論阻斷訴訟的法律風險及其司法控制

沈 偉 邵 輝

為了適應我國反擊霸權主義和強權政治，維護國家主權、安全、發(fā)展利益，以及統籌推進國內法治和涉外法治的迫切需要，增強應對國際挑戰(zhàn)、防范外部風險的法律“工具箱”的針對性和可操作性，《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》）第9 條〔1〕《阻斷辦法》第9 條規(guī)定：“當事人遵守禁令范圍內的外國法律與措施，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權益的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當事人賠償損失；但是，當事人依照本辦法第八條規(guī)定獲得豁免的除外。根據禁令范圍內的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當事人賠償損失。本條第一款、第二款規(guī)定的當事人拒絕履行人民法院生效的判決、裁定的，中國公民、法人或者其他組織可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。”和《中華人民共和國反外國制裁法》（以下簡稱《反外國制裁法》）第12 條〔2〕《反外國制裁法》第12 條規(guī)定：“任何組織和個人均不得執(zhí)行或者協助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。組織和個人違反前款規(guī)定，侵害我國公民、組織合法權益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失?！蓖ㄟ^阻斷訴訟機制建立了民事侵害求償的救濟制度，使得阻斷訴訟中的追索求償權條款成為了《阻斷辦法》和《反外國制裁法》中最具威懾力和強制力的規(guī)定之一。〔3〕葉研：《〈歐盟阻斷法案〉述評與啟示》，載《太平洋學報》2020年第3 期。

由于《阻斷辦法》和《反外國制裁法》作為反外國制裁的對等威懾工具的功能定位，其內容術語上采取了顯著的戰(zhàn)略性模糊策略，導致阻斷訴訟中存在著諸多不確定性。例如，索賠對象當事人的范圍確定、不當域外適用情形的認定以及禁令范圍內的外國法律與措施的界定等問題。而且，索賠求償本身承載著威懾目的，〔4〕李鳳寧：《國內法域外適用的反制急先鋒——法國阻斷法研究及啟示》，載《國際經濟法學刊》2020年第3 期。容易引發(fā)國家間司法管轄權沖突?！?〕Steve Coughlan, Robert J.Currie, Hugh M.Kindred (eds.), Law Beyond Borders: Extraterritorial Jurisdiction in an Age of Globalization, Irwin Law Press, 2014, pp.60-61.在全球范圍內已制定阻斷立法的國家或地區(qū)中，“阻卻立法中的追索求償機制普遍缺乏實際應用案例”，〔6〕商舒：《中國域外規(guī)制體系的建構挑戰(zhàn)與架構重點——兼論〈阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法〉》，載《國際法研究》2021年第2 期。不過已經出現將《阻斷辦法》作為抗辯理由進行實際應用的案例?！?〕在麥格理銀行有限公司（Macquarie Bank Limited）與萬達控股集團有限公司保證合同糾紛案中（案涉裁決為新加坡國際仲裁中心編號為2020年第135 號仲裁裁決），麥格理銀行有限公司向上海金融法院申請承認和執(zhí)行案涉仲裁裁決，被申請人萬達控股集團有限公司跳出了承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的傳統抗辯思路，將《阻斷辦法》之規(guī)定作為其抗辯理由，試圖以此作為國內法院拒絕承認和執(zhí)行案涉新加坡仲裁裁決。2021年2月4日，上海金融法院受理該案，并于2021年11月1日作出裁定承認和執(zhí)行案涉仲裁裁決。

從更深層次看，阻斷訴訟除了具有國內法的法律屬性和域內效力之外，還兼具國際政治的工具屬性和域外效力，屬于對外關系法的范圍。阻斷訴訟允許私人針對域外行為在境內發(fā)動訴訟的實質，是將原本屬于國家獨有的報復性國家間反制措施的發(fā)動權，從國家向私人主體進行轉移和讓渡，依循了國內公法域外適用的私人執(zhí)行路徑，由于尚未明確對私人執(zhí)行施加一定限制和約束，阻斷訴訟也隱藏著一些法律風險?！?〕孫南翔：《美國法律域外適用的歷史源流與現代發(fā)展——兼論中國法域外適用法律體系建設》，載《比較法研究》2021年第3 期。

