論出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任

周友軍

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191)

論出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任

周友軍

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191)

就物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任的關(guān)系，我國法律雖然采整合模式，但相對于一般意義的違約責(zé)任，其仍然保持相對獨立。物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件包括：標(biāo)的物在交付時存在物的瑕疵、買受人在異議期間內(nèi)盡到了檢驗和通知義務(wù)、買受人在締約時不知道且不應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物存在瑕疵、當(dāng)事人沒有通過約定減輕或免除出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。買受人所享有的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)包括：請求修理、請求再交付、請求減價、主張解除合同以及主張違約的損害賠償。另外，瑕疵擔(dān)保請求權(quán)應(yīng)當(dāng)可以與買受人基于其他法律規(guī)定享有的一些權(quán)利并存，包括基于欺詐和重大誤解而享有的合同撤銷權(quán)、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)等。

物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任；瑕疵擔(dān)保請求權(quán)；違約責(zé)任

在買賣合同中，出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是重要的制度，它與權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任一起構(gòu)成出賣人瑕疵擔(dān)保責(zé)任的整體。*從比較法上來看，物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任往往被規(guī)定在買賣合同中，因為在買賣合同中表現(xiàn)得最為典型，而對于其他合同規(guī)定為準(zhǔn)用。參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2003年版，第336頁。我國《合同法》對于出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)做出了規(guī)定，《買賣合同司法解釋》又以較多的條文確立了可操作性的規(guī)則，總體上法律規(guī)則較為完善。*對于《合同法》頒行之前我國法上的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，乃至新中國成立后諸次立法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的詳細介紹，參見梁慧星：《論出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任》，載《比較法研究》1991年第3期。但是，探討物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的制度定位、責(zé)任構(gòu)成與法律后果，探求諸多規(guī)則之間的意義關(guān)聯(lián)，仍然是法學(xué)研究的重要任務(wù)，同時也能夠?qū)λ痉▽嵺`提供指導(dǎo)。

一、制度定位：物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于違約責(zé)任的次類型

瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度起源于羅馬法。依據(jù)古羅馬的法律，在買賣標(biāo)的物具有物的瑕疵時，買受人可以提起解除之訴(action redhibitoria)，也可以提起價金減少之訴(actio quanti minoris)請求減少價金。羅馬法上的這一制度為后世很多國家的立法所繼受。*參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第345頁。

就物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任的關(guān)系，在立法例上存在不同的做法：一是并列模式。在此模式下，物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任獨立于違約責(zé)任之外，兩者并列。瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度是作為一種法定無過失責(zé)任制度建立起來的，它和債務(wù)不履行責(zé)任有著不同的性質(zhì)。*參見崔建遠：《物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的定性與定位》，載《中國法學(xué)》2006年第6期。這以2002年債法修改前的《德國民法典》為其典型。二是整合模式。在此模式下，物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任被整合到違約責(zé)任之中。例如，1980 年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》不承認獨立的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，其從一個一般的概念“合同不履行”(或“違約”)出發(fā)，將交付瑕疵物、權(quán)利瑕疵、錯誤交付及出賣人違反合同的其他義務(wù)統(tǒng)稱為不履行(或違約)，也不區(qū)分每種違約類型所產(chǎn)生的法律后果(第35 條、第45條以下)。*參見崔建遠：《物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的定性與定位》，載《中國法學(xué)》2006年第6期。2002年《德國債法現(xiàn)代化法》頒布以來，德國法上的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，也被整合到一般給付障礙法之中。*參見[德]梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶,譯，法律出版社2007年版，第36頁。

上述物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任關(guān)系的不同立法模式，源自于對于物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任性質(zhì)的不同認識，并列模式是以“物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于法定責(zé)任”的理論(即法定責(zé)任說)為基礎(chǔ)的，而整合模式則是以“物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于債務(wù)不履行責(zé)任”的理論(即債務(wù)不履行責(zé)任說)為基礎(chǔ)的。而根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，出賣人主給付義務(wù)的內(nèi)容之一是使買受人取得無瑕疵的物，可以稱為“無瑕疵供與義務(wù)”，違反此種義務(wù)要承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。而《合同法》上違約責(zé)任一般規(guī)定(即第107條)也是以合同義務(wù)違反作為核心來構(gòu)建的?？梢姡覈鴮儆谡夏Ｊ?。另外，我國《合同法》第107條明確了違約責(zé)任采嚴(yán)格責(zé)任原則，并列模式下違約責(zé)任與物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的區(qū)別也因此喪失了依據(jù)。*參見王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第326頁。還應(yīng)當(dāng)看到，我國合同立法受到《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的深刻影響，可以認為借鑒了上述整合模式。

