論犯罪本質(zhì)的義務(wù)違反說優(yōu)越于法益說

牛忠志

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875)

犯罪是全部刑法的邏輯起點，犯罪的本質(zhì)問題是刑法學的核心問題，故犯罪本質(zhì)理論是整個刑法學的邏輯起點。對犯罪本質(zhì)的不同認識，關(guān)系到刑法立法具體規(guī)定和刑法學理論的各個方面，如關(guān)系到刑法的任務(wù)的確定，關(guān)系到刑法目的和功能的定位，關(guān)系到犯罪成立條件的篩選，關(guān)系到犯罪形態(tài)標準的確定等。不僅如此，犯罪本質(zhì)問題還關(guān)系到犯罪的司法認定和刑事判決的執(zhí)行。因此，目前的我國在犯罪本質(zhì)問題仍然存在重大爭議的情況下，繼續(xù)對其加強研究，深化犯罪本質(zhì)的認識，具有重大的理論價值和實踐意義。

目前的中國，除了不少學者堅持正統(tǒng)的犯罪本質(zhì)的“社會危害性說”①趙秉志主編:《刑法新教程》(第四版)，中國人民大學出版社2012年版，第67頁以下。之外，相當一部分學者都轉(zhuǎn)向了法益說，法益說將有取代“社會危害性說”而成為通說之勢。不過，筆者認為，對犯罪本質(zhì)問題，首先，站在法學立場，而不是政治學或社會學的立場，犯罪的本質(zhì)不是“嚴重的社會危害性”;其次，在法學視野下，犯罪的本質(zhì)不是法益侵害而應(yīng)該是義務(wù)違反;②筆者曾經(jīng)主張“義務(wù)違反為主，兼采法益侵害折中說”(參見牛忠志:《犯罪內(nèi)涵新釋》，載《昆明理工大學學報·社科(法學)版》2007年第7期)?，F(xiàn)在，筆者徹底秉持義務(wù)違反說:犯罪的本質(zhì)是行為人對其重大的正當義務(wù)的違反。最后，基于我國《刑法》第13條關(guān)于犯罪的定義，犯罪是嚴重的違法行為，因而犯罪的本質(zhì)是行為人的危害行為對其重大的、正當?shù)牧x務(wù)的違反。這一結(jié)論的獲得和確信，除了需要形而上地為義務(wù)違反說正面立論(筆者已另行撰文)，還需要將義務(wù)違反說與法益說的優(yōu)劣進行對比，包括闡述法益說的不足、義務(wù)違反說的優(yōu)越性、刑法立法的可貫徹性以及其與當代刑法理論的融洽性，進而堅定大家秉持這一立場的信念。

一、法益說的主要不足

在我國，法益說主張:犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，刑法的目的與任務(wù)是保護合法權(quán)益;我國《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪定義指明了犯罪是侵犯合法權(quán)益的危害行為;刑法分則所規(guī)定的各種犯罪都是對合法權(quán)益的侵犯，也即“犯罪的法律本質(zhì)是侵犯法益”。①參見張明楷:《刑法學》(第三版)，法律出版社2007年版，第86頁。但筆者發(fā)現(xiàn)，法益說存在重大的缺陷。

1、法益說無法確定和解釋行政犯所侵害的法益。對于行政犯所侵害的法益的確定和解釋是最令法益說頭疼的事情，以至于對行政犯是否侵害法益的問題，有些學者干脆說“行政犯沒有侵害法益”。不過，這樣的回答顯然是動搖了把法益侵害作為犯罪本質(zhì)的資格。如果“對法益的侵害是犯罪的本質(zhì)”的命題成立，那么，不可能只有刑事犯才侵害法益，而行政犯卻不侵害法益;如果“只有刑事犯才侵害法益，而行政犯卻不侵害法益”這一判斷成立，則意味著對法益的侵害不應(yīng)該是犯罪的本質(zhì)，因為本質(zhì)是該類事物共同的屬性。