鑒于《阻斷辦法》和《反外國制裁法》已經分別由行政機關牽頭成立的工作機制和國家專門設立的反外國制裁工作協調機制負責實施，〔9〕《阻斷辦法》第4-8 條具體規(guī)定了工作機制的成立程序以及工作權限?！斗赐鈬撇梅ā返?-10條規(guī)定了反外國制裁的實施機制和負責單位。目前從司法控制對公法域外適用私人執(zhí)行的重要風險阻卻功能出發(fā)，通過法院的司法管轄在實踐中相機應對，實現對國內公法域外適用私人執(zhí)行的法律風險防范和控制，才能堅定維護國家主權、安全、發(fā)展利益，保護中國公民、組織的合法權益。

一、阻斷訴訟的法律風險成因

阻斷訴訟是國內公法域外適用私人執(zhí)行的典型手段。從阻斷訴訟的本質來看，為了維護國家間正常的經貿秩序，國家通過阻斷訴訟這一私法公法化路徑將公法域外適用轉化成了私人執(zhí)行，從而將報復性措施的發(fā)動權從國家轉移到了私人手中。但是，由于欠缺對私人執(zhí)行任意性的必要限制，這種轉化存在著多重法律風險。

（一）阻斷訴訟追索求償權的國內法律與國際政治二重性

阻斷法是國內法，屬于對外關系法（涉外法治）范疇，具有明顯的公法性和域外效果，是一種專門預防和抑制外國單邊主義干預立法的單方面不當域外適用而制定的本國國內干預法，一般適用于在出現國家管轄權積極沖突的情況下，強制性地排除他國具有域外效力法律效果的法律在本國適用，并通過一定的方式消除其給本國公民、法人或者其他組織產生的不利影響。我國《阻斷辦法》和《反外國制裁法》的出臺，標志著國家開始主動以法治思維和法治方式應對重大風險挑戰(zhàn)和處理涉及本國的涉外事務，協調推進國內治理和國際治理，是國內法治的對外延伸和自然發(fā)展，屬于國內法治中的涉外法治和對外法律關系工具箱的重要組成部分。

單邊經濟制裁主要是為了實現制裁發(fā)起國的對外政策利益，具有國際政治性，故作為對單邊經濟制裁進行反制的阻斷立法同樣也具有國際政治性。同時，由于阻斷法的調整對象具有明顯的涉外性，而且是我國國內法域外適用體系的重要組成部分，決定了阻斷法明顯不同于一般的國內部門法，而是兼具涉外法律性與國際政治性的鮮明二重性，既是國內法涉外法律法規(guī)體系的一部分，也屬于以法律形式表現的國際政治工具，有助于將國內法的涉外功能深入到對外關系法律制度中。〔10〕[美]路易斯·亨金：《國際法：政治與價值》，張乃根等譯，中國政法大學出版社2004年版，第112 頁。正是由于阻斷法特有的國內法律與國際政治二重性，〔11〕Dan Jerker B Svantesson,A Jurisprudential Justification for Extraterritoriality in (Private) International Law, Santa Clara Journal of International Law, Vol.13, Issue 2 (2015), pp.517-518.同樣映射到其所規(guī)定的阻斷訴訟之中，使阻斷訴訟發(fā)起者的追索求償權也具有國內法律與國際政治二重性，承擔著以法律途徑和方式維護國家主權、安全、發(fā)展利益和保護公民、組織的合法權益的重要使命。其實，整個國際法學作為人們認識國際社會和形塑國際秩序的重要理論和實踐工具，既是科學的認知世界的符號體系，也是作為國際社會權力工具的符號體系，不僅僅作為一種純粹的學術性學說而存在，在反映國際社會的結構和秩序的同時，也在不斷強化其所研究的主題?！?2〕梁孝：《社會科學的雙重維度及其向意識形態(tài)的嬗變》，載《天津社會科學》2005年第6 期。