不過，對于我國合同上物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的制度定位，學(xué)界又存在“相對獨立說”和“統(tǒng)合說”兩種不同的觀點。按照“相對獨立說”，物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與一般意義的違約責(zé)任之間仍然存在著若干實質(zhì)差別，并未被完全統(tǒng)合到違約責(zé)任制度之中，仍然保持相對獨立。*參見崔建遠：《物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的定性與定位》，載《中國法學(xué)》2006年第6期。而“統(tǒng)合說”則認為，出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任在我國合同法上已經(jīng)被完全統(tǒng)合進了違約責(zé)任，因為我國法奉行的是違約責(zé)任“單軌制”，而不是違約責(zé)任與瑕疵擔(dān)保責(zé)任并存的“雙軌制”。應(yīng)當(dāng)說，“相對獨立說”與“統(tǒng)合說”都有所據(jù)，不過，筆者更贊成“相對獨立說”。

二、責(zé)任構(gòu)成：物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件

物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件如何，理論上存在不同的看法。結(jié)合我國《合同法》及《買賣合同司法解釋》的規(guī)定，物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括如下四個構(gòu)成要件，即標(biāo)的物在交付時存在物的瑕疵、買受人在異議期間內(nèi)盡到了檢驗和通知義務(wù)、買受人在締約時不知道且不應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物存在瑕疵、當(dāng)事人沒有通過約定減輕或免除出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。*參見寧紅麗：《試論出賣人物之瑕疵責(zé)任的構(gòu)成》，載《社會科學(xué)》2013年第9期。

(一)標(biāo)的物在交付時存在物的瑕疵

出賣人承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的前提之一是，標(biāo)的物交付時存在物的瑕疵。這一要件包含了三層含義：其一，標(biāo)的物限于特定物。物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是否適用于種類物的買賣，這個問題在大陸法系中自羅馬法以來就有爭議。*參見[日]我妻榮：《債權(quán)各論(中卷一)》，徐進、李又又譯，中國法制出版社2008年版，第86頁。我國《合同法》對此沒有予以明確。筆者認為，在解釋上應(yīng)當(dāng)認為物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任僅適用于特定物的買賣。因為在種類物的買賣中，出賣人負有按照合同規(guī)定的品質(zhì)與數(shù)量進行給付的義務(wù)。在品質(zhì)有瑕疵或數(shù)量不足時，則構(gòu)成沒有按照債務(wù)的本來內(nèi)容履行，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。此時，民法上沒有必要特別規(guī)定擔(dān)保責(zé)任。*參見[日]我妻榮：《債權(quán)各論(中卷一)》，徐進、李又又譯，中國法制出版社2008年版，第53頁。其二，標(biāo)的物存在物的瑕疵。瑕疵就是存在于物之上的品質(zhì)缺陷。對此，《合同法》第155條采用標(biāo)的物“不符合質(zhì)量要求”的表述，而《買賣合同司法解釋》第33條則采用了“標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵”的表述。應(yīng)當(dāng)說，司法解釋的表述更為準(zhǔn)確，也與比較法上的通常做法保持了一致?？傮w上，物的瑕疵可以分為兩大類：一是交易性瑕疵，即買賣標(biāo)的物具有減少或滅失其交換價值的瑕疵；二是技術(shù)性瑕疵或效用上的瑕疵，即買賣標(biāo)的物具有減少或滅失其使用價值上的瑕疵。*參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第206頁。在舉證責(zé)任方面，買受人應(yīng)當(dāng)證明瑕疵的存在。*參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第218-219頁。其三，瑕疵判斷的時間點是交付之時。我國《合同法》及《買賣合同司法解釋》都沒有明確這一時點，但是，學(xué)界對此普遍予以認可。從比較法上來看，許多國家和地區(qū)都明確規(guī)定，該時點為風(fēng)險負擔(dān)移轉(zhuǎn)之時，*參見《德國民法典》第434條、我國臺灣地區(qū)“民法”第373條。但結(jié)合風(fēng)險負擔(dān)移轉(zhuǎn)以交付為標(biāo)準(zhǔn)，因此，實際上也是以交付之時作為判斷的時點。