正是法益說陷入此等“二難”困境，故該說對實定法所規(guī)定的犯罪的解釋力大大地被削弱了，這是問題的一方面;另一方面，社會現(xiàn)實卻需要立法規(guī)定行政犯，這就催生了義務(wù)違反說，義務(wù)違反說作為法益說的掘墓者便應(yīng)運而生了。

2、法益說容易導(dǎo)致“只見樹木不見森林”效果。法益說強調(diào)的“法益”是權(quán)利主體的法益。這樣，就極易給我們一種錯覺:犯罪是對法益的侵害，而由于法益是特定主體的法益，故犯罪是對某一特定主體之法益的侵害。其結(jié)果是強調(diào)了加害人與被害人之間的關(guān)系。實際上，犯罪被評價為是對國家整體法律秩序的挑戰(zhàn)，犯罪之所以是犯罪，主要的不是加害人與被害人之間的事情，而是國家與加害人之間的事情。這是現(xiàn)代刑法不可動搖的信念。法益說不能恰當?shù)卣f明犯罪行為對國家整體法律秩序的對抗性，因而容易把犯罪視為對某一特定主體法益的侵害，從而導(dǎo)致對犯罪理解和評價的“只見樹木不見森林”效果。

這種不足，已經(jīng)導(dǎo)致了對犯罪構(gòu)成理論的模糊認識。例如，有學者認為，正當防衛(wèi)行為和緊急避險行為都符合我國犯罪構(gòu)成——這兩種情況下都存在“犯罪客體要件”。②參見王政勛:《定量因素在犯罪構(gòu)成中的地位》，載《政法論壇(中國政法大學學報)》2007年第4期;陳興良:《四要件犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性缺失及其顛覆》，載《現(xiàn)代法學》2009年第6期。而實際上，這是堅持法益說所導(dǎo)致的不足。如果秉持義務(wù)違反說，從國家整體法律秩序的角度考察正當防衛(wèi)和緊急避險，這兩種情況下都沒有存在犯罪客體的余地，否則，就不是正當行為了。

3、法益說不能區(qū)分刑法所保護的法益與其他部門法所保護的法益。如果說這一缺陷在德日國家由于其不嚴格區(qū)分犯罪與一般違法③在德日，犯罪的成立是立法定性，司法定量。以日本刑法為例，按照日本刑法，行為人盜竊一分錢的行為也可能構(gòu)成盜竊罪，至于是否最終作為犯罪來處理并追究刑事責任，則需要有檢察官、法官根據(jù)其職業(yè)經(jīng)驗、考察全案情況、案發(fā)當時社會環(huán)境條件等因素，自由斟酌之。還不是重大缺陷的話，那么，在我國，由于犯罪與一般違法的嚴格區(qū)分，因而刑法理論必須著力解決刑法所保護的法益與其他法律所保護的法益的劃界問題，從而法益說的固有缺陷在我國就被進一步地放大。界定犯罪就必須把刑法法益與其他法益作嚴格的區(qū)分，但法益說難以完成這一使命。有學者試圖區(qū)分刑法保護的法益與一般部門法保護的法益，在堅持法益說的同時，認為“‘國外可罰的違法性’概念，就是為了把刑法上的違法在量上限定為一定嚴重程度，在質(zhì)上值得科處刑罰的違法性;在我國，只要堅持對犯罪構(gòu)成的實質(zhì)解釋，就不會得出‘只要行為侵害了法益就成立犯罪’的結(jié)論”。④張明楷:《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第334－335頁。請注意，論者一方面把犯罪的本質(zhì)理解為法益侵害，另一方面又主張并非“只要行為侵害了法益就成立犯罪”，這里顯然存在著矛盾。這一矛盾是法益說所固有的。

