作出不利投訴處理決定前應充分保障投標人正當程序權利

蔡錕

案件來源

一審：江蘇省如皋市人民法院（2017）蘇0682行初10號

裁判要旨

根據行政程序正當性原則的要求，行政機關在作出對利害關系人不利決定時，應當事先告知其擬作出決定內容及該決定的事實依據和法律依據，告知其享有陳述和申辯的權利，以保障其在行政程序中的知情權。但本案被告在作出被訴投訴處理決定時，并未事先告知原告擬處理的對其不利的行政處理決定的內容及理由和依據，也未告知享有的原告陳述、申辯的程序權利，使該行政處理程序未能滿足“最低限度公正”的程序要求，違反了正當程序原則。

案件經過

涉案工程項目為南通開沙島生態(tài)濕地景觀土方工程，招標人為南通開沙島旅游發(fā)展有限公司。南通市港閘市政工程有限公司（以下簡稱“港閘公司”）以及潤盛建設集團有限公司（以下簡稱“潤盛公司”）均為涉案工程項目的投標人。

2016年7月，涉案工程項目發(fā)布招標公告，并公布招標文件。招標文件第一章“資格后審證明文件”第8.1.8條中規(guī)定投標人應當提交“授權委托人、擬派項目負責人有效勞動合同復印件，企業(yè)為擬派項目負責人、專業(yè)駕駛員繳納的2016年3月至2016年7月的養(yǎng)老保險繳費證明復印件以及承諾中標后辦理專業(yè)駕駛員保費不少于人民幣伍拾萬元的商業(yè)保險”，具體要求詳見第二章“資格評審標準”。

同時，招標文件第一章第27條明確，“以他人的名義投標、串通投標、以行賄手段謀取中標或者以其他弄虛作假方式投標的”，屬于重大偏差，視同未能對招標文件作出實質性響應，按無效標處理。

此外，招標文件第二章“資格評審標準”第3.1條第14項明確，“項目組成員、專業(yè)駕駛員合格條件為身份證及崗位證書復印件”。第15項備注明確：若在評審過程中，發(fā)現提供資格審查材料虛假，則資格審查不通過；上述1-14項中任何一條不符合要求，則資格審查不通過。

在購買招標文件后，港閘公司參加了涉案工程項目的投標及開標。在投標文件中，港閘公司將陸某某列為其專業(yè)駕駛員，并向招標人提交了陸某某的身份證及崗位資格證復印件。

2016年8月，涉案工程項目中標候選人公示，港閘公司為第一中標候選人，潤盛公司為第二中標候選人。中標候選人公示后，陸某某向招標人提出異議，稱其非港閘公司員工，港閘公司在其不知情的情況下使用了其本人相關證件材料。2016年9月，招標人向陸某某作出異議答復函，稱其組織評標委員會進行了復議，通過表決形成的意見為不同意取消港閘工程有限公司第一中標候選人資格。陸某某不服，于2016年9月9日向南通市通州區(qū)公共資源交易管理辦公室（以下簡稱“通州區(qū)公管辦”）投訴。

通州區(qū)公管辦受理投訴后，于2016年9月分別向陸某某、港閘公司項目經理徐某、南通農場誠信土方施工隊負責人成某某進行了調查。該三人反映，港閘公司未經陸某某的同意，使用其通過其他途徑獲得的陸某某的身份證及崗位資格證復印件作為投標申請的相關證明材料。陸某某系挖機駕駛員，之前南通農場誠信土方施工隊曾與其發(fā)生過挖機業(yè)務關系，港閘公司向招標人投標時，未與南通農場誠信土方施工隊簽訂相關項目協(xié)議，未與陸某某訂立挖機業(yè)務協(xié)議，也未告知陸某某參加案涉招標工程，陸某某對參與案涉招標項目并不知情。

經過上述調查后，通州區(qū)公管辦未再履行其他程序，即于2016年9月21日作出《投訴處理決定書》，以港閘公司在未獲得陸某某本人同意的情況下擅自使用其身份證和駕駛員崗位證，屬于“以其他弄虛作假方式投標的”情形，依據《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標活動異議與投訴處理辦法》第二十六條第二款以及《通州區(qū)工程建設投標活動異議與處理辦法》第二十六條第二款規(guī)定，取消港閘市政公司第一中標候選人資格。