在物的瑕疵的概念方面，存在客觀說與主觀說兩種不同的觀點：一是客觀說。此種觀點認為，物的瑕疵應(yīng)當(dāng)以同種類標(biāo)的物客觀通常的性質(zhì)作為認定標(biāo)準(zhǔn)。如果標(biāo)的物的實際性質(zhì)與其依據(jù)合同約定所應(yīng)具有的性質(zhì)存在差異時，不屬于物的瑕疵，而是欠缺保證的品質(zhì)。*參見黃立：《民法債編各論(上冊)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第43頁。二是主觀說。此種觀點認為，物的瑕疵是指標(biāo)的物事實上的性能與當(dāng)事人所約定的性能不相符合，也就是指標(biāo)的物的實然性能與應(yīng)然性能不相符合。*參見盧諶：《現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度研究》，載《同濟大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第3期?？傮w上，我國法采納了“主觀標(biāo)準(zhǔn)為主、客觀標(biāo)準(zhǔn)為輔”的標(biāo)準(zhǔn)。*參見曲亞男：《物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度適用中的若干法律問題探討》，載《山東大學(xué)法律評論》(第6輯)，山東大學(xué)出版社2009年版，第132頁。

不過，對于物的瑕疵的具體認定，我國《買賣合同司法解釋》并沒有確立非常細化、可操作性的規(guī)則，筆者認為，應(yīng)當(dāng)通過借鑒比較法和結(jié)合社會實踐明確如下具體類型的物的瑕疵：其一，異類物的交付。依據(jù)《德國民法典》第434條第3款的規(guī)定，如果出賣人交付其他的物，則等同于物存在瑕疵。這一經(jīng)驗值得借鑒。其二，數(shù)量不足的交付。原則上，數(shù)量不足不應(yīng)當(dāng)認定為物的品質(zhì)瑕疵。但是，如果出賣的標(biāo)的物不達到特定的數(shù)量，就不能符合買賣之目的者，則其數(shù)量的欠缺也可以成為品質(zhì)問題，從而構(gòu)成物的瑕疵，如集郵冊中的郵票的缺少。*參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(第三冊)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第123頁。其三，安裝瑕疵。它包括安裝本身有瑕疵，并導(dǎo)致標(biāo)的物受到毀損的情形。*參見盧諶：《現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度研究》，載《同濟大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第3期?！兜聡穹ǖ洹返?34條第2款第1句明確認可安裝瑕疵屬于物的瑕疵的一種，借鑒這一規(guī)定，對于解決實踐中的糾紛具有重要意義。其四，使用說明書的瑕疵。如果使用說明書有瑕疵，也應(yīng)當(dāng)認定為存在物的瑕疵，因為在此情形下，標(biāo)的物不能夠依約得到使用。*參見[德]梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第36頁。

(二)買受人在異議期間內(nèi)盡到了檢驗和通知義務(wù)

我國《合同法》第157、158條明確了買受人應(yīng)當(dāng)負有檢驗和通知的義務(wù)。買受人經(jīng)過檢驗以后發(fā)現(xiàn)了瑕疵，應(yīng)當(dāng)通知出賣人。此種通知屬于準(zhǔn)法律行為中的觀念通知，即“知的表示”。而且，買受人的檢驗和通知義務(wù)屬于不真正義務(wù)的范疇。這就是說，買受人如果不履行該義務(wù)將承受法律上的不利益，但是，出賣人并不享有請求買受人檢驗和通知的權(quán)利。

