宅基地資格權(quán)的法律內(nèi)涵及實現(xiàn)路徑

溫世揚 陳明之

摘 要：在宅基地“三權(quán)分置”改革中，應將明確宅基地資格權(quán)的法律內(nèi)涵置于首要位置。宅基地資格權(quán)性質(zhì)廓清的前提在于理解農(nóng)民與集體所有土地之間的總有關(guān)系。總有關(guān)系呈現(xiàn)出清晰的團體法脈絡，成員權(quán)產(chǎn)生于團體內(nèi)部關(guān)系中，與團體性密切相關(guān)，我國集體成員權(quán)解決的正是集體所有權(quán)主體內(nèi)部成員個體與整體的關(guān)系問題，應將成員權(quán)理論納入集體所有權(quán)關(guān)系中考察。將宅基地資格權(quán)定性為成員權(quán)有利于完善我國集體成員權(quán)利體系、明確“宅基地使用權(quán)”的權(quán)利屬性以及宅基地流轉(zhuǎn)權(quán)能的實現(xiàn)等。宅基地資格權(quán)的實現(xiàn)應從明確宅基地的分配主體、建立合理的宅基地退出制度、建立健全宅基地資格權(quán)登記制度等三個方面展開。

關(guān)鍵詞：宅基地“三權(quán)分置”;資格權(quán);集體所有權(quán);成員權(quán);機制構(gòu)建

中圖分類號：F301.24? ????????文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2022）03-0073-09

收稿日期：2021-09-30? DOI：10.13968/j.cnki.1009-9107.2022.03.09

基金項目：中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項（202110617）

作者簡介：溫世揚，男，中南財經(jīng)政法大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向為土地法。

根據(jù)中國社會科學院農(nóng)村發(fā)展研究所發(fā)布的《中國農(nóng)村發(fā)展報告（2020）》，預計到2025年中國的城鎮(zhèn)化率將達到65.5%，新增農(nóng)村轉(zhuǎn)移人口超過8 000萬人[1]。在不斷推進城市化進程中，農(nóng)村的精英階層與普通農(nóng)民逐漸分化，呈現(xiàn)出了“精英進城、老人留守、村莊空心化”的凋敝景象[2]。雖然“宅基地使用權(quán)”被《民法典》賦權(quán)為用益物權(quán)，但卻限制其收益權(quán)能的實現(xiàn)，使得宅基地成為“沉睡的資本”。抽樣調(diào)查顯示，全國農(nóng)村宅基地的平均閑置率超過10%，部分農(nóng)村甚至已經(jīng)超過30%[3]。同時，42.9%的農(nóng)村地區(qū)存在宅基地使用權(quán)違規(guī)交易的情形[4]。一邊是宅基地的高閑置率，另一邊是市場對宅基地的強大需求，表明出宅基地制度不僅未達到設計的初衷，更造成了土地資源的浪費，未能充分有效實現(xiàn)資源合理再配置。

在“兩權(quán)分離”的法權(quán)結(jié)構(gòu)下，唯具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份才享有宅基地使用權(quán)，同時法律亦禁止宅基地使用權(quán)的外部流轉(zhuǎn)。宅基地使用權(quán)設計的初衷是為了保障農(nóng)民居住問題，但是隨著時代的變遷，宅基地使用權(quán)承載的單純保障性功能已經(jīng)遠遠不能滿足市場經(jīng)濟的發(fā)展需要。為探索改革現(xiàn)行的宅基地法律制度，2018年發(fā)布的中央一號文件《中共中央 國務院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（以下簡稱《意見》）提出，完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”，落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)。毫無疑問，宅基地“三權(quán)分置”將釋放巨大的農(nóng)地改革紅利，但只有以法律制度的形式對其性質(zhì)進行明確界定，才能對新一輪土地改革提供有力的保障。但是，我國《民法典物權(quán)編》《土地管理法》對宅基地制度仍然停留在“兩權(quán)分離”的權(quán)利框架下，宅基地“三權(quán)分置”還處于政策探索階段，作為制度供給的法律并未對“三權(quán)分置”的具體內(nèi)涵予以明確。

相較宅基地所有權(quán)與使用權(quán)而言，宅基地資格權(quán)涉及法概念的界定以及宅基地制度體系的構(gòu)造，處于“承上啟下”的樞紐地位，明確宅基地資格權(quán)的權(quán)利屬性不僅能夠使宅基地所有權(quán)落到實處，也直接關(guān)系到宅基地使用權(quán)的權(quán)利塑造。為切實推進宅基地“三權(quán)分置”改革的最終落實，應將明確宅基地資格權(quán)的法律內(nèi)涵置于首要位置。