4、對法益說不進行深入的研究就照搬并不適當。大約20世紀90年代中期，張明楷教授最先介紹法益說到國內(nèi)。“法益是根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。這是法益的一般概念，其中有刑法所保護的人的生活利益，則是刑法上的法益?！雹輳埫骺?《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第167頁。稍后，也即至世紀之交，何秉松教授由最初主張利益說轉(zhuǎn)而接受法益說;⑥參見何秉松主編:《刑法教科書》(2000年修訂)，中國法制出版社2000年版，第286頁以下。陳興良教授撰文主張將犯罪客體還原為刑法法益，并認為法益概念在“規(guī)范性”、“實體性”、“專屬性”等方面優(yōu)越于“社會危害性”。①不過，作者只是把法益說與社會危害性理論進行簡單對比而沒有對法益說的本體內(nèi)容展開論證。參見陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，載《法學研究》2000年第1期。在刑法學界這些權(quán)威人物的影響下，國內(nèi)許多刑法學人逐漸接受法益說。但是，在中國，缺乏的是進一步對法益說的深入研究，以及法益說與其他犯罪本質(zhì)觀的比較?！坝斜容^，才能有鑒別”、“燈不撥不亮、理不辨不明”，如果不深入研究，不作比較分析，便人云亦云地搬用法益說，則有盲目跟風、趕時髦之嫌。

5、法益說在其發(fā)源國的衰弱。法益說發(fā)源于德國，并一度盛行于德國。但是，隨著對法益說研究的逐步深入，德國的不同學者對法益概念產(chǎn)生了不同認識:關(guān)于什么是刑法中的法益，卻有很大分歧。李斯特、如魯?shù)婪?Hans－JoaehimRudolphi)、奧托(Otto)、馬克斯(M i haelMarx)、漢瑟莫爾(winfriedHassemer)等提出了各種各樣的觀點。如有的認為，刑法所保護的對象就是法益，作為法所保護的生活關(guān)系被固定化、規(guī)范化的東西就是法益;有的認為，法益是刑法分則條文所認可的立法目的;還有的認為，法益是刑法解釋與概念構(gòu)成的目標等。其分歧的焦點在于，這里的“法益”是實定法所確立的法益，還是前實定法的法益。對此，德國學者至今也沒有就法益的實在含義作出一致性的回答。持法益說的學派內(nèi)部關(guān)于法益的不同見解和學說自身的問題導(dǎo)致了該學說在德國的衰弱。

二、義務(wù)違反說較之法益說的優(yōu)越性

義務(wù)違反說主張犯罪的本質(zhì)不是法益侵害，而是義務(wù)違反。根據(jù)我國《刑法》第13條關(guān)于犯罪的定義，犯罪是具有嚴重的社會危害性、觸犯刑法和應(yīng)受刑罰懲罰的行為。由此，犯罪的本質(zhì)應(yīng)該是對重大的、正當?shù)牧x務(wù)的違反。筆者認為，義務(wù)違反說較之法益說的優(yōu)越性，主要體現(xiàn)在:

1、義務(wù)違犯說有助于從國家整體法律秩序的立場來把握犯罪行為。刑法調(diào)整的社會關(guān)系雖然廣泛，但是卻具有“片段性”或者“不完整性”②參見張明楷:《刑法學》，法律出版社2003年版，第30頁。——只有在立法者看來如果適用其他法律制裁便不足以控制該類危害行為而必須用刑罰的方法才能制裁和預(yù)防該類危害行為時，才把這類危害行為納入刑法的調(diào)整范圍。換言之，刑法只是調(diào)整“違反國家整體法律秩序的行為”。這說明了“犯罪是違反國家整體法律秩序的行為”。③參見牛忠志:《刑法目的新論》，載《云南大學學報》(法學版)2006年第5期。這一判斷的要害在于“犯罪是對特定法律義務(wù)的嚴重違反”。法律上的義務(wù)具有國家強制性。如果義務(wù)主體不履行法律義務(wù)，則國家動用執(zhí)法或者司法機關(guān)強制其履行該義務(wù)。法律義務(wù)的國家強制性使我們很容易且順暢地理解犯罪的反社會性質(zhì)以及犯罪人與國家整體法律秩序的對抗性。于是，義務(wù)違犯說從國家整體法律秩序的立場來把握犯罪行為的本質(zhì)，就能有效地克服法益說對犯罪本質(zhì)解讀的局限。

