的深入，獲準(zhǔn)進(jìn)入境內(nèi)債券市場的投資者類型增多，投資范圍逐步擴(kuò)大，投資便利性不斷提升。在境外投資者持有公司信用類債券規(guī)模日益擴(kuò)大的同時(shí)，跨境債券糾紛也將呈現(xiàn)增長趨勢。

訴訟管轄權(quán)原則上以一國領(lǐng)土為限進(jìn)行界定。與訴訟相比，仲裁在解決跨境糾紛上具有顯著優(yōu)勢。第一，提升爭議解決的中立性和公信力。對于涉及境外投資者的跨境債券糾紛，由任何一國的司法機(jī)關(guān)解決都可能面臨對其中立性的質(zhì)疑，而仲裁是民間性的爭議解決機(jī)制，在《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》2的廣泛影響下，司法機(jī)關(guān)秉持司法克制原則，除了違反一國公共政策等重大事由，通常以特定程序性事項(xiàng)為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，不會(huì)干涉仲裁對實(shí)體性事項(xiàng)的判定，由此確保仲裁的獨(dú)立性。第二，提升我國在爭議解決領(lǐng)域的話語權(quán)。目前我國以中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡稱“貿(mào)仲委”）為代表的諸多仲裁機(jī)構(gòu)均有解決跨境爭議的豐富經(jīng)驗(yàn)。加強(qiáng)對于證券仲裁機(jī)制的政策支持，對標(biāo)國際實(shí)踐完善仲裁規(guī)則，可有力吸引相關(guān)主體將涉外債券糾紛提交我國仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。尤其是貿(mào)仲委、中國香港國際仲裁中心的國際化程度較高，在亞太地區(qū)乃至全球的認(rèn)可度均較高，可以將其作為擴(kuò)大跨境糾紛仲裁管轄權(quán)的突破口。國內(nèi)債券發(fā)行人還可爭取以我國法律作為爭議解決的準(zhǔn)據(jù)法，推動(dòng)我國法律在跨境糾紛中的應(yīng)用，提升我國在跨境糾紛解決中的話語權(quán)。

債券糾紛仲裁可能面臨的困境

仲裁的合意屬性既賦予當(dāng)事人自主選擇權(quán)，同時(shí)也決定了仲裁庭管轄權(quán)的有限性。如何將債券糾紛多元主體納入仲裁協(xié)議是推動(dòng)仲裁適用的前提。同時(shí)，仲裁庭沒有以國家公權(quán)力為后盾的司法調(diào)查權(quán)，在債券侵權(quán)行為認(rèn)定上也會(huì)面臨困境。

（一）仲裁的合意屬性難以應(yīng)對債券糾紛多元主體特性

仲裁庭管轄權(quán)源于當(dāng)事人之間的合意，通常需要在基礎(chǔ)合同中約定設(shè)置仲裁條款或另行簽署仲裁協(xié)議。仲裁庭僅有權(quán)處理已簽署仲裁協(xié)議的當(dāng)事方一致同意提交仲裁的事項(xiàng)。債券糾紛涉眾廣泛、責(zé)任主體多元，將多方主體納入仲裁管轄是集約高效解決爭議的關(guān)鍵。然而，債券糾紛仲裁在實(shí)踐中可能面臨以下障礙：如爭議發(fā)生前已在基礎(chǔ)合同中約定仲裁條款，由于仲裁協(xié)議的相對性與分散性，如何實(shí)現(xiàn)諸多投資者仲裁案件的合并審理問題，以及基礎(chǔ)合同中約定的仲裁條款是否涵蓋侵權(quán)糾紛;如爭議發(fā)生時(shí)無可援用的仲裁條款，如何在多方當(dāng)事人情緒對立時(shí)達(dá)成仲裁協(xié)議;如侵權(quán)糾紛中中介機(jī)構(gòu)等責(zé)任主體未全部加入仲裁協(xié)議，如何實(shí)現(xiàn)投資者權(quán)益的充分救濟(jì)等。