一、宅基地資格權(quán)的法理廓清

（一）宅基地資格權(quán)的理論爭議

目前，關(guān)于宅基地資格權(quán)的定性主要存在以下幾種觀點：第一，身份權(quán)說。該說認為宅基地資格權(quán)僅僅是對“二權(quán)分離”模式下宅基地使用權(quán)“身份性”的承接，是一種純粹的人身權(quán)益，體現(xiàn)了完全的“人役權(quán)”特征[5]。第二，宅基地使用權(quán)剩余權(quán)利說。該說采納英美法中的“剩余權(quán)”觀點，即農(nóng)民將宅基地實際占有、使用的權(quán)利讓渡給第三人之后，農(nóng)民對該宅基地所享有的未讓渡的剩余部分權(quán)利[6]。宅基地資格權(quán)應當理解為是宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后保留的土地使用權(quán)，宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)應當分解為“土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、土地他項權(quán)?！盵7]第三，宅基地使用權(quán)說。該說立基于權(quán)利行使的視角，認為“三權(quán)分置”模式下由宅基地所有權(quán)分置出宅基地使用權(quán)，再由宅基地使用權(quán)分置出次級使用權(quán)。因而宅基地資格權(quán)是對“兩權(quán)分離”下宅基地使用權(quán)的承繼，兩者的內(nèi)涵在一定程度上完全吻合，宅基地資格權(quán)應當認定為用益物權(quán)之范疇?！叭龣?quán)分置”的本意并非為了創(chuàng)設單獨的資格權(quán)概念，而是通過延長宅基地使用權(quán)的權(quán)利鏈條豐富宅基地上的權(quán)利類型[8]。第四，類所有權(quán)說。該說認為相較于潘德克頓體系“所有權(quán)、用益物權(quán)”兩步走的傳統(tǒng)邏輯結(jié)構(gòu)，我國宅基地制度存在特殊性，需要通過“三步走”的路徑加以實現(xiàn)。宅基地所有權(quán)雖由集體共有，但卻無法直接行使其所有權(quán)能，需要通過分配給集體經(jīng)濟組織成員的方式承接所有權(quán)在私法領(lǐng)域的初始分配任務，再以設定用益物權(quán)的方式實現(xiàn)所有權(quán)與使用權(quán)的分離[9]。此時宅基地所有權(quán)對應的是公法層面的農(nóng)地管理權(quán)，宅基地資格權(quán)則作為私法權(quán)利的起點，形成“公法管理權(quán)、私法所有權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)”的權(quán)利結(jié)構(gòu)模式[10]。

筆者認為，上述幾種觀點均值得商榷：第一，將宅基地資格權(quán)理解為僅具有人身屬性的“身份權(quán)”，雖然一定程度上看到了資格權(quán)所承載的法權(quán)基礎，但卻將其狹隘地定位在宅基地的分配階段，并未看到農(nóng)民對集體土地享有的占有、使用、收益權(quán)能存在于宅基地的分配、使用、交易、收回等階段，較為片面。第二，倘若采納“剩余權(quán)說”，按照其一般觀點，更多強調(diào)的是突出作為讓渡權(quán)利人一方的上級物權(quán)（完全物權(quán)）地位，相應地，被讓渡人享有的下級物權(quán)（次級使用權(quán)）將變得無足輕重，此舉可能導致上級物權(quán)對下級物權(quán)的不正當干預，并不利于維護土地利用方的合法權(quán)益[11]。第三，對于將“宅基地資格權(quán)”等同于“宅基地使用權(quán)”的觀點，雖然肯認了宅基地資格權(quán)兼具人身屬性及財產(chǎn)屬性，值得贊同。但此舉將使宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)在立法中表達為“宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)、宅基地經(jīng)營權(quán)”，如此，僅需在立法中引入“宅基地經(jīng)營權(quán)”即可解決宅基地如何流轉(zhuǎn)的問題，“宅基地資格權(quán)”的概念似乎并無單獨創(chuàng)設之必要，與頂層設計希望達成的宗旨相悖。第四，持“類所有權(quán)說”的學者盡管試圖從新穎的視角揭示資格權(quán)的屬性，但該說可能導致農(nóng)地私有化，將極大危及現(xiàn)有的集體土地公有制形式，帶來一系列社會問題。此外，我國目前亦缺少類所有權(quán)的法律制度構(gòu)造，在短期內(nèi)不是制度改革的方向。

（二）宅基地資格權(quán)的性質(zhì)歸正

1.理解前提：農(nóng)民“集體所有”的總有性質(zhì)。既然宅基地資格權(quán)是基于現(xiàn)行法律的制度創(chuàng)新，要廓清其法律內(nèi)涵，自然應當以現(xiàn)行法律框架作為研究起點，明晰宅基地所有權(quán)的法律性質(zhì)無疑是突破口。近些年來，學界對于集體土地所有權(quán)的性質(zhì)頗有爭議，并主要形成了以下四種觀點：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人單獨所有權(quán)說[12]、集體組織成員共有權(quán)說[13]、個人化與法人化契合說[14]、合有說[15]。

然而，上述觀點均有偏頗之處。對于第一種觀點，若認為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人對集體土地享有單獨所有權(quán)，意味著農(nóng)民不得享有法人財產(chǎn)的任何權(quán)利，喪失對法人的控制權(quán)，極易導致侵犯農(nóng)民所有者權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生，這也就不難理解學者提出的“倘若將農(nóng)民集體所有視為作為法人的集體經(jīng)濟組織所有，那么當集體經(jīng)濟組織在市場交易過程中資不抵債時，出于民事主體平等保護的基本要求，集體土地所有權(quán)就不可避免淪為破產(chǎn)財產(chǎn)的范疇[16]”之擔憂。對于第二種觀點，根據(jù)我國物權(quán)立法的相關(guān)規(guī)定，共有人的權(quán)利主要包括共同財產(chǎn)管理權(quán)、處分財產(chǎn)的參與和決定權(quán)[17]。易言之，在共有所有權(quán)原理下，共有財產(chǎn)的實現(xiàn)最終需要落實單個共有人，這意味著集體財產(chǎn)將淪為集體成員個人私有財產(chǎn)的簡單集合，無疑將面臨集體財產(chǎn)完全私有化的風險，并不符合我國國情。對于第三種觀點，將集體土地所有權(quán)以現(xiàn)代公司法“法人、個人”雙重主體共同所有進行解釋，仍然無法克服集體經(jīng)濟組織法人“單獨所有權(quán)說”的內(nèi)部缺陷，且股權(quán)作為可轉(zhuǎn)讓的民事權(quán)利，與宅基地享有主體的身份性特征相背離，無法實現(xiàn)“個人化與法人化契合”的邏輯自洽。對于第四種觀點，合有制度是誕生于英國普通法特有的所有權(quán)形式，在法律淵源、法律構(gòu)造等方面與大陸法系的所有權(quán)形式存在重大區(qū)別，該制度能否與我國相關(guān)法律規(guī)定進行銜接尚未可知。再者，合有在性質(zhì)上類似于共同共有[18]，依舊無法擺脫集體財產(chǎn)逐漸私有化的困境。