從比較法上來看，在民商分立的立法例中，往往僅僅規(guī)定商人之間的買賣中，買受人負有檢驗和通知義務(wù)。*參見《德國商法典》第377條、《日本商法典》第526條。而在民商合一的立法例中，則統(tǒng)一規(guī)定所有類型的買受人都負有檢驗和通知的義務(wù)。*參見《瑞士債務(wù)法》第201條、我國臺灣地區(qū)“民法”第356條。我國《合同法》采民商合一體例，不過，筆者認為，這一做法似乎有過度商化之嫌，*參見寧紅麗：《試論出賣人物之瑕疵責(zé)任的構(gòu)成》，載《社會科學(xué)》2013年第9期。課予買受人過重的義務(wù)，對于買受人尤其是作為消費者的買受人過于苛刻。從立法論的角度考慮，似乎可以加以完善，即借鑒《歐洲示范民法典草案》的做法，將消費買賣合同排除在適用范圍之外。*參見《歐洲示范民法典草案》第4.1-4:301條第4款規(guī)定：“本條規(guī)定不適用于消費買賣合同?！?/p>

買受人應(yīng)當(dāng)在一定的期間內(nèi)進行檢驗和通知，這一期間稱為“異議期間”，雖然我國《合同法》第157條及《買賣合同司法解釋》中都使用了“檢驗期間”的提法，但是，解釋上應(yīng)當(dāng)將“檢驗期間”理解為異議期間。依據(jù)《買賣合同司法解釋》第19條的規(guī)定，除非當(dāng)事人之間另有約定，只要買受人在合理期間內(nèi)提出異議，出賣人就不得以買受人已經(jīng)支付價款、確認欠款數(shù)額、使用標(biāo)的物等為由，主張買受人放棄異議。而依據(jù)《合同法》第158條的規(guī)定，沒有在異議期間內(nèi)進行檢驗和通知，則“視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定”。這屬于法律擬制，對此《買賣合同司法解釋》第20條予以確認。據(jù)此，除非出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物存在瑕疵，否則，買受人沒有在異議期間內(nèi)進行檢驗和通知，嗣后就不得再主張物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。也就是說，買受人喪失了其相關(guān)的權(quán)利。*有學(xué)者認為，因為超過異議期間，當(dāng)事人的權(quán)利喪失，所以，其屬于除斥期間。參見李永軍主編：《合同法案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第135頁。但是，出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，又以異議期間經(jīng)過為由翻悔的，人民法院也不予支持。

從實踐來看，異議期間的確定是最為困難的問題，所以，《合同法》及《買賣合同司法解釋》詳細規(guī)定了異議期間的確定問題，具體來說包括如下規(guī)則：

其一，約定的異議期間。按照私法自治原則，當(dāng)事人可以約定異議期間。不過，這一約定也應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制?！逗贤ā穼Υ瞬]有明確規(guī)定，《買賣合同司法解釋》第18條完善了相關(guān)的規(guī)則。依據(jù)該條規(guī)定，如果約定的異議期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的異議期間，則應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)規(guī)定的為準(zhǔn)。而如果約定的異議期間過短，而且，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在該異議期間內(nèi)難以完成全面檢驗的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)司法解釋的規(guī)定另行確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。

其二，提出異議的合理期間。依據(jù)《合同法》第157條和第158條第2款的規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定異議期間的，出賣人應(yīng)當(dāng)及時檢驗，并應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物瑕疵的合理期間內(nèi)通知出賣人。但是，如何認定合理期間，實踐中缺乏具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，為此，《買賣合同司法解釋》第17條第1款明確規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習(xí)慣、標(biāo)的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實信用原則進行判斷?！?/p>

其三，兩年的不變期間。《合同法》第158條第2款明確了當(dāng)事人沒有約定異議期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)通知出賣人。但是，這一規(guī)定存在兩個需要解決的問題：一是該兩年的期限與合理期間的關(guān)系如何？二是這一兩年的期間是否可以中止、中斷或延長？為此，《買賣合同司法解釋》第17條第2款明確了，該“兩年”是最長的合理期間，而且，該期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。當(dāng)然，如果對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不應(yīng)適用該兩年的規(guī)定。