港閘公司不服該《投訴處理決定書》，向南通市通州區(qū)人民政府申請行政復議，但其復議申請未獲得支持。

港閘公司仍不服，向江蘇省如皋市人民法院提起行政訴訟，要求撤銷《投訴處理決定》，一并撤銷南通市通州區(qū)人民政府作出的行政復議決定。

法院觀點

江蘇省如皋市人民法院在行政判決書中指出：

第一，關于港閘公司所提出之通州區(qū)公管辦對案涉招標投標活動進行監(jiān)督屬于超越職權的主張。法院認為，根據《招標投標法實施條例》第四條的規(guī)定，縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監(jiān)督職責可以進行分工。本案中，通州區(qū)人民政府通過發(fā)布《通州區(qū)政府關于明確公共資源交易過程中違法違規(guī)行為調查處理職責的通知》（通政發(fā)〔2015〕25號）的方式，將其下屬各行政部門對各自領域招標投標活動的監(jiān)督職能交由區(qū)公共資源交易辦公室行使。因此，通州區(qū)公管辦具有作出投訴處理決定的法定職責。

第二，關于港閘公司所提出之通州區(qū)公管辦作出《投訴處理決定書》事實依據不充分的主張。法院認為，雖從文字記載看，招標文件并未明確要求專業(yè)駕駛員為投標企業(yè)的正式員工，但應予注意的是，無論駕駛員在投標時是否為投標企業(yè)的正式員工，該專業(yè)駕駛員必須確定為參與該投標項目的專業(yè)駕駛員，涉案工程項目的采購目的方能實現。根據通常理解，這一確定的方式可以是該駕駛員本來就是投標人的正式員工，也可以是通過簽訂協(xié)議的方式確定其將來作為專業(yè)駕駛員參與投標項目，或者該專業(yè)駕駛員單方承諾將來參與投標項目。而本案中，陸某某并非港閘公司的正式員工，也未與港閘公司簽訂協(xié)議約定其將來參與投標項目，更對港閘公司使用其身份證、崗位操作證作為投標審核材料及其將來可能參與投標項目工程完全不知情。這足以表明，在投標時，陸某某并非投標項目的專業(yè)駕駛員。港閘公司投標時虛構了陸某某系其投標項目專業(yè)駕駛員的事實，不僅不符合招標文件中第3.1條資格審查標準的第15項要求，同時也違反了《招標投標法》第三十三條、五十四條以及《招標投標法實施條例》第四十二條、六十八條的規(guī)定，構成以其他弄虛作假方式投標。據此，通州區(qū)公管辦作出《投訴處理決定書》有事實依據和法律依據。

第三，關于港閘公司所提出之通州區(qū)公管辦作出《投訴處理決定書》程序不合法的主張。法院認為，雖然通州區(qū)公管辦在程序上符合《招標投標法實施條例》第五十四條、第六十條及《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》第十六條、第二十條、第二十一條、第二十二條的要求，但是，根據行政程序正當性原則的要求，行政機關在作出對利害關系人不利決定時，應當事先告知其擬作出決定內容及該決定的事實依據和法律依據，告知其享有陳述和申辯的權利，以保障其在行政程序中的知情權。本案中，通州區(qū)公管局在作出被訴投訴處理決定時，并未事先告知港閘公司擬取消其第一中標候選人資格以及相應理由和依據，也未告知其享有的陳述、申辯的程序權利，使該行政處理程序未能滿足“最低限度公正”的程序要求，違反了正當程序原則。雖然通州區(qū)公管局在作出被訴決定前在向港閘公司項目經理進行了調查，但從調查內容看，僅是調查了解相關事實，并非告知其擬作出決定的內容及其事實和法律依據，也未告知其享有陳述和申辯的程序權利。據此，通州區(qū)公管辦作出的被訴投訴處理決定，違反法定程序和正當程序。

綜上，江蘇省如皋市人民法院以程序違法為由，判決撤銷了通州區(qū)公管辦作出的《投訴處理決定書》并一并撤銷了通州區(qū)人民政府作出的《行政復議決定書》。

該判決作出后，各方均未上訴，現已生效。

焦點分析

本案中，對于港閘公司是否構成弄虛作假騙取中標，雖然訴訟中各方存有爭議，但從在案證據來看，這一認定事實依據和法律依據都是充分的。更加值得關注的是招標投標行政監(jiān)督中“正當程序原則”的內涵、影響與運用。