受托管理人難以在仲裁中發(fā)揮集體行權(quán)職能。根據(jù)證券法第九十二條，“債券發(fā)行人未能按期兌付債券本息的，債券受托管理人可以接受全部或者部分債券持有人的委托，以自己名義代表債券持有人提起、參加民事訴訟或者清算程序”。根據(jù)《全國法院審理債券糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》第五點(diǎn)的規(guī)定，“債券發(fā)行人不能如約償付債券本息或者出現(xiàn)債券募集文件約定的違約情形時(shí)，受托管理人根據(jù)債券募集文件、債券受托管理協(xié)議的約定或者債券持有人會(huì)議決議的授權(quán)，以自己的名義代表債券持有人提起、參加民事訴訟，或者申請發(fā)行人破產(chǎn)重整、破產(chǎn)清算的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！眰芡泄芾砣酥贫仍O(shè)計(jì)的初衷即在于解決債券持有人數(shù)量眾多、難以行權(quán)的問題，然而在理論層面上，受托管理人制度難以契合代理、代表人、信托等制度框架，唯一可能的解釋視角是法定訴訟擔(dān)當(dāng)，不過受托管理人的訴訟擔(dān)當(dāng)是有條件的，即需要債券持有人的授權(quán)，以避免直接剝奪債券持有人的訴訟權(quán)利（王洋，2021）。至于仲裁，法律并未規(guī)定受托管理人可代表債券持有人提起仲裁，受托管理人在仲裁中缺失類似法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦碚摳一谥俨玫暮弦鈱傩?，受托管理人并非仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，發(fā)行人可以此為由提出管轄權(quán)異議。同時(shí)，受托管理人代為起訴僅限于債券違約案件，法律未授權(quán)其代為提起侵權(quán)之訴。因此，受托管理人難以協(xié)助眾多投資者在仲裁中集體行權(quán)。

（二）債券侵權(quán)糾紛具有可仲裁性，但面臨調(diào)查取證困境

一國可提交仲裁的爭議范圍本質(zhì)上是司法對仲裁的管轄權(quán)讓渡，其中涉及對一國公共政策的考量。根據(jù)我國仲裁法第二條和第三條的規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛可以仲裁，但是婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議不能仲裁。就債券侵權(quán)糾紛本身屬性而言，其為因虛假陳述、欺詐發(fā)行等侵權(quán)行為引發(fā)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益類糾紛，因而可提交仲裁。從可仲裁性理論上看，一國出于公共政策考量對仲裁予以何種授權(quán)，關(guān)鍵在于仲裁是否能夠充分彌補(bǔ)投資者利益并維護(hù)資本市場秩序（王克玉，2015）。

目前在證券仲裁試點(diǎn)中，對仲裁庭認(rèn)定侵權(quán)行為的權(quán)限持保留態(tài)度，設(shè)定行政和司法前置程序3，其原因不在于債券侵權(quán)糾紛本身的可仲裁性，而是取消前置程序后將引發(fā)舉證、侵權(quán)行為認(rèn)定及監(jiān)管協(xié)調(diào)等諸多問題。以虛假陳述為例，可能涉及投資者舉證、虛假陳述行為的“重大性”標(biāo)準(zhǔn)、因果關(guān)系認(rèn)定、民事賠償與行政監(jiān)管的協(xié)調(diào)等問題（丁宇翔，2021）。