(三)買受人在締約時不知道且不應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物存在瑕疵

從比較法上來看，通常都規(guī)定，在買受人在締約時明知標(biāo)的物存在瑕疵時，出賣人不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。*參見《德國民法典》第442條、我國臺灣地區(qū)“民法”第355條。法律上作出如此規(guī)定的理由主要在于：其一，買受人知道標(biāo)的物存在瑕疵仍然愿意購買，法律上就沒有給予保護的必要。*參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第347頁。其二，在買受人知道瑕疵的情形，其嗣后再主張出賣人應(yīng)負擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，違反了禁反言原則。我國《合同法》對此沒有規(guī)定，《買賣合同司法解釋》第33條彌補了這一缺陷。

如果買受人因重大過失而不知道標(biāo)的物存在瑕疵，基于買受人和出賣人之間利益平衡的考慮，比較法上往往規(guī)定，除非出賣人故意不告知瑕疵或者出賣人保證標(biāo)的物無瑕疵，否則，買受人也不能主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)。*參見《德國民法典》第442條、我國臺灣地區(qū)“民法”第355條。我國《買賣合同司法解釋》第33條也借鑒了這一做法，但與比較法上的通常做法并不完全一致。依據(jù)該條規(guī)定，買受人在締約時“應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，主張出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持”。筆者認為，這一規(guī)定沒有充分考慮買受人和出賣人之間的利益平衡，有待完善。在解釋上，可以借鑒比較法的經(jīng)驗，將該條中的“應(yīng)當(dāng)知道”限縮為因重大過失而不知道。同時，運用目的性限縮的方法，將出賣人故意不告知瑕疵或者出賣人保證標(biāo)的物無瑕疵的情形排除在適用范圍之外。也就是說，在這兩種情形，出賣人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

《買賣合同司法解釋》第33條還包含了但書性規(guī)定，即“買受人在締約時不知道該瑕疵會導(dǎo)致標(biāo)的物的基本效用顯著降低的除外”。這一規(guī)定如何理解？筆者贊成這一觀點，即在適用上，這一但書是針對“買受人在締約時知道標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵”這一情形的，而對“買受人在締約時應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵”這一情形則無適用余地，因為當(dāng)買受人連標(biāo)的物有瑕疵都不知時，他怎么可能會知道該瑕疵會導(dǎo)致標(biāo)的物的基本效用顯著降低。*參見寧紅麗：《試論出賣人物之瑕疵責(zé)任的構(gòu)成》，載《社會科學(xué)》2013年第9期。另外，對“基本效用顯著降低”，應(yīng)從以下方面理解：其一，標(biāo)的物是否能滿足買受人通過締約所擬實現(xiàn)的基本需求。其二，瑕疵是影響到標(biāo)的物的主要功能，還是僅影響到次要功能。*同①

(四)當(dāng)事人沒有通過約定減輕或免除出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任

物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任問題基本上不涉及社會公共利益，因此，法律上關(guān)于出賣人責(zé)任的規(guī)定原則上屬于任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以通過約定限制或排除其適用。在比較法上，很多國家和地區(qū)的立法也采這一立場。*參見《德國民法典》第444條、我國臺灣地區(qū)“民法”第366條。我國《合同法》沒有明文確認這一規(guī)則，《買賣合同司法解釋》第32條對此予以認可，彌補了合同法的不足。

不過，該司法解釋第32條雖然允許當(dāng)事人約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，也作出了一定的限制，即在出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物瑕疵的情況下，“出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。”在解釋上應(yīng)當(dāng)認為，此時當(dāng)事人之間的約定無效。

依據(jù)司法解釋所確立的規(guī)則，在出賣人故意不告知標(biāo)的物瑕疵的情況下，當(dāng)事人所作的減免物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的約定無效，這是比較法上基本一致的做法。*同③因為出賣人故意不告知瑕疵，違背交易誠信的原則。*參見楊與齡：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第173頁。此外，依據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，在出賣人因重大過失而不告知標(biāo)的物瑕疵的情形，該約定也無效，從而體現(xiàn)了強化對買受人的保護的立法政策。不過，筆者認為，如果這一規(guī)定僅僅適用于經(jīng)營者和消費者之間的買賣合同似無不妥，但該規(guī)定普遍適用于所有類型的買賣合同，則對于出賣人過于苛刻。