2、為什么危害行為侵害相同法益卻構(gòu)成不同犯罪并設(shè)置了不同的法定刑?法益說對此難以做出令人信服的解釋。例如，盜竊罪、搶奪罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪，它們所侵害的法益是相同的——所有權(quán)，但為什么它們是五個不同的犯罪，且對它們處罰也有很大的差異。再如，背叛國家罪、顛覆國家政權(quán)罪、資助危害國家安全犯罪活動罪、為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪等都是危害國家安全的犯罪，但其法定刑設(shè)置存在很大的差異:有的犯罪的法定最高刑是死刑，有的犯罪的最高法定刑為無期徒刑，有的卻為有期徒刑。義務(wù)違法說則能夠很容易地提供合理的解釋:危害行為所違反的具體的法定義務(wù)不同，當然就會導(dǎo)致相應(yīng)不同的法律后果——不同的刑事制裁及其強度。

3、法益說不能解釋對真正的身份犯處罰的合理性和對不真正的身份犯的處罰輕或重問題。真正身份犯是指以特殊身份作為主體要件，無此特殊身份時該犯罪根本不可能成立的犯罪;不真正的身份犯是指特殊的身份不影響定罪但影響量刑的犯罪。④參見趙秉志主編:《刑法新教程》(第四版)，中國人民大學出版社2012年版，第158頁。前者如貪污罪，其犯罪主體必須是國家工作人員;后者如誣告陷害罪，任何有刑事責任能力的人均可構(gòu)成該罪，但若是國家工作人員犯此罪時，則從重處罰。在身份犯的場合，行為人侵害的是相同的法益，但為什么只有特定身份的人才能構(gòu)成犯罪，而不具有該身份便不構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成其他犯罪?在不真正的身份犯的場合，雖然都構(gòu)成犯罪，但為什么對于有特定身份的人的法定刑設(shè)置與沒有此等身份的人較輕或者較重呢?法益說對此難以做出恰當?shù)慕忉尅?/p>

為了解決這一難題，以至于堅持法益說的學者后來也不得不承認犯罪的“義務(wù)違反”實質(zhì)性。其中，“犯罪的本質(zhì)既包含對法益的侵害或者威脅，同時也包括對一定的義務(wù)的違反”的犯罪本質(zhì)這種觀點，是日本學者團藤重光首倡，并得到了其他學者的支持。①參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版)，清華大學出版社2007年版，第57頁。如日本學者大冢仁教授就指出，“犯罪的本質(zhì)，一方面基本上是對各類法益的侵害，同時，在一定范圍內(nèi)，一定的義務(wù)違反可以作為本源。”②［日］大冢仁:《注釋刑法》，青林書院1978年版，第122頁。轉(zhuǎn)引于馬克昌主編:《犯罪通論》(修訂版)，武漢大學出版社1997年版，第4頁。

筆者認為，堅持義務(wù)違反說，對身份犯問題解決就用不著拐彎抹角，身份犯問題的解釋就很簡單:身份不同，社會地位就不同，其肩負的義務(wù)也就不同;無論是真正的身份犯，還是不真正的身份犯，對其行為的犯罪化與否、處罰的輕或者重，當然是各當其理。

4、法益說在解釋對未遂犯、危險犯和預(yù)備犯處罰的合理性時，背離了其最初所倡導(dǎo)的“刑法謙抑”之旨趣。法益說原本主張:“犯罪的本質(zhì)是對作為權(quán)利對象的、國家所保護的利益造成的侵害”，之所以提出法益說，其初衷是為了實現(xiàn)刑法的謙抑性:限縮刑法對社會生活介入的深度與廣度——依法益之侵害為標準來限縮刑法對社會的介入深度和廣度。但是，不斷發(fā)展的社會的客觀現(xiàn)實卻不能囿于法益說的初衷，現(xiàn)實的需要是:立法必須處罰未遂犯、危險犯，甚至某些犯罪的預(yù)備行為。但是，在未遂犯、危險犯，犯罪預(yù)備行為的場合，法益的侵害不具有實害性。