“正當程序原則”的概念及其內涵

“正當程序原則”源于古老的自然公正原則。

在人類社會發(fā)展到二十世紀之后，為實現復雜社會的有效治理，政府部門的行政事務日益增多，進而導致行政機關的行政權大幅擴張。在此情況下，規(guī)范并約束行政權以及保障行政相對人合法權益的呼聲也水漲船高，尤其是要求行政機關在行使行政權時必須遵循基本的程序以保障“程序正義”。面對不同行政事務的處理程序常常差別極大的客觀事實，在尚未制定統(tǒng)一的《行政程序法》或者雖有《行政程序法》但其規(guī)定要求并不周全的情況下，司法機關在行政審判中逐漸引入“正當程序原則”。

完整的“正當程序原則”包括“避免偏私”和“聽取意見”兩個核心要素。

前者所指向的是“任何人不能成為自己的法官”，體現在行政權行使中則是要求行政行為必須由沒有利益牽連的人作出，這也是回避制度的由來。

后者所指向的則包括“知情”和“參與”。所謂“知情”系指行政機關作出任何行政行為，特別是對行政相對人不利的行政行為時必須向行政相對人說明理由，使得行政相對人在合理期限內知曉行政機關擬作出不利行為的內容、事實和法律依據。所謂“參與”則與“陳述申辯權”密切相關，系指行政相對人在知情的基礎上，對于對其有不利影響的行政行為，有權進行陳述和申辯，行政機關亦必須聽取該陳述和申辯，并充分考量該陳述申辯理由能否成立。

“正當程序原則”在我國的發(fā)展與司法實踐

我國1996年制定的《行政處罰法》第三十一條、第三十二條規(guī)定：行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利；當事人有權進行陳述和申辯；行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核。

前述規(guī)定，是我國在立法上首次吸收“正當程序原則”并將其具體化和法條化，具有典型的開創(chuàng)意義。但顯而易見的是，這里的正當程序，僅約束行政機關作出的行政處罰行為，無法覆蓋行政處罰外的其他類型的行政行為。

立法上的局限在司法上獲得了突破。在1999年田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證一案中，北京市海淀區(qū)人民法院和北京市第一中級人民法院兩級法院均明確指出，北京科技大學作出的退學處理決定涉及田永的受教育權利，為充分保障當事人權益，從正當程序原則出發(fā)，北京科技大學應將此決定向當事人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見，但北京科技大學卻并未依照此原則處理。據此，兩級法院判決北京科技大學限期向田永頒發(fā)畢業(yè)證，并組織學位評定委員會對田永的學士學位資格進行審核。這是“正當程序原則”這一概念首次出現在行政判決書中。

之后，“正當程序原則”如雨后春筍般，越來越多地出現在各級人民法院乃至最高人民法院的判決書中。

司法上的突破推動了立法的進步。2004年3月22日，國務院印發(fā)了《全面推進依法行政實施綱要》（國務院令第10號），將“程序正當”列為我國各級政府機關依法行政的基本要求。該綱要第5點明確指出，“行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權”。第20點中進一步明確了知情權及陳述申辯權的內涵，即“行政機關作出對行政管理相對人不利的行政決定之前，應當告知行政管理相對人作出該行政決定的事實、理由及法律依據，并給予行政管理相對人陳述和申辯的機會”。雖然這一綱要的指導意味明顯，但以國務院名義印發(fā)，足以凸顯“正當程序原則”的重要意義。

當然，司法也沒有落后，前文所述的田永訴北京科技大學一案，在2014年12月24日成為了最高人民法院所確定的第38號指導案例，各級人民法院在審判類似案例時應當參照。

由此，“正當程序原則”成為我國行政機關實施行政監(jiān)管，作出行政行為時所必須遵從的準則。

在招標投標行政監(jiān)督領域，“正當程序原則”也并未缺席。如，華新建工集團有限公司訴南京市高淳區(qū)城鄉(xiāng)建設局投訴處理決定一案（該案例載于《中國招標》2021年第8期），便涉及“正當程序原則”的內容。當然，本案更是“正當程序原則”在招標采購領域適用的典型。