筆者認為，“成員集體所有”在性質(zhì)上相當于“總有”。所謂總有，是日耳曼法意義上的所有權(quán)制度，即由各個成員構(gòu)成一個團體，該團體對相關(guān)事物享有管理、處分的權(quán)利，成員在團體的限制下對事物享有占有、使用、收益的權(quán)利。一旦相關(guān)成員喪失在團體中的資格，相應也喪失上述權(quán)利[19]。其中，對物的管理、處分權(quán)能歸屬大團體，對物的占有、使用、收益權(quán)能則下放給小團體（公社成員家庭），“總有”正是在此種上下兩級團體之間套接形成的物權(quán)秩序。在財產(chǎn)支配關(guān)系中，體現(xiàn)著從大團體向小團體落實的完整過程[20]。我國的成員集體所有，在以下幾方面與總有具有類似之處：首先，就我國而言，作為集體成員的農(nóng)民和集體共同對集體財產(chǎn)具有統(tǒng)一的支配權(quán)，即農(nóng)民通過集體這一“媒介”對總有物實現(xiàn)抽象的統(tǒng)一支配，形成成員通過團體、團體依賴成員共同實現(xiàn)所有權(quán)的配合關(guān)系，這與總有制度相似[21]。其次，村落共同體不能要求分割總有財產(chǎn)，也就是說公社成員即便脫離村落共同體，也無權(quán)請求分割總有財產(chǎn)。這與我國集體土地所有權(quán)制度異曲同工，即農(nóng)民對集體財產(chǎn)的應有份并不具體劃分，享有的權(quán)利是潛在份，不能請求分割。再次，總有之下公社家庭成員作為團體成員對標的物享有的占有、使用、收益權(quán)能，是基于其特定的成員身份。集體組織的財產(chǎn)只能分配給本集體的成員享有，本集體組織之外的其他個人自然不能享有本集體的任何財產(chǎn)利益。最后，總有之下，對標的物的管理和處分需要經(jīng)過團體多數(shù)決進行決定。在我國，集體財產(chǎn)的管理和處分亦需要得到農(nóng)民全體的同意或者表決通過，比如《民法典》第261條第2款對于應當依照法定程序經(jīng)本集體成員決定的事項進行了規(guī)定，亦具有相似之處。

2.團體法性質(zhì)的總有：農(nóng)民集體成員權(quán)的產(chǎn)生邏輯。不同于羅馬法強調(diào)的“個人主義”，日耳曼法的總有制度體現(xiàn)了極強的團體法思維。日耳曼法不僅承認團體的獨立人格，并且肯定團體成員的地位，賦予成員在團體中相應的權(quán)利和義務，團體與成員之間的關(guān)系相互依存，并非彼此獨立無涉。此外，日耳曼法并非像傳統(tǒng)大陸法系國家的物權(quán)立法，主要是“以歸屬為中心”展開建構(gòu)，更多強調(diào)的是“以利用為中心”。對此，有學者一針見血地指出：日耳曼法的團體法思維包含了兩項關(guān)鍵詞——“利用”與“成員”[22]。

“獨木不成林，一人不為眾”，隨著社會生產(chǎn)的規(guī)?；?，團體化趨勢越來越明顯，多數(shù)人基于自愿或者法律規(guī)定結(jié)為團體，成員之所以愿意讓渡自己的部分權(quán)利給團體，主要是為了產(chǎn)生更為可觀的經(jīng)濟價值，實現(xiàn)自身利益的最大化。團體法強調(diào)“團體本位”，其意旨并非僅僅要求保護團體的集體利益，更在于通過集體利益的實現(xiàn)“反哺”單個成員的個體利益，否則團體和團體法將失去存在價值，因為無論團體制度如何發(fā)展，個體成員及其權(quán)利始終是團體的基礎元素。

在我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度中，集體與成員亦呈現(xiàn)出清晰的團體法脈絡：集體成員應當受到集體意志的約束，集體則通過民主的方式（如團體決議）將所有農(nóng)民的利益統(tǒng)一起來，實現(xiàn)整體發(fā)展，避免出現(xiàn)單個農(nóng)民損害其他農(nóng)民利益的行為[23]。從外部分析，集體經(jīng)濟組織系一個獨立的團體，具有獨立的主體地位，對農(nóng)民集體財產(chǎn)對外統(tǒng)一行使所有權(quán);從內(nèi)部分析，農(nóng)民作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織這一團體的成員，能夠基于其特定身份在本集體中享有成員權(quán)，并通過團體這一平臺間接實現(xiàn)財產(chǎn)利益。正如學者所總結(jié)的那樣，集體經(jīng)濟組織具有社會團體屬性，屬于“社區(qū)性共同體”的一種[24]，以成員組成的地域為紐帶，以該地域的成員集體作為整體擁有一定財產(chǎn)，取得加入該共同體的成員資格是享有相應財產(chǎn)權(quán)利的前提[25]。

2007年《物權(quán)法》第59條第1款（《民法典》第261條第1款）規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。”依此規(guī)定，我國集體土地的所有權(quán)主體應當為“成員集體”。從歷史發(fā)展來看，農(nóng)民集體是由農(nóng)民入社后所形成的團體，而并非是先有集體所有權(quán)，然后才派生出農(nóng)民的地權(quán)，因此“現(xiàn)在的農(nóng)村集體，恰恰是具體的農(nóng)民成員組成的集體，農(nóng)民對此享有成員權(quán)”[26]。從團體法內(nèi)部構(gòu)架來看，“成員”與“集體”相互依存，“集體”是由“本集體內(nèi)部成員”組成，“成員集體”則是一定的集體范圍的成員個體的集合。從邏輯層面來看，“成員集體”的本質(zhì)是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織范圍內(nèi)所有成員的集合，村民的成員資格表明個人（成員）與村社（集體）之間的歸屬關(guān)系，通過設置身份利益邊界，將集體所有財產(chǎn)享有的主體明確在特定的人群范圍內(nèi)，這種權(quán)利創(chuàng)設的起點就是集體成員權(quán)[27]。由此觀之，我國物權(quán)立法將農(nóng)民集體所有規(guī)定為“本集體成員集體所有”，主要目的在于強調(diào)農(nóng)民集體成員與所在成員集體的聯(lián)系，以強化農(nóng)民集體成員權(quán)[28]。