仲裁通常奉行“誰主張，誰舉證”的原則，同時(shí)賦予仲裁庭自行調(diào)查取證的權(quán)力。債券侵權(quán)糾紛舉證及責(zé)任認(rèn)定較為復(fù)雜，實(shí)踐中，行政處罰決定書和刑事裁判文書是當(dāng)事人證明侵權(quán)行為人行為違法性的重要證據(jù)，同時(shí)也是認(rèn)定虛假陳述等行為“重大性”的直接依據(jù)4。如無此前置程序，當(dāng)事人在舉證證明要件事實(shí)時(shí)將處于被動(dòng)。根據(jù)仲裁法第四十三條的規(guī)定，“仲裁庭認(rèn)為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集?！比欢俨檬且援?dāng)事人合意為基礎(chǔ)的糾紛解決機(jī)制，仲裁庭沒有以國家公權(quán)力為后盾的司法調(diào)查權(quán)，仲裁庭能否成功取證取決于保有證據(jù)的相關(guān)單位和個(gè)人是否配合。實(shí)踐中，取證人員常常遭遇“冷門”，因而對于主動(dòng)調(diào)取證據(jù)通常持消極態(tài)度（王海霞，2017）。因此，即便肯定仲裁庭對債券侵權(quán)案件的管轄權(quán)，其在調(diào)查取證上仍面臨困境。

債券糾紛仲裁機(jī)制的推進(jìn)路徑及完善建議

借助證券仲裁試點(diǎn)的發(fā)展契機(jī)，依托仲裁制度特性以及仲裁解決債券糾紛的實(shí)踐價(jià)值，筆者認(rèn)為可推動(dòng)構(gòu)建以行業(yè)仲裁為主的仲裁模式，多渠道達(dá)成當(dāng)事人仲裁合意，完善仲裁庭調(diào)查取證、調(diào)解程序等方面的相關(guān)規(guī)則。

（一）構(gòu)建行業(yè)仲裁主流模式，以規(guī)則優(yōu)勢集聚案件

目前證券仲裁試點(diǎn)以行業(yè)仲裁機(jī)制的方式推進(jìn)，由證券交易所等自律組織與仲裁委員會(huì)合作共建證券仲裁中心，加大自律組織對仲裁的支持力度。行業(yè)仲裁在解決債券糾紛上具有顯著優(yōu)勢。第一，將債券糾紛仲裁納入證券市場統(tǒng)一監(jiān)管體系。行業(yè)仲裁可實(shí)現(xiàn)爭議解決與自律監(jiān)管的結(jié)合，使仲裁裁決更契合債券監(jiān)管目標(biāo)（王克玉，2015）。同時(shí)，爭議解決除了可以依法公正平息糾紛，還可為法制和監(jiān)管政策完善提供重要依據(jù)。第二，行業(yè)仲裁便于統(tǒng)一仲裁裁量尺度。與各地現(xiàn)有較為分散的仲裁機(jī)構(gòu)相比，由專攻證券行業(yè)糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)集中解決爭議，可以有效提升在相同或類似問題上仲裁裁決的一致性（王克玉，2015）。第三，自律組織會(huì)員章程是仲裁條款的優(yōu)良載體。會(huì)員章程體現(xiàn)會(huì)員之間契約性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可以事先納入仲裁條款，便于會(huì)員在爭議發(fā)生后直接援用5。

即便如此，筆者認(rèn)為，行業(yè)仲裁可作為債券糾紛仲裁的優(yōu)選模式予以推廣，但不應(yīng)將其設(shè)定為唯一模式。自治性是仲裁的特性所在，雖然行業(yè)仲裁在推動(dòng)監(jiān)管統(tǒng)一、便利調(diào)查取證等方面存在諸多優(yōu)勢，但如將由自律組織甚至是主管部門推動(dòng)設(shè)立的行業(yè)仲裁設(shè)定為唯一路徑，將模糊仲裁與司法的界限，有損多元化糾紛解決機(jī)制的制度價(jià)值。就仲裁機(jī)制本身而言，案件的集聚本就可通過提升規(guī)則的競爭優(yōu)勢得以實(shí)現(xiàn)，無需也不應(yīng)進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定。對于僅涉及民事財(cái)產(chǎn)性利益的交易合同糾紛、違約糾紛，行業(yè)仲裁中心及各地的仲裁委員會(huì)均可受理。至于債券侵權(quán)糾紛，因其不僅損害投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)有違債券市場正常運(yùn)行秩序，為確保民事賠償認(rèn)定與國家公權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)管的一致性，行業(yè)仲裁中心可推動(dòng)完善其仲裁規(guī)則，包括強(qiáng)化與司法機(jī)關(guān)在調(diào)查取證、裁決執(zhí)行等方面的程序銜接，以規(guī)則優(yōu)勢吸引當(dāng)事人將侵權(quán)糾紛提交行業(yè)仲裁中心。