對外關系法的出現，為我們提供了對國內法域外適用尤其是公法域外適用進行分析的新的理論框架?！?3〕Curtis A.Bradley(ed.) ,The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law, Oxford University Press, 2019, pp.3-7.“對外關系法承認國際法的存在，但將關注的重點轉向國內法律制度?！薄?4〕[美]保羅·B.斯蒂芬：《比較國際法、對外關系法與國際法碎片化：國際法能否應對？》，陳佳茵、韓秀麗譯，載《現代法治研究》2020年第1 期。與國際法在國際層面調整國家與國家之間或者國家與其他國際法主體之間的互動關系不同，對外關系法則是在國內層面調整一國與其他國家或國際組織之間的交往關系，〔15〕蔡從燕：《中國崛起、對外關系法與法院的功能再造》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第5 期。將傳統的“國際事務——國內事務”分析范式轉化為立足國家本身的“對外事務——內部事務”理論框架，實現對國家公共權力在內部事務和對外事務之間的分配?！?6〕Campbell McLachlan,The Allocative Function of Foreign Relations Law, British Yearbook of International Law, Volume 82, Issue 1(2012), pp.351-352.在對外關系法的語境中，阻斷訴訟之所以具有國內法律和國際政治的二重性，正是因為《阻斷辦法》和《反外國制裁法》是以國內法的方式來調整本國的對外事務，即以國內立法及其適用來阻斷外國法律與措施的不當域外適用，從而使得傳統國際法所無法解決的各主權國家法律域外適用時，因平行管轄權之間產生的沖突，在對外關系法理論框架下能夠得到圓滿解決。

（二）阻斷訴訟屬事適用范圍兼具域內與域外雙重法律效力

行為發(fā)生地是區(qū)分和判斷國內法產生域內效力還是域外效力的重要標準，也是我們認定《阻斷辦法》和《反外國制裁法》效力范圍的前提條件。依此標準，《阻斷辦法》和《反外國制裁法》的域外效力并不是指“一般意義上的一國在本國境外適用其國內法”，〔17〕霍政欣：《國內法的域外效力：美國機制、學理解構與中國路徑》，載《政法論壇》2020年第2 期。而是指一國立法機關針對本國領域外發(fā)生的行為在本國領域內適用或執(zhí)行國內法，故不能將《阻斷辦法》和《反外國制裁法》的域外適用簡單地從字面意義上理解為“國家主管當局在域外對境外事務適用國內法”?！?8〕廖詩評：《〈阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法〉的屬事適用范圍》，載《國際法研究》2021年第2 期。以《阻斷辦法》為例，有學者認為第2 條是關于《阻斷辦法》屬事適用范圍的規(guī)定，并從法意解釋的角度解讀為，《阻斷辦法》立法者的意圖在于將《阻斷辦法》的屬事適用范圍限制于次級制裁?！?9〕前引〔18〕，廖詩評文。如果依據行為發(fā)生地的判斷標準，通過對“外國法律與措施的域外適用”在理解層面上的視角轉換可以發(fā)現：

就次級制裁發(fā)起國而言，域外適用是在第三國發(fā)生的，這里的第三國既可能指涉在中國境內發(fā)生，也可能指涉在中國以外的其他國家發(fā)生；就中國而言，次級制裁的域外適用，則既可能在中國境內發(fā)生，也可能在中國境外發(fā)生。也就是說，《阻斷辦法》第2條的屬事適用范圍實際上涵蓋了外國法律與措施在中國境內不當域外適用，以及在中國境外不當域外適用兩種情形，因此使得《阻斷辦法》兼具了國內法的域內效力和國內法的域外效力的雙重法律效力后果?！?0〕管轄權問題是國內法域外適用的基礎。目前，關于國內法域外適用采用屬地管轄為主還是屬人管轄為主，尚未形成共識，也沒有足夠的案例支撐。根據國際法的一般原理，國內法域外適用無論采哪一管轄標準，均應遵從禮讓原則，具體如何適用應交予各國司法機關結合具體案情進行綜合判斷，這也給《阻斷辦法》的管轄權問題留下了解釋空間。