農(nóng)民集體成員權(quán)天然地被涵蓋于農(nóng)民集體所有權(quán)之中，兩者形成相互依附的關(guān)系，只不過在傳統(tǒng)的“二權(quán)分離”權(quán)利架構(gòu)下，農(nóng)民集體成員權(quán)并未單獨存在，而是通過“宅基地使用權(quán)”中的身份屬性表現(xiàn)出來。法律強調(diào)“成員集體”這一概念，一方面是為了強調(diào)集體成員的主體地位，形成穩(wěn)固的內(nèi)部秩序，并保障成員能夠通過集體的內(nèi)部機制獲得利益分配的機會;另一方面是強調(diào)農(nóng)民集體所有權(quán)是成員集體所享有的權(quán)利，無法被某一單個集體成員隨意分割、處分?！俺蓡T”與“集體”屬于緊密聯(lián)系的耦合關(guān)系，兩者所追求的價值目標高度一致，農(nóng)民集體所有權(quán)是成員集體享有的權(quán)利，其承載的相關(guān)利益最終又將落實到每個集體成員身上。

綜上所述，筆者認為宅基地資格權(quán)的性質(zhì)應當為成員權(quán)。資格權(quán)來源于“集體”與“成員”的總有關(guān)系，屬于“集體成員權(quán)”的衍生，本質(zhì)上是社員權(quán)。集體經(jīng)濟組織成員權(quán)不僅是身份性權(quán)利，也是財產(chǎn)性權(quán)利，為“混合型權(quán)利”。成員權(quán)的利益歸根到底可以歸納為參與利益（共益權(quán)）、財產(chǎn)利益（自益權(quán)）[29]。參與利益是指集體成員基于其特定身份參與集體經(jīng)濟組織內(nèi)部事務的管理，主要包括表決權(quán)、監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)等;財產(chǎn)利益則體現(xiàn)在成員對集體土地的分配權(quán)及部分集體財產(chǎn)的處分權(quán)等;自益權(quán)是成員基于自主意思行使，可以通過此達到預期的私法效果，但成員在行使共益權(quán)時，相關(guān)決議的內(nèi)容卻未必能與成員的期望實現(xiàn)高度一致，但即便是持有反對意見的成員，亦應當遵守團體決議。

二、“資格權(quán)”歸屬成員權(quán)的妥適性分析

（一）有利于完善我國的集體成員權(quán)利體系

1.從政策表達的層面剖析，對宅基地資格權(quán)的解讀應當盡可能從政策概念本身出發(fā)，運用法律解釋的方法使宅基地資格權(quán)能夠在“三權(quán)分置”語境下實現(xiàn)內(nèi)在的邏輯自洽。《意見》關(guān)于“保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)”的表述，說明農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)應當通過保障農(nóng)戶“宅基地資格權(quán)”的途徑實現(xiàn)，而此種資格權(quán)恰恰所指的就是基于成員權(quán)基礎之上的期待利益。政策文本下的“宅基地資格權(quán)”無非是“兩權(quán)分離”下權(quán)能分配后的某種權(quán)利形態(tài)，并非改變其基于成員權(quán)的本質(zhì)屬性[30]。基于此，宅基地資格權(quán)應當認為是集體經(jīng)濟組織成員獲得宅基地的權(quán)利，屬于成員權(quán)的外化。一旦集體成員依據(jù)其成員資格取得宅基地，無論宅基地使用權(quán)在未來如何流轉(zhuǎn)，都不能改變農(nóng)民在宅基地流轉(zhuǎn)前享有的成員權(quán)，此種成員權(quán)就體現(xiàn)為宅基地資格權(quán)。此外，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部于2018年6月19日舉辦新聞發(fā)布會，時任農(nóng)業(yè)農(nóng)村部副部長、中央農(nóng)辦副主任韓俊在回答記者提問時亦提出：“推動將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法列入國家立法規(guī)劃，深入研究集體成員確認，對集體成員的確認等作出全面的規(guī)定?！惫蚀?，將宅基地資格權(quán)定性為成員權(quán)不僅與政策表達保持一致，亦能與集體成員權(quán)立法趨勢形成有效銜接。

2.從法律基礎層面來看，雖然《民法總則》并未采納有關(guān)學者的意見，將集體成員權(quán)的內(nèi)容納入農(nóng)民集體經(jīng)濟組織之組成，但《物權(quán)法》第59條第1款（現(xiàn)行《民法典》261條第1款）一改《土地管理法》第9條將宅基地規(guī)定為屬于農(nóng)民集體所有這一模糊表達，提出“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有?！狈杀硎龅母淖儾⒎鞘乔苍~造句層面的簡單變化，背后的意圖在于通過引入“成員權(quán)”的概念來明晰集體經(jīng)濟組織成員的權(quán)利。從《物權(quán)法》第59條第2款、第62條、第63條第2款分別規(guī)定了集體成員對集體重大事項的決定權(quán)、對集體財產(chǎn)的知情權(quán)、撤銷權(quán)來看，我國已經(jīng)事實上引入了“成員權(quán)”的概念[31]。雖然目前立法涉及成員權(quán)的條文大多僅具有宣示性作用，對于具體的程序、規(guī)則等缺乏細致規(guī)定，導致“成員權(quán)”在一定程度上被架空[32]，但現(xiàn)有的“成員權(quán)”架構(gòu)至少能夠起到一定的“框架性”保護作用。要更好地保障宅基地資格權(quán)，最根本的解決辦法就是盡快完善我國的農(nóng)民集體成員權(quán)立法，可以考慮在現(xiàn)有成員權(quán)的框架內(nèi)細化相關(guān)規(guī)定，使其更具可操作性。