（二）多渠道達(dá)成仲裁合意，集約化處理債券糾紛

實(shí)現(xiàn)債券糾紛多元主體的仲裁合意，最直接的解決方式是在募集說明書中事先列明仲裁條款。募集說明書是債券發(fā)行信息披露的重要文件，為投資者認(rèn)購債券提供依據(jù)，并承載著發(fā)行人與投資者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。然而，募集說明書本身為要約邀請，經(jīng)投資者認(rèn)購及發(fā)行人承諾，募集說明書所承載的包括爭議解決條款在內(nèi)的內(nèi)容即成為合同文本（曹明哲，2018），由此實(shí)現(xiàn)多方主體間提交仲裁的合意，且不同投資者與多元責(zé)任主體間的仲裁協(xié)議均為募集說明書中統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)文本。

根據(jù)公司信用類債券募集說明書的編制要求，發(fā)行人需明確爭議解決條款。然而在募集說明書體例中，在爭議解決條款前通常列明違約情形，因此其后的爭議解決條款一般理解為是專門針對違約糾紛設(shè)置的條款。為使仲裁條款有效覆蓋侵權(quán)糾紛，一方面，需在募集說明書中明確與此次發(fā)行相關(guān)的違約糾紛和侵權(quán)糾紛均可提交仲裁;另一方面，侵權(quán)糾紛的責(zé)任主體除了包括發(fā)行人，還可能包括控股股東、實(shí)際控制人、主承銷商、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)等，如缺乏有效的仲裁協(xié)議，則仲裁庭無權(quán)要求其擔(dān)責(zé)。此類主體可在募集說明書中承諾，如因本次發(fā)行損害投資者利益，同樣適用募集說明書中的仲裁條款。如未通過募集說明書事先確定仲裁條款，投資者也可在糾紛發(fā)生后與相關(guān)責(zé)任主體協(xié)商達(dá)成仲裁協(xié)議，仲裁的私密特性是吸引責(zé)任方選擇仲裁的重要因素。

在行業(yè)仲裁機(jī)制下，可考慮在自律組織會(huì)員章程中設(shè)置投資者可選擇的仲裁模式。參照紐約證券交易所規(guī)則600（A）、規(guī)則600，對于涉及自律組織會(huì)員的爭議，如為自律組織會(huì)員之間的爭議，應(yīng)提交行業(yè)仲裁;如為自律組織會(huì)員與投資者之間的爭議，投資者有權(quán)選擇是否提交行業(yè)仲裁，如投資者選擇仲裁，自律組織會(huì)員應(yīng)予以配合。此模式即通過自律組織會(huì)員章程事先載入會(huì)員關(guān)于提交仲裁的意思表示，變通之處在于，經(jīng)投資者申請仲裁即視為自律組織會(huì)員與投資者之間達(dá)成仲裁合意，而不再拘泥于書面的仲裁協(xié)議。

在仲裁程序方面，同批次發(fā)行債券的投資者可合并提出仲裁申請，或在多個(gè)投資者分別提交仲裁后，由仲裁委員會(huì)決定對多個(gè)案件合并仲裁，由此實(shí)現(xiàn)案件集約化處理6?？紤]到投資者一方人數(shù)眾多且地域分布廣泛，可從投資者中推選代表人集體行權(quán)，同時(shí)可采用互聯(lián)網(wǎng)開庭的模式7。