三、法律后果：瑕疵擔(dān)保請求權(quán)及其與買受人享有的其他權(quán)利的關(guān)系

(一)買受人享有的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)

如果符合了物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件，則買受人享有請求出賣人修理、再交付、減價、解除合同等權(quán)利，這些權(quán)利統(tǒng)稱為“瑕疵擔(dān)保請求權(quán)”。結(jié)合《合同法》第155條和第111條的規(guī)定，買受人可以要求出賣人承擔(dān)“修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任”。具體來說，買受人享有的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)包括如下幾個：

其一，請求修理。買受人通過請求出賣人修理已經(jīng)交付的標(biāo)的物，可以實現(xiàn)其合同目的。但是，如果出賣人未按要求予以修理或者因情況緊急，買受人自行或者通過第三人修理標(biāo)的物，是否可以請求出賣人負擔(dān)因此發(fā)生的合理費用，《合同法》并沒有予以明確?！顿I賣合同司法解釋》第22條對此予以明確，從而為司法實踐提供了明確的規(guī)則。

其二，請求再交付。《合同法》第111條中所規(guī)定的“更換”和“重作”可以理解為是請求再交付。買受人請求再交付實際上是要求出賣人按照約定履行合同，這是合同拘束力的具體體現(xiàn)。

其三，請求減少價金(或稱減價)。買受人主張減價的權(quán)利究竟屬于形成權(quán)，還是請求權(quán)，理論上存在不同的看法。我國《合同法》及《買賣合同司法解釋》都沒有明確，筆者認為，將其認定為請求權(quán)比較妥當(dāng)，因為認定其屬于形成權(quán)，則等于賦予買受人單方?jīng)Q定減少的具體數(shù)額的權(quán)利，這在實踐中是很難實現(xiàn)的。理論上，對于如何確定減價時的價格計算標(biāo)準(zhǔn)，主要有兩種不同的觀點：一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)以買賣時有瑕疵物的實際價值與無瑕疵物的賣價之間的差額為標(biāo)準(zhǔn)。*參見1983年臺上字第726號判決。另一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)瑕疵物在買賣時應(yīng)有的實際價值，與無瑕疵時應(yīng)有的價值的比例，計算應(yīng)減少的價格。*按照這一觀點，減價請求權(quán)行使時，減少額度=約定價金×(1-該瑕疵物實際上現(xiàn)有的價值÷買賣標(biāo)的物無瑕疵時之價值)。例如，書桌一架，約定價金為1200元，其無瑕疵時應(yīng)值1500元，今因有瑕疵，在買賣合同締結(jié)時僅實值1000元，則應(yīng)減少的額度是400元。參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第245頁。筆者更贊成后一種觀點，因為它維持了買賣雙方在締結(jié)合同時所形成的給付均衡關(guān)系。另外，這兩種觀點都以買賣之時作為時間標(biāo)準(zhǔn)，而我國《買賣合同司法解釋》第23條并沒有借鑒這一觀點，而是借鑒《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的做法，規(guī)定以交付時間作為計算減價的標(biāo)準(zhǔn)時點。*參見宋曉明、張勇健、王闖：《〈關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法(應(yīng)用)》2012年第15期。同時，該司法解釋以“簡便易行”、“操作性更強”等為理由，確定了“以符合約定的標(biāo)的物和實際交付的標(biāo)的物按交付時的市場價值計算差價”的方法。*同①這實際上采納了前述第一種觀點，其合理性值得懷疑。