為了說明處罰未遂犯、危險犯和某些預(yù)備行為的合理性，不得不對法益說進行修正:在法益被侵害的基礎(chǔ)上，增加了“對法益的威脅”的內(nèi)容。這樣，刑法的調(diào)整范圍的劃定上就不再基于已然的、作為法律后果的法益之侵害，而把一種可能的趨勢，即對法益的“危險”情形也包括進來。其結(jié)果就背離了法益說最初的旨趣。

然而，如我們?nèi)袅⒆阌诜缸锉举|(zhì)的義務(wù)違反說，則危險犯、未遂犯、預(yù)備犯等的處罰根據(jù)就能夠直接地、順暢地予以說明:在上述諸種情況下，行為人都違反了相應(yīng)的法律義務(wù)，因之，其義務(wù)違反行為;如果該義務(wù)違反行為是嚴重的，當然就可能獲得“應(yīng)受刑罰懲罰性”，從而避免了法益說拐彎抹角的說明或者強詞奪理的論證。

5、對不作為的行為性問題和處罰根據(jù)、對于疏忽大意犯罪的處罰根據(jù)，等等，這些世界性刑法理論難題，法益說同樣束手無策而不得不轉(zhuǎn)彎抹角去進行蒼白無力的論證。

首先，法益說為了證成對不作為犯處罰的合理性，在不作為的行為構(gòu)成上，不得不設(shè)定先在的“積極作為義務(wù)”，而后再把這一積極的作為義務(wù)作為不作為的構(gòu)成條件之一。法益說在這里，實際是明一套暗一套:名義上持法益說，暗中卻轉(zhuǎn)而求助于義務(wù)違反說。

其次，對疏忽大意的過失犯罪處罰的合理性的論證，法益說也陷入窘境。本來，犯罪與一般違法區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人反社會的主觀意志性。但是，疏忽大意情況下行為人對法益的侵害，既無認識，也無意志，談何主觀惡性!這時，法益說為擺脫窘境又不得不轉(zhuǎn)“暗渡陳倉”:求助于義務(wù)違反——行為人有義務(wù)預(yù)見自己的行為具有社會危害性，卻不發(fā)揮其主觀能動性以至于疏忽大意而不能預(yù)見，于是，對疏忽大意的處罰是合理的。這解釋是多么的拐彎抹角呀!如果直接采用義務(wù)違反說，則能夠直接地、順暢地予以說明:在不作為、疏忽大意犯罪的情況下，行為人違反了相應(yīng)的法律義務(wù)，因而其義務(wù)違反行為在嚴重到必須用刑罰加以制裁時，就獲得了應(yīng)受刑罰懲罰性，即構(gòu)成犯罪。這種解釋也同樣避免了法益說的拐彎抹角和強詞奪理。

無需再多舉例，已經(jīng)可以看到:法益說在犯罪和刑罰具體問題的解釋時，每逢陷入困境的關(guān)鍵時刻，就不得不轉(zhuǎn)而求助于義務(wù)違反說，從行為人的義務(wù)違反角度，拐彎抹角來做出曲折的解釋或者牽強的說明。這也反襯出義務(wù)違反說優(yōu)越于法益說。

三、義務(wù)違反說與現(xiàn)行刑法和刑法理論的相容性

如果一個理論不能指導(dǎo)實踐，或者必須做重大的修正才能貫徹，那么，這一理論要么就會是鏡中花、水中月，或者是難以開花結(jié)果的枯樹，其結(jié)局就是不得不將其束之高閣或者干脆將其拋棄。筆者認為，這種不能產(chǎn)生實際效益的理論，無論被說得是多么的天花亂墜、極其動聽，也無論是多么的權(quán)威，都注定沒有生命力而難以茍活。然而，義務(wù)違反說不僅理論上能夠自恰，在實踐層面也容易貫徹:既無需徹底推翻現(xiàn)行的立法，也不顛覆當代的刑法理論體系。