3.從實踐的角度考察，不少試點城市認為宅基地資格權(quán)就是集體經(jīng)濟組織成員享有的成員權(quán)利。在宅基地改革試點的33個縣市中，重慶市大足區(qū)2018年發(fā)布的《大足區(qū)農(nóng)村宅基地管理辦法（試行）》第14條第（2）款提出“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織召開村民小組會議討論，討論通過并在村級事務公示欄張榜公示7日無異議后，確定宅基地農(nóng)戶資格權(quán)，村民委員會初審后，報鎮(zhèn)街人民政府（辦事處）。”海南省文昌市2021年修訂的《文昌市農(nóng)村宅基地試點管理辦法》第5條也明確指出“本辦法所稱宅基地資格權(quán)，是指依法向農(nóng)村集體經(jīng)濟組織申請使用宅基地的成員資格。宅基地資格權(quán)原則上由所屬農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員享有。”在具體的司法審判活動中，宅基地資格權(quán)認定為成員權(quán)也存在相應基礎，比如山東省沂南縣人民法院（2018）魯1321民初1106號民事判決書認為：“案涉房屋宅基地是基于聶某享有前中疃居委會的宅基地資格權(quán)，前中疃居委會提供給聶某無償使用的?！币虼?，將宅基地資格權(quán)認定為成員權(quán)亦不存在實踐層面的障礙。

（二）能夠明晰“宅基地使用權(quán)”的權(quán)利屬性

目前，學界對于“三權(quán)分置”下宅基地使用權(quán)應為“次級用益物權(quán)”抑或“債權(quán)”可謂眾說紛紜。反對“次級用益物權(quán)說”的學者認為在“一物一權(quán)”原則及嚴格的物權(quán)法定主義限制下，就必然需要在《民法典》中新增用益物權(quán)類型，一旦宅基地“三權(quán)分置”政策完成其歷史使命而逐漸退出，相應的法權(quán)設計應隨之刪減，次級用益物權(quán)路徑一旦入法，形成某種程度的“鎖入”效應，不僅徒增立法難度，亦可能阻礙宅基地使用權(quán)的市場化運作。在宅基地使用權(quán)的后續(xù)流轉(zhuǎn)中將形成三層甚至多層的用益物權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)，人為將法律關(guān)系復雜化[33]。反對“債權(quán)說”的學者則認為如果農(nóng)戶違約，債權(quán)人只能基于債權(quán)請求權(quán)保護其合法權(quán)益，因債權(quán)不具有優(yōu)先性，不利于保障相對人的合法權(quán)益。此外，債權(quán)不具有對抗第三人的法律效力，不易形成穩(wěn)定的法律關(guān)系[34]。

將宅基地資格權(quán)定性為成員權(quán)，上述問題也就能迎刃而解：“三權(quán)分置”的完整權(quán)利結(jié)構(gòu)可以明晰為“所有權(quán)（集體所有權(quán)）、資格權(quán)（成員權(quán)）、使用權(quán)（用益物權(quán)）”。任何法律都有其路徑依賴性，“三權(quán)分置”模式下宅基地使用權(quán)繼續(xù)維持“二權(quán)分離”模式下的用益物權(quán)屬性，以凸顯其財產(chǎn)權(quán)屬性，強化宅基地使用權(quán)進入市場的能力。此外，將宅基地使用權(quán)定性為用益物權(quán)，亦能夠強化對權(quán)利人的保護，即權(quán)利人能夠以自己的名義獨立起訴、應訴。此舉不僅無需對我國物權(quán)立法進行“脫胎換骨”式的修改，就能完好銜接“三權(quán)分置”與物權(quán)立法基本制度，任意第三人也能夠通過現(xiàn)有宅基地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定維護其私權(quán)（從《民法典》宅基地使用權(quán)相關(guān)規(guī)定來看，并無關(guān)于主體身份的限制性規(guī)定，為任意第三人成為宅基地使用權(quán)主體創(chuàng)造了法律解釋空間），歸正《民法典》對私權(quán)關(guān)系規(guī)制的本來面目。如此，也能夠?qū)崿F(xiàn)宅基地居住保障功能與自由流轉(zhuǎn)之間的動態(tài)平衡：以宅基地資格權(quán)作為承接點，向前與宅基地所有權(quán)相連，強調(diào)集體與成員之間的整體與個體關(guān)系問題;向后與宅基地使用權(quán)對接，因資格權(quán)剝離了其中的身份屬性，宅基地使用權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)適度流轉(zhuǎn)。由此，共同形成完整的“三權(quán)分置”權(quán)利關(guān)系結(jié)構(gòu)。

（三）有助于宅基地流轉(zhuǎn)權(quán)能的實現(xiàn)