其四，主張解除合同?！逗贤ā返?11條明確了，買受人享有“退貨”的權(quán)利，在通常情形下，這就是行使解除合同的權(quán)利。*參見王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第326頁。結(jié)合《合同法》第148條的規(guī)定，買受人解除合同應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成根本違約為限。另外，為了適當(dāng)限制買受人的權(quán)利，平衡當(dāng)事人之間的利益，還應(yīng)當(dāng)在解釋上確立如下限制性規(guī)則：一是從物有瑕疵僅能就從物解除合同。例如，汽車的備用胎有瑕疵，而不能就汽車而解除合同。二是數(shù)個物中僅部分有瑕疵，原則上僅可以就有瑕疵的物主張解除。三是解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在一定的期間內(nèi)行使。解除權(quán)屬于形成權(quán)的一種，法律上應(yīng)當(dāng)明確其除斥期間，遺憾的是，《合同法》及《買賣合同司法解釋》都沒有予以明確。筆者認為，針對買受人的合同解除權(quán)，可以借鑒我國臺灣地區(qū)“民法”第365條的規(guī)定，明確該除斥期間為自通知之日起6個月，但自標(biāo)的物交付之日起不得超過5年。另外，這一解除權(quán)也應(yīng)當(dāng)可以適用《合同法》第95條第2款的規(guī)定，據(jù)此，在法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限的情況下，經(jīng)出賣人催告后，買受人在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

其五，主張違約的損害賠償。《合同法》第111條雖然沒有明確買受人可以主張違約的損害賠償，但是，其使用了“等違約責(zé)任”的提法，解釋上應(yīng)當(dāng)認為其包含了違約損害賠償責(zé)任。此種責(zé)任所賠償?shù)奈锏蔫Υ盟膿p害可以分為兩類：一是固有的瑕疵損害，即標(biāo)的物本身具有瑕疵所生的損害。例如，汽車剎車具有瑕疵而減損其價值。二是瑕疵結(jié)果損害，即物的瑕疵對于買受人的人身或其他財產(chǎn)法益所造成的損害。例如，汽車買受人因汽車剎車具有瑕疵發(fā)生車禍而遭受的損害。*參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(第三冊)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第94頁。從實踐來看，如果營業(yè)性的買受人告知出賣人，買賣的標(biāo)的物將使用于特定目的，而出賣人交付的標(biāo)的物存在瑕疵，以致于買受人應(yīng)對第三人負損害賠償責(zé)任時，這一“責(zé)任損害”也屬于買受人可以對出賣人請求的損害賠償?shù)姆秶?參見黃立：《民法債編各論(上冊)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第87頁。另外，在確定出賣人的損害賠償責(zé)任時，《合同法》及《買賣合同司法解釋》確立的可預(yù)見性規(guī)則、過失相抵規(guī)則、損益相抵規(guī)則等也應(yīng)當(dāng)予以適用。

依據(jù)我國《合同法》第111條的規(guī)定，在符合物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件時，買受人可以自行“合理選擇”要求出賣人承擔(dān)何種責(zé)任。因此，買受人享有的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)之間具有類似于選擇之債的關(guān)系，而不是請求權(quán)競合的關(guān)系。只要買受人選擇主張其中任一種權(quán)利，則其與出賣人之間的法律關(guān)系就因選擇而得以確定，不得再加以改變。*參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第235頁。該法以及《買賣合同司法解釋》對買受人的選擇都沒有作出任何的限制。但是，在德國法上，買受人的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)被等級化。買受人享有的第一個層面上的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)為再履行請求權(quán)，包括請求修理和再交付；其第二個層面上的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)是所謂的次級法律救濟，包括主張減價、解除和違約損害賠償。買受人必須首先主張第一層面上的權(quán)利，只有在第一層面的權(quán)利無法得到實現(xiàn)時，才能夠轉(zhuǎn)而主張第二層面上的權(quán)利。*參見杜景林：《現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的體系建構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第6期。筆者認為，基于合同嚴(yán)守原則，以及平衡買受人和出賣人的利益關(guān)系考慮，應(yīng)當(dāng)借鑒這一規(guī)則，適當(dāng)限制買受人的選擇權(quán)。

(二)瑕疵擔(dān)保請求權(quán)與買受人享有的其他權(quán)利的關(guān)系

在出賣人交付的標(biāo)的物有瑕疵的情形，買受人往往還可能基于其他法律規(guī)定而享有一定的權(quán)利，這些權(quán)利與瑕疵擔(dān)保請求權(quán)的關(guān)系如何也值得探討。