1、我國現(xiàn)行《刑法》所設(shè)立的罪刑規(guī)范絕大多數(shù)都直接表明了犯罪的義務(wù)違反性。從條文表述上看，大多數(shù)犯罪的罪狀都無例外地表述為:“違反法規(guī)，非法……的”，這是義務(wù)違反說在刑法分則中貫徹的直接體現(xiàn)。例如，“故意殺人的，處……”、“盜竊他人財物，數(shù)額較大的，處……”、“故意傷害他人身體的，處……;犯前款罪，致人重傷的，處……;致人死亡的，處……”。我們能十分清楚地看到現(xiàn)行立法對義務(wù)違反說的貫徹。

相反，在個罪基本罪狀的表述上，刑法分則中很少有以被害人的法益被害性質(zhì)和量度作為犯罪的反社會性的衡量標準。換言之，法律沒有規(guī)定“被害人因他人故意殺害而死亡的，對行為人處……”，法律也不是規(guī)定“被害人的財物因他人的盜竊行為而損失且數(shù)額較大的，對行為人處……”?？梢哉f，從整體上看，目前的立法現(xiàn)狀所貫徹的是義務(wù)違反說，而不是法益侵害說。

2、對刑法條文的修改更加親近義務(wù)違反說。我國對刑法的修改體現(xiàn)出貫徹義務(wù)違反說的立法例很多。茲舉幾例:第一，1997年《刑法》對于許多犯罪的犯罪數(shù)額的標準由“違法所得”改為“非法銷售金額”。①例如，對1997年《刑法》第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”的重大修改之一便是把本節(jié)犯罪的數(shù)額標準由過去的“違法所得”改為“銷售金額”。這種修改實際上就是自覺不自覺地貫徹了犯罪本質(zhì)的義務(wù)違反說。因為與“違法所得”相比，“非法銷售金額”更能直接地表明犯罪人的對其法定義務(wù)違反之程度。這一立法趨勢，表明了義務(wù)違反說的生命力。第二，《刑法修正案》(1999年12月25日通過)第1條:“隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當保存的會計憑證、會計賬薄財務(wù)報告，情節(jié)嚴重的，處……”這一表述清楚地體現(xiàn)了特定義務(wù)主體違反法定義務(wù)時，構(gòu)成該犯罪。第三，《刑法修正案(七)》第1條:“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處……”。第四，《刑法修正案(八)》第35條:“明知是偽造的發(fā)票而持有，數(shù)量較大的，處……”。如果不是盲目輕信法益說，而是仔細分析，就會發(fā)現(xiàn)刑法的修改是在貫徹義務(wù)違反說而不是法益侵害說。

3、義務(wù)違反說與當代刑法理論的融合性。犯罪本質(zhì)問題是刑法的基本問題，對于犯罪本質(zhì)的不同觀點會關(guān)涉到刑法理論的諸多方面。那么，犯罪本質(zhì)的義務(wù)違反說能不能與現(xiàn)行的刑法理論相融合?或者說如果秉持義務(wù)違反說，要不要對現(xiàn)有的刑法理論進行徹底的顛覆?回答是:不會，絕對不會的!

義務(wù)違反說在前述關(guān)于對真正的身份犯處罰的合理性和不真正的身份犯的處罰輕重問題;在解釋對未遂犯、危險犯和預(yù)備犯處罰的合理性，以及不作為的行為性問題和處罰根據(jù)、對于疏忽大意犯罪的處罰根據(jù)等刑法理論難題時，都表現(xiàn)出了巨大的穿透力和柔韌性。如果以上是從微觀層面證明了義務(wù)違反說與當代刑法理論一致性，那么，下面將從宏觀層面進一步闡釋義務(wù)違反說能很好地與當代刑法理論的融合生長。也就是說，主張犯罪的本質(zhì)是行為人違反了重大正當?shù)牧x務(wù)，這絕不意味著徹底顛覆和全盤否定當代刑法學的所有理論。