（三）多方支持仲裁調(diào)查取證，高效落實(shí)民事賠償

以仲裁方式高效解決民事糾紛，需通過相關(guān)機(jī)制彌補(bǔ)當(dāng)事人舉證和仲裁庭調(diào)查取證的不足。目前，我國已在多個(gè)文件中明確取消證券侵權(quán)民事訴訟中的行政處罰或刑事訴訟前置程序8。如前文所述，仲裁庭理應(yīng)有權(quán)對債券虛假陳述、欺詐發(fā)行等行為進(jìn)行認(rèn)定并確定損失賠償數(shù)額，如希望取消仲裁前置程序，關(guān)鍵還在于如何解決舉證取證難題。第一，由法院為仲裁庭和律師調(diào)查取證提供支持。如仲裁庭認(rèn)為有必要主動(dòng)收集相關(guān)證據(jù)，可以申請法院予以協(xié)助。與此相呼應(yīng)，2021年發(fā)布的《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》保留了仲裁庭自行調(diào)查取證的權(quán)力，但新增了“必要時(shí)可以請求人民法院協(xié)助”的規(guī)定。同時(shí)，經(jīng)仲裁程序當(dāng)事人申請，可由法院簽發(fā)律師調(diào)查令，律師持調(diào)查令赴交易所、債券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)調(diào)取相關(guān)證據(jù)，緩解投資者的舉證壓力（丁宇翔，2021）。第二，由自律組織為仲裁庭提供調(diào)查取證等支持。自律組織作為最接近市場的一線監(jiān)管者，可以協(xié)助仲裁機(jī)構(gòu)對債券糾紛進(jìn)行調(diào)查取證，同時(shí)可根據(jù)其市場監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)為爭議案件的妥善解決提供專業(yè)性支持。第三，由專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)助進(jìn)行損失認(rèn)定。類比《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》第二十四條，“人民法院可以依當(dāng)事人的申請，委托雙方認(rèn)可或者隨機(jī)抽取的專業(yè)機(jī)構(gòu)對投資損失數(shù)額、證券侵權(quán)行為以外其他風(fēng)險(xiǎn)因素導(dǎo)致的損失扣除比例等進(jìn)行核定。當(dāng)事人雖未申請但案件審理確有需要的，人民法院可以通過隨機(jī)抽取的方式委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行核定?！敝俨脵C(jī)構(gòu)同樣可采用專業(yè)機(jī)構(gòu)參與損失認(rèn)定的做法，尤其是依托自律組織的行業(yè)仲裁中心，還可咨詢自律組織專家的專業(yè)意見。

在確保民事賠償責(zé)任優(yōu)先方面，可考慮建立暫緩入庫和財(cái)政回?fù)苤贫?。即使取消行政和司法前置程序，由于仲裁程序與行政、司法程序相互獨(dú)立，仍可能存在仲裁裁決確定時(shí)行政處罰、刑事裁判已執(zhí)行完畢，或者行政處罰、刑事裁判已生效但尚未執(zhí)行，此時(shí)則需建立行政罰款、刑事罰金財(cái)政回?fù)芑驎壕徣霂熘贫龋悵崳?017），以確保民事賠償?shù)挠行?zhí)行。

（四）完善調(diào)解與仲裁的程序銜接

調(diào)解被譽(yù)為“東方瑰寶”，蘊(yùn)含“以和為貴”的爭議解決理念。調(diào)解既可作為獨(dú)立的爭議解決程序，也可作為仲裁程序的一部分。推動(dòng)調(diào)解在仲裁程序中的適用，可以大幅節(jié)約債券爭議解決的時(shí)間成本，盡可能達(dá)成各方當(dāng)事人均滿意的解決方案。