“正當程序原則”在招標投標行政監(jiān)督中的運用要求

基于“正當程序原則”的內涵概念及司法實踐，該原則在招標投保行政監(jiān)督中有如下運用要求應予注意：

1.“正當程序原則”適用于招標投標行政監(jiān)督部門所作出的任何行政行為

在招標投標行政監(jiān)督中，監(jiān)督部門可能作出的行政行為包括投訴處理決定、監(jiān)督檢查決定、行政處罰決定等，其中任何一種都有可能對當事人的權益產生不利影響。因此，對于上述行政行為，尤其是雖不屬于行政處罰但實質上決定了某一項目中標是否有效的投訴處理決定或監(jiān)督檢查決定（如確認招標、投標、中標無效，取消中標候選人資格等），應當嚴格按照“正當程序原則”的要求，保障可能受到行政行為不利影響的招投標主體的知情權及陳述申辯權。

2.“正當程序原則”中當事人的知情，應包括知曉擬作出決定的內容、事實及法律依據

其中，擬作出決定的內容，是指擬作出決定的結論性意見，即當事人將受到的不利結果是什么，是確認投標無效還是中標無效亦或是中標候選人資格被取消等。擬作出決定的事實是指所認定的當事人之違法行為或違法事項是什么。而擬作出決定的法律依據則是指當事人之行為或事項所具體違反以及應受處理的法律法規(guī)的名稱及條款號。

以本案為例，被訴投訴處理決定的結論性意見是取消港閘市政公司第一中標候選人資格；事實是閘公司在未獲得陸某某本人同意的情況下擅自使用其身份證和駕駛員崗位證，構成“以其他弄虛作假方式投標”；法律依據則是《招標投標法》第三十三條、第五十四條，《招標投標法實施條例》第四十二條、第六十八條及《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標活動異議與投訴處理辦法》第二十六條第二款等。通州區(qū)公管辦并未在作出《投訴處理決定書》前向港閘公司告知前述內容，是其敗訴的直接原因。

3.“正當程序原則”中當事人的參與，應包括當事人有權進行陳述申辯，且該陳述申辯理由應被考量是否成立

在當事人知曉前述擬作出決定的基礎上，其有權參與到行政程序中并發(fā)表意見。因此，招標投標行政監(jiān)督部門應當在預先告知時，進一步明確讓當事人知曉其享有在不服擬作出之決定時進行陳述申辯的權利。

此外，雖然“正當程序原則”并未明確提及，但屬于當事人參與權必然內涵的是，對于當事人的陳述申辯意見，包括招標投標行政監(jiān)督部門在內的行政機關應當予以充分考量以確定該其陳述申辯理由能否成立。同時建議行政機關通過證據固定該考量過程。

4.建議招標投標行政監(jiān)督部門在按照“正當程序原則”履責時，提前告知當事人有權為自己的陳述申辯提交證據及法律依據

當事人在行政程序中的充分參與，有助于行政機關充分查明案件事實，并準確作出結論性認定，招標投標的監(jiān)管概莫能外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第五十九條明確：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納”。

無論是從查明案件事實角度還是從減少應訴風險角度，建議招標投標行政監(jiān)督部門在適用“正當程序原則”的過程中，可以在告知當事人有權陳述申辯時，亦告知當事人有權提交相應的證據及法律依據以佐證自己的陳述申辯主張。

5.“正當程序原則”是最低限度程序正義的要求，故僅適用于沒有法定程序要求或者法定程序要求尚低于正當程序原則要求時

正如本案中江蘇省如皋市人民法院在判決中所述，“正當程序原則”是“最低限度公正”的程序要求?？梢姡罢敵绦蛟瓌t”系一項兜底性的原則要求，在法律法規(guī)等未對行政機關作出行政行為的程序提出要求，或者提出的要求明顯低于“正當程序原則”內涵時，方具有適用之空間。

一方面，在法律法規(guī)等沒有明確要求時，行政機關以任何形式滿足對當事人知情權和陳述申辯權的保障即可，不應苛責行政機關必須采取聽證會、質證會等形式。另一方面，在法律法規(guī)等已經設定了比“正當程序”更為嚴格的行政執(zhí)法程序時，則行政機關應當遵守法定程序要求，不得將“正當程序原則”作為豁免其程序義務的借口。

（責編：戎素梅）