現(xiàn)行法下，宅基地使用權(quán)呈現(xiàn)“兩化復合”的結(jié)構(gòu)特征：身份化通過宅基地是由集體經(jīng)濟組織成員無償取得、無期限限制的獨享權(quán)利表現(xiàn)，物權(quán)化通過立法賦予其用益物權(quán)屬性表現(xiàn)。在“兩權(quán)分離”法權(quán)結(jié)構(gòu)下，此種制度安排存在邏輯必然性。然而，隨著宅基地“三權(quán)分置”改革的不斷推進，現(xiàn)行宅基地使用權(quán)“兩化復合”的特征使得宅基地使用權(quán)的身份化“綁架”了物權(quán)化，制約了物權(quán)化的發(fā)展空間，導致宅基地使用權(quán)成為“異化”的用益物權(quán)。宅基地“三權(quán)分置”改革的目的并不在于否認集體經(jīng)濟組織成員基于其身份獲得宅基地的權(quán)利，僅在于推動宅基地使用主體“去身份化”，以推動生產(chǎn)要素在城鄉(xiāng)之間的雙向流動，實現(xiàn)土地資源的優(yōu)先配置。作為上承宅基地所有權(quán)、下接宅基地使用權(quán)的宅基地資格權(quán)，應當具備維系成員權(quán)性質(zhì)的保障功能，宅基地使用權(quán)則發(fā)揮其財產(chǎn)功能，以實現(xiàn)“三權(quán)分置”下宅基地制度社會保障功能和財產(chǎn)功能的平衡。

有學者質(zhì)疑，若將宅基地資格權(quán)理解為強調(diào)身份屬性的“成員權(quán)”，那么作為純粹財產(chǎn)性權(quán)利的宅基地使用權(quán)就能無限制流轉(zhuǎn)，極易導致過分重視宅基地財產(chǎn)價值的提升而忽略其所承載的保障農(nóng)民基本居住權(quán)益的根本價值[8]。筆者認為該觀點不能成立：其一，如果農(nóng)民在城市有房，將閑置的宅基地流轉(zhuǎn)并不會影響其基本居住，作為“理性人”，農(nóng)民在流轉(zhuǎn)宅基地之前會權(quán)衡利弊，過分強調(diào)宅基地的居住權(quán)益反而不利于其他權(quán)利的保障;其二，現(xiàn)行法律并不禁止農(nóng)民將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的其他成員，而宅基地流轉(zhuǎn)必然發(fā)生宅基地使用權(quán)主體的變更，按照轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)可能威脅農(nóng)民生存權(quán)的邏輯，法律也應當禁止宅基地在集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)部流轉(zhuǎn)方顯合理;其三，成員權(quán)強調(diào)的是具有集體經(jīng)濟組織成員資格的成員利益，服務于特定主體，本身就以限制對外轉(zhuǎn)讓為前提，這也是為何不能將宅基地資格權(quán)（成員權(quán)）與宅基地使用權(quán)（物權(quán)）混同的原因;其四，無論作為純粹財產(chǎn)性權(quán)利的宅基地使用權(quán)如何行使，都無法脫離公法對宅基地流轉(zhuǎn)的限制，故不存在宅基地使用權(quán)能夠完全無限制流轉(zhuǎn)的可能性。

三、權(quán)利實現(xiàn)：宅基地資格權(quán)的機制構(gòu)建

（一）明確宅基地的分配主體

有學者根據(jù)《意見》第9條關(guān)于“保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)”的表述，以及《土地管理法》第62條“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”的規(guī)定，認為我國宅基地資格權(quán)的取得主體應當且只能是“農(nóng)戶”的論斷[35]。然而，“農(nóng)戶”并非《民法典》列舉的民事主體類型，雖然《民法典》第55條關(guān)于“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”的規(guī)定與之相對接近，都是從農(nóng)村集體成員資格衍生而來，但農(nóng)村承包經(jīng)營戶更多的是指具有組織生產(chǎn)意義的單位，而農(nóng)戶更多特指具有一定親屬關(guān)系的農(nóng)村家庭關(guān)系，兩者并非等同。實際上，宅基地制度中“一戶一宅”主要從政治功能出發(fā)保障農(nóng)民集體成員所組成的家庭的基本居住需求，但從產(chǎn)權(quán)明晰到具體民事主體的法律角度出發(fā)，唯集體成員才享有分配宅基地的具體資格[36]。宅基地試點地區(qū)的相關(guān)政策亦認可集體成員為宅基地的申請主體，比如北京市《關(guān)于落實戶有所居加強農(nóng)村宅基地及房屋建設管理的指導意見》第2條（5）：“宅基地申請主體應當是具有本集體經(jīng)濟組織成員資格或符合有關(guān)政策規(guī)定的村民?！闭憬〉虑蹇h《農(nóng)村宅基地管理辦法（試行）》第16條：“村股份經(jīng)濟合作社社員依法享有宅基地資格權(quán)，是指村股份經(jīng)濟合作社社員按照法律、法規(guī)規(guī)定依法取得宅基地的權(quán)利。”

對于如何認定“集體經(jīng)濟組織成員”關(guān)系，我國現(xiàn)行法律暫無明確規(guī)定，不少法院也以集體成員資格的認定缺乏明確的法律依據(jù)為由不予立案。就各地實踐來看，成員資格的認定主要是以戶籍為主、長期生活為輔，并兼顧生存保障、家庭存續(xù)等因素綜合確定。但是，上述做法存在諸多不足：首先，戶籍固然是判斷成員資格最直接的依據(jù)，但其主要功能在于對城鄉(xiāng)常住或暫住人口進行行政性管理，如果將戶籍與集體經(jīng)濟組織成員資格認定完全掛鉤，就出現(xiàn)行政權(quán)力與民事權(quán)利錯配的問題。隨著我國城市化進程的加速，大部分城市已經(jīng)放開落戶限制，城鄉(xiāng)二元戶籍管理模式正在打破，若依舊嚴格按照戶籍為主要標準認定集體成員資格，顯然不合時宜。其次，長期生活標準的認定也存在一定的困難?！伴L期”的年限應當以多久為宜、從何時開始計算、計算的方式和依據(jù)是什么？對于中途外出讀書、務工并選擇在城市定居的集體成員，是否就喪失了成員資格？而那些因各種原因長期居住在農(nóng)村的“外來戶”，是否能依此取得成員資格？上述情形為集體成員資格的認定帶來了極大的挑戰(zhàn)。最后，生存保障、家庭存續(xù)等因素更是過于主觀，難以形成統(tǒng)一的認定標準，容易在實際運作中暗箱操作，滋生“權(quán)力尋租”腐敗。