首先，“犯罪的本質(zhì)是什么”，與“犯罪的認定標準”是兩個問題，而學界一直混淆這兩個問題。犯罪本質(zhì)是犯罪的本體論問題;認定犯罪的標準是對犯罪(本質(zhì))的衡量標準，是認識論問題。兩者是截然不同的兩個東西，正如“飛行中的子彈”是本體論問題(仍然是子彈)，“測量飛行的子彈之速度(或者能量)”是認識論問題:必須借助于一定的度量衡工具來測定的子彈的飛行速度——我們可以通過彈痕、子彈擊中的靶子，以及所產(chǎn)生的后果(財物的毀壞、人的傷亡等)來檢測子彈的速度或者能量。但是，我們卻不能把“飛行中子彈”與“檢測子彈的速度的工具”相等同，把“飛行的子彈”混同于“彈痕或者子彈所擊中的靶子”同樣也是錯誤的。再如，“樹的高度”是本體，測量樹高的尺子是喻體，顯然我們不能說“樹高”就是“尺子”。同樣的道理，犯罪本質(zhì)與對犯罪的測量(法益的被害)是不同的。所以，堅持犯罪的本質(zhì)是義務(wù)違反，也絕不會顛覆現(xiàn)行的以“法益為犯罪本質(zhì)考察標準”所建立的刑法理論。

其次，區(qū)分犯罪本質(zhì)與對犯罪的衡量標準有助于拓寬設(shè)置犯罪成立條件的思路。犯罪的本質(zhì)與犯罪的測量手段(實際是犯罪的成立條件)，雖然明顯區(qū)別，但又不是截然無關(guān)的。犯罪本質(zhì)是本體論問題;對犯罪的測量是實踐層面的認識問題。正如我們要測量青島距北京的距離時，有多種方案:可以直接地測量青島與北京之間的距離，也可以先分別測出青島至濟南和濟南至北京的距離，再使二者相加得出青島至北京的距離，還可以先分別測出青島至哈爾濱的距離和北京至哈爾濱的距離，再使二者相減得出青島至北京的距離。不過，這里有一個關(guān)鍵的問題:哪一種方法是更準確呢?顯然是前者。法益說與義務(wù)違反說的優(yōu)劣，與此相同:衡量犯罪，首先作為上策的是直接確定行為人的義務(wù)違反之質(zhì)和量。既然“刑法中的行為是行為人控制或應(yīng)該控制的客觀條件作用于具體人或物的存在狀態(tài)的過程”，①此為陳忠林教授語，參見劉霜:《論我國刑法中行為結(jié)構(gòu)層次理論的構(gòu)建》，載《河南大學學報》(社會科學版)2006年第5期。那么，轉(zhuǎn)而去根據(jù)被害人法益所受的侵害來測定行為人犯罪行為的社會危害性，就是舍本取末。只有從行為人(加害人)本身來考量犯罪行為的反社會性及其程度，才是直接和精確的;相反，通過考察被害人法益的被侵害及其程度，并以此作為測量犯罪人犯罪性質(zhì)和程度的標準，是間接的，也是不精確的。

那么，如何測量行為人的犯罪行為?對行為人犯罪行為的衡量就是要確定行為人的義務(wù)違反性質(zhì)及其程度。所以，考察犯罪的反社會性及其程度，從行為人的義務(wù)違反的質(zhì)和量來進行就具有直接性和精確性，從而具有首選性。反過來，借助于被害人一端來設(shè)計，通過測量被害的法益受損的性質(zhì)與程度來推測、映襯行為人犯罪(即犯罪性——義務(wù)違反的性質(zhì)和程度)，就是間接的也同時是相對不精確的。其次，當“直接確定行為人的義務(wù)違反之質(zhì)和量”困難時，衡量被害人的法益侵害性質(zhì)及其程度就是次等途徑。也就是說，法益之侵害可以用來從外部、間接地量定行為人的犯罪行為，只不過這是一條是次選的途徑罷了?？傊瑢Ψ缸锉倔w衡量的首選應(yīng)該是對行為人的行為所承載的義務(wù)違反之性質(zhì)和量度的考察;次之，才選擇以對被害人的被害法益的危害及其程度作為衡量指標。