在調(diào)解人員組成上，宜突破我國由仲裁庭成員直接調(diào)解的傳統(tǒng)做法，另行委托自律組織調(diào)解中心或證券領(lǐng)域權(quán)威專家進(jìn)行調(diào)解，從而避免當(dāng)事人在調(diào)解中的妥協(xié)或討價(jià)還價(jià)對調(diào)解不成時(shí)繼續(xù)進(jìn)行的仲裁程序產(chǎn)生不利影響，消除當(dāng)事人對適用調(diào)解的顧慮。在仲裁和調(diào)解程序銜接上，可借鑒新加坡“仲裁—調(diào)解—仲裁”模式的經(jīng)驗(yàn)，即提交調(diào)解后中止仲裁程序，如果調(diào)解成功，則結(jié)束仲裁程序;如果調(diào)解失敗或未能完全解決爭議，則恢復(fù)仲裁程序9。為確保調(diào)解協(xié)議的有效執(zhí)行，在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議結(jié)果制作裁決書。

注：

1.詳見證券法第二百二十條的規(guī)定，“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金、違法所得，違法行為人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！?/p>

2. 1958年，聯(lián)合國國際商事仲裁會(huì)議上審議通過該公約，并于1959年6月7日起正式生效。

3.《關(guān)于〈依法開展證券期貨行業(yè)仲裁試點(diǎn)的意見〉的起草說明》提出“基于仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)違法行為的權(quán)限不足，對證券期貨民事賠償糾紛的仲裁設(shè)定了行政前置和司法前置程序”。

4.參見《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》第五條，《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第八十五條。

5.參見《仲裁試點(diǎn)意見》第六條。

6.深圳國際仲裁院、北京仲裁委員會(huì)等機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則均有關(guān)于多份合同合并申請、合并仲裁的相關(guān)規(guī)定。

7.如深圳國際仲裁院專門制定了《網(wǎng)絡(luò)仲裁規(guī)則》，北京仲裁委員會(huì)的最新規(guī)則中明確開庭方式包括網(wǎng)上開庭。

8.如《全國法院審理債券糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》明確，欺詐發(fā)行、虛假陳述行為人以債券持有人、債券投資者主張的欺詐發(fā)行、虛假陳述行為未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)行政處罰或者生效刑事裁判文書認(rèn)定為由請求不予受理或者駁回起訴的，人民法院不予支持?！蛾P(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見》提出“健全民事賠償制度”“取消民事賠償訴訟前置程序”。

9.參見以下網(wǎng)址http：//simc.com.sg/v2/wp-content/uploads/2019/03/SIAC-SIMC-AMA-Protocol.pdf。

參考文獻(xiàn)

[1]曹明哲.債券募集說明書的性質(zhì)及其司法效應(yīng)[J].債券，2018（11）：53-57.

[2]陳潔.證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的實(shí)現(xiàn)機(jī)制[J].證券市場導(dǎo)報(bào)，2017（6）：58，60-62.

[3]丁宇翔.證券虛假陳述前置程序取消的輻散效應(yīng)及其處理[J].財(cái)經(jīng)法學(xué)，2021（5）：31-46.

[4]何海鋒，陳豪鑫.新虛假陳述若干規(guī)定在債券虛假陳述糾紛中的適用探討[J].債券，2022（3）：24-27.

[5]王海霞.仲裁庭調(diào)查取證權(quán)問題研究[EB/OL]. （2017-12-07）[2022-01-10]. https：//www.sohu.com/a/209112112_100017582.

[6]王克玉.確立與完善我國證券侵權(quán)仲裁機(jī)制的路徑分析——以美國證券仲裁機(jī)制的發(fā)展為視角[J].法學(xué)論壇，2015（2）：109-114.

[7]王洋.債券受托管理人的訴訟地位困境及新《證券法》的應(yīng)對——以太合匯公司訴眾富公司案為視角[J]. 證券法苑，2020（2）.

[8]中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì).中國國際商事仲裁年度報(bào)告（2020-2021）[M].北京：法律出版社，2021：5-6，96.

作者單位：中央結(jié)算公司博士后科研工作站

責(zé)任編輯：魏海瑞 印穎