筆者認為，我國應盡快從立法層面規(guī)定農(nóng)村集體成員資格取得的一般性規(guī)則，從我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所具有的共同特征出發(fā)，以成員權(quán)理論為依據(jù)，制定“框架性”的認定標準。同時，考慮到各地傳統(tǒng)習慣、歷史因素、實際狀況等存在差異，應允許各集體經(jīng)濟組織對諸如外嫁女、升學人員、外出務工經(jīng)商人員、“空掛戶”人員、“回鄉(xiāng)退養(yǎng)”人員、政策性落戶人員、特殊貢獻人員等特殊人群的身份認定標準作細化的補充性規(guī)定，以對多元化利益訴求作出回應。當然，上述補充性規(guī)定應當經(jīng)民主討論、決議并公示，使集體成員資格標準在集體意志內(nèi)公開化、規(guī)范化。通過對集體經(jīng)濟組織成員資格取得、喪失的一般性規(guī)定，輔以各地制定的特殊性規(guī)定，彼此相互銜接，以“法定一般模式+集體決議特殊規(guī)定”形式共同構(gòu)成認定集體成員資格得失的完整規(guī)范。

（二）建立合理的宅基地退出制度

由于我國缺乏有效的宅基地退出機制，對于農(nóng)民來說，即使其有意退出宅基地，但考慮到無法得到滿意的補償，缺少主動退出宅基地的動力。對于集體經(jīng)濟組織來說，雖然現(xiàn)行《土地管理法》確立了宅基地收回制度（我國宅基地退出機制的重要途徑），但相關(guān)規(guī)定過于原則，缺乏對具體政策界線、收回程序、補償標準等重要事項的細化規(guī)定，導致該制度基本處于失效狀態(tài)[37]。出于缺乏明確具體法律依據(jù)的原因，為避免引發(fā)群體性糾紛，集體經(jīng)濟組織一般也不愿意主動收回宅基地。宅基地退出機制的缺失，導致一戶多宅、超標占用宅基地的情況屢見不鮮，阻礙了宅基地資源充分有效的流動與合理的再配置，不能適應新型城鎮(zhèn)化發(fā)展的需要。筆者認為，應當從宅基地退出模式、宅基地補償機制兩方面建構(gòu)宅基地退出機制。

1.宅基地退出模式，包括自愿有償退出、集體強制收回兩種。所謂自愿有償退出，是指對于沒有繼續(xù)保有、利用宅基地意愿的農(nóng)民，集體經(jīng)濟組織應當根據(jù)其申請，核對相關(guān)信息（農(nóng)民身份、退出地塊、建筑面積等），報送鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府同意后實施。有學者提出，考慮到宅基地承載一定的社會保障功能，應當給予自愿退出宅基地的農(nóng)民一定期限的反悔機會，在此期限內(nèi)保留其集體經(jīng)濟組織成員身份，一旦該農(nóng)民想回歸原集體生活，經(jīng)退還所獲補償之后，可以再次申請獲取宅基地[38]。但筆者認為，基于“理性自然人”的謹慎考慮，農(nóng)民自愿退出宅基地之后，該塊宅基地已經(jīng)回歸所有權(quán)人（集體經(jīng)濟組織），集體經(jīng)濟組織有權(quán)對該宅基地進行再分配。若給予退出的農(nóng)民反悔的機會，不僅徒增新分配的宅基地權(quán)屬不明的糾紛，也給集體經(jīng)濟組織統(tǒng)一管理宅基地造成一定的困擾。所謂集體強制收回，是指發(fā)生違規(guī)使用宅基地（使用不符合規(guī)劃、一戶多宅、超標占用宅基地、集體經(jīng)濟組織之外的人員占用宅基地等），又不按照要求繳納使用費的，應當允許集體強制收回。當然，為避免權(quán)力的濫用，宅基地強制收回應當設定明確的收回條件，且必須嚴格遵循法定程序。

2.宅基地補償機制，包括補償范圍和補償方式。對于宅基地退出的補償范圍，學界存在不同觀點：第一種觀點認為既然宅基地是無償獲得的，那么無須對宅基地進行補償，只需要對宅基地上建筑物補償;第二種觀點認為，退出補償應當包括宅基地和宅基地上所建的房屋、附屬設施等[39]。筆者同意第二種觀點，雖然宅基地系無償取得，但基于其“長期無償性”，宅基地在事實上已經(jīng)作為具有生活保障功能的生產(chǎn)資料，具有不斷增值的價值。然而，農(nóng)民退出宅基地所節(jié)省出來的建設用地指標產(chǎn)生的收益被地方政府和開發(fā)商獲取[40]，在現(xiàn)行補償標準普遍偏低的現(xiàn)實下，若剝奪農(nóng)民退出宅基地的地塊價值補償，極易導致農(nóng)民的不滿，進而阻礙宅基地退出機制的推進。對于宅基地退出的補償方式，一般應以貨幣補償（比如陜西省對舉家進城落戶的農(nóng)村居民自愿退出宅基地規(guī)定了一次性經(jīng)濟補償標準）、實物補償（比如天津、浙江嘉興等地對退出宅基地的農(nóng)戶按照一定標準置換小城鎮(zhèn)的一套住宅）兩種方式為原則，其他補償方式為補充。