其一，瑕疵擔(dān)保請求權(quán)與基于欺詐和重大誤解而享有的撤銷權(quán)。出賣人故意不告知瑕疵，可能構(gòu)成欺詐；而買受人對于標(biāo)的物是否有瑕疵有認識錯誤，則可能構(gòu)成重大誤解。對于瑕疵擔(dān)保請求權(quán)與基于欺詐和重大誤解而享有的撤銷權(quán)之間的關(guān)系，理論上存在不同的看法。一是排除說。此種觀點認為，買賣法上的瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則應(yīng)作為特別法而優(yōu)先適用，買受人不應(yīng)再享有合同撤銷權(quán)。*參見盧諶：《現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度》，載《東方法學(xué)》2011年第1期。二是并存說。此種觀點認為，買受人可以選擇行使其瑕疵擔(dān)保請求權(quán)和基于欺詐和重大誤解而享有的撤銷權(quán)。*參見鄭冠宇、王洪平：《略論意思表示錯誤和物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的關(guān)系》，載《山東工商學(xué)院學(xué)報》2010年第2期。筆者認為，從充分救濟受害人的角度考慮，應(yīng)當(dāng)采并存說，允許買受人自由選擇。

其二，瑕疵擔(dān)保請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。這主要是指出賣人的履行構(gòu)成加害給付，從而導(dǎo)致買受人固有利益遭受侵害的情形。在理論上，學(xué)者一般認為，買受人所享有的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)與其享有的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)應(yīng)當(dāng)并存。因為出賣人對其所實施的侵權(quán)行為不能不負責(zé)任。*參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第352頁。另外，我國《合同法》第122條的規(guī)定也應(yīng)解釋為包含了兩者可以并存的含義。*《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

其三，瑕疵擔(dān)保請求權(quán)與基于締約過失而享有的請求權(quán)。在出賣人違反先合同義務(wù)的情況下，該先合同義務(wù)也可能涉及標(biāo)的物瑕疵。此時，買受人也可能基于《合同法》第42條的規(guī)定向出賣人主張締約過失責(zé)任。有學(xué)者認為，此時瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則作為特別法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先予以適用。*同②但是，筆者認為，主張買賣法上的瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則屬于特別法，似乎沒有充足的理由。從受害人利益考慮，允許其自由選擇似乎更為妥當(dāng)。

值得探討的是，在買受人沒有于異議期間內(nèi)檢驗和通知，標(biāo)的物被視為沒有瑕疵的情形，買受人是否仍然享有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)、締約過失責(zé)任請求權(quán)或其他的損害賠償請求權(quán)？有學(xué)者認為，此時買受人因締約過失、侵權(quán)行為或其他規(guī)定可能取得的損害賠償請求權(quán)都相應(yīng)地被排除。因為作為損害賠償請求權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)的要件事實(物有瑕疵)在規(guī)范上被擬制為不存在。*參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第226-227頁。筆者認為，是否可以做出這一判斷取決于請求權(quán)競合的理論，如果采相互影響說，則應(yīng)當(dāng)認為，也可以適用于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，以免法律關(guān)于檢驗通知的規(guī)定成為具文。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:On Seller’s Liability of Defect Warranty

Author&unit:ZHOU Youjun

(Law School,Beihang University,Beijing 100191,China)

A seller should take defect warranty to the buyer when the following four conditions are met: the object is defect when it was delivered to the buyer; the buyer gives notice to the seller specifying the nature of the lack of conformity within a reasonable time after ha has discovered it or ought to have discovered it; the buyer does not know or not ought to know that the object was defect when they concluded the contract;there are not any special arrangement to reduce or exempt the seller from defect warranty. When a seller takes defect warranty, the buyer can require the seller to assume liability by way of repairing, substituting, reducing the price, rescinding the contract or paying of damages. If a performance does not meet the prescribed quality requirements, and the contract is concluded as a result of serious misunderstanding or deceit, the buyer can also revoke the contract. When the seller commits a tort ,he should also take tortuous liability.

seller’s liability of defect warranty;buyer’s rights in case of quality non-compliance; liability for breach of contracts

2013-10-12

周友軍(1978-)，男，河南潢川人，法學(xué)博士，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向：合同法、侵權(quán)法。

D913.2

A

1009-8003(2014)01-0107-07