（三）建立健全宅基地資格權(quán)登記制度

現(xiàn)行立法對于物權(quán)的確權(quán)采取“動產(chǎn)交付+不動產(chǎn)登記”的二元模式。對于土地等不動產(chǎn)物權(quán)的確認和保護，應通過不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度予以實現(xiàn)，《不動產(chǎn)登記暫行條例》亦將“宅基地使用權(quán)”列為可以辦理登記的不動產(chǎn)權(quán)利。然而，將宅基地資格權(quán)定性為成員權(quán)后，能否通過登記進行保護，學界存在反對觀點，理由是，成員權(quán)不屬于物權(quán)保護的范圍，不存在進行登記以實現(xiàn)權(quán)利保護的可能性[41]。筆者認為該觀點并不成立：第一，成員權(quán)作為兼具身份屬性與財產(chǎn)屬性的復合型權(quán)利，承認成員的身份屬性是保證其取得宅基地分配、使用的前提，落實財產(chǎn)權(quán)這一物權(quán)表現(xiàn)形態(tài)則是最終指向的結(jié)果。對宅基地資格權(quán)予以登記，不僅能夠表明農(nóng)民的集體成員身份，亦當然地包括表明其在宅基地上的財產(chǎn)性權(quán)利，因而存在登記確權(quán)的法理基礎。第二，根據(jù)《公司法》第32條，有限責任公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記。從團體法的視角來看股東與公司之間的關(guān)系，公司是股東組成的團體法人，股東就是社團成員，是社團的組成部分，股東權(quán)應認定為公司內(nèi)部的成員權(quán)。如此，既然作為成員權(quán)的股東權(quán)能夠進行確權(quán)登記，為何同屬成員權(quán)的宅基地資格權(quán)無法登記？第三，目前，已有安徽省旌德縣、山東省平度市、四川省眉山市等城市已經(jīng)嘗試將宅基地資格權(quán)單獨登記并頒發(fā)宅基地資格權(quán)證書，并已取得良好的社會效果，完全具備“三權(quán)分置”改革中構(gòu)建宅基地資格權(quán)登記制度的實踐基礎。

宅基地資格權(quán)登記制度的建立健全，不僅有利于宅基地的確權(quán)，亦有利于宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。調(diào)查顯示，宅基地是否確權(quán)對于農(nóng)戶流轉(zhuǎn)宅基地的意愿有重大影響，流轉(zhuǎn)意愿率由確權(quán)之前的平均51.44%提高到確權(quán)后的73.1%[42]。2019年中央一號文件《中共中央、國務院關(guān)于堅持農(nóng)業(yè)農(nóng)村優(yōu)先發(fā)展做好“三農(nóng)”工作的若干意見》提出“要加快推進宅基地使用權(quán)確權(quán)登記頒證工作，力爭2020年基本完成?！比欢?，該意見僅對宅基地使用權(quán)的確權(quán)登記進行了規(guī)定，并未要求宅基地資格權(quán)的確權(quán)登記，在各地的實踐探索中，也鮮有地區(qū)對宅基地資格權(quán)進行登記。隨著宅基地“三權(quán)分置”改革的不斷推進，宅基地資格權(quán)的登記確認也逐漸受到重視，但目前各地的做法仍不統(tǒng)一：對于宅基地資格權(quán)的登記方式，有的將宅基地資格權(quán)納入不動產(chǎn)登記范圍，有的直接由集體經(jīng)濟組織單獨發(fā)證確權(quán)，有的則直接在登記薄中簡單記載[43]，對于宅基地資格權(quán)登記證書的名稱，也存在不同地方出現(xiàn)不同權(quán)屬證書名稱的情況[44]。

鑒于此，立法應當對確權(quán)登記的程序、效果等事項作出明確規(guī)定，具體包括：（1）初始登記。可以參照《不動產(chǎn)登記薄》，載明宅基地所有權(quán)人的名稱、宅基地資格權(quán)人姓名及身份證號碼（以“戶”統(tǒng)一申請的應載明全體資格權(quán)人相關(guān)信息）、宅基地地理位置、宅基地占地面積（注明地塊四至）、宅基地取得來源及日期、確權(quán)證書編號等。（2）變更登記?？梢詫⒆兏马椧愿巾摰男问秸迟N于宅基地資格權(quán)確權(quán)證書空白頁，并對變更信息在網(wǎng)上及時更新。（3）消滅登記。因退出宅基地導致資格權(quán)消滅的，應收回宅基地資格權(quán)證書，并辦理注銷登記。（4）宅基地資格權(quán)證書。進行宅基地資格權(quán)登記的前提是該宅基地已經(jīng)特定化，即農(nóng)民已經(jīng)現(xiàn)實取得宅基地，否則不符合不動產(chǎn)登記的條件。為便于統(tǒng)一管理，對于符合宅基地資格權(quán)登記條件的，登記機關(guān)應當頒發(fā)名稱、樣式統(tǒng)一的宅基地資格權(quán)證書，并實行全國不動產(chǎn)聯(lián)網(wǎng)登記，以增強公示公信效力。

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On the Legal Connotation and Mechanism Construction of Homestead Qualification Right

WEN Shiyang，CHEN Mingzhi*

（Law School，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）

Abstract：In the reform of “separation of three rights” of homestead，clarifying the legal connotation of homestead qualification right should be placed in the first place.The premise of clarifying the nature of homestead qualification right is to understand the total relationship between farmers and collectively owned land.The total relationship presents a clear context of group law.The member right originates from the internal relationship of the group and is closely related to the group nature.What China’s collective member right solves is the relationship between the individual and the whole within the collective ownership subject，which should be investigated in the collective ownership relationship with the member right theory.Defining the qualification right of homestead as member right is conducive to improving China's collective member right system，clarifying the right attribute of “homestead use right”，the realization of homestead transfer power and so on.The realization path of homestead qualification right should be constructed from three aspects：clarifying the distribution subject of homestead，establishing a reasonable homestead exit system，and establishing and perfecting the homestead qualification right registration system.

Key words：“separation of three rights” of homestead;qualification right;collective ownership;membership rights;mechanism construction

（責任編輯：董應才）