圖1 《阻斷辦法》和《反外國制裁法》的適用范圍圖示

（三）阻斷訴訟報復性措施的發(fā)動權從國家轉移到私人

從法律后果上看，追索求償權條款相較于《阻斷辦法》和《反外國制裁法》中的其他內容而言，比單純地阻斷外國法律與措施不當域外適用更加嚴厲，〔21〕[英]馬爾科姆·N.肖：《國際法》，白桂梅等譯，北京大學出版社2011年版，第542 頁。具有明顯的單方面報復性和懲罰性?！?2〕Seyed Yaser Ziaee,Jurisdictional Countermeasures versus Extraterritoriality in International Law,Russian Law Journal, Vol.4, Issue 4 (2016), pp.32-33.一般而言，國際經貿活動中的報復與反報是國家的公法行為，只可能存在于主權國家之間，由主權國家發(fā)起，是國家間政治的博弈手段。例如，WTO 爭端解決機制中遵循正當程序的報復和交叉報復，即可以通過改變政府從政治決策中獲取的政治回報來促進政府間的合作?！?3〕張一博、黃茂欽：《WTO 爭端解決機制之報復制度探析——以歐盟荷爾蒙案為例》，載《甘肅政法學院學報》2019年第1 期。但是，如果通過國家強制力將貿易報復措施變相或者直接滲入私法層面的公司治理，就會打破國家貿易法（公法）和企業(yè)組織法（私法）的界限劃分，報復就會成為破壞公司治理自發(fā)秩序生成和自我演繹路徑的極壞的樣本。〔24〕蔣大興：《貿易管制/貿易報復與跨國界的公司治理——中興通訊案如何扭曲了公司治理的演繹路徑？》，載《東岳論叢》2020年第2 期。

國內法中帶有鮮明政治色彩且作為國際政治工具出現的報復措施或準報復措施，實際上形成了國際社會中一種潛在的多元主義全球秩序，〔25〕Alex Mills, The Confluence of Public and Private International Law: Justice, Pluralism and Subsidiarity in the International Constitutional Ordering of Private law, Cambridge University Press, 2009, pp.298-299.打破了公法和私法之間的藩籬。與主權平等原則類似，具有報復性的措施或準報復措施也是一項調整國家之間體系的方式和原則，其運行目的是矯正國家之間失衡的對外關系，〔26〕[澳]杰里·辛普森：《大國與法外國家：國際法律秩序中不平等的主權》，朱利江譯，北京大學出版社2008年版，第46 頁。往往屬于主權國家的保留權利范疇。根據國際法原理，國家的權利和義務一般是國家機關執(zhí)行的權利和義務，〔27〕[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，第224 頁。國家機關行使國家權利和義務時，總是要受到現代法治國家的程序約束和制度監(jiān)督。

《阻斷辦法》第9 條和《反外國制裁法》第12 條規(guī)定的追索求償權條款，允許私人主體發(fā)動報復性的阻斷訴訟，打破了報復性措施屬于國家的傳統限制，將報復性措施的發(fā)動權從國家轉移到了私人手中，卻又沒有對私人行使該項報復措施施加任何限制，從而使得公民、法人或者其他組織等私人主體可以不受空間和時間限制，可以且可能任意以自己因外國制裁受到損害為由發(fā)起本該由國家才能發(fā)動的作為反制措施的報復性訴訟。這種受集體理性約束的權力在完成向私人轉移之后，不再歸屬于具有法律秩序的人格化的統一性的國家，在缺乏必要的制度性限制和約束時，受個體欲望驅動極其容易演化為個人實現私欲的工具。

阻斷訴訟報復性措施的發(fā)動權從國家轉移到了私人手中，說明為了維護公法上的國家間經貿秩序，國家的公法行為通過阻斷訴訟這一私法公法化路徑轉化成了私法關系，改變了私人主體的法律屬性，實現了公法的私人執(zhí)行。不過，這種轉化后的私法關系并不是純粹的平等主體之間的私法關系，而是表現為“同一內容的義務，一面為個人相互間負有的義務，同時又為個人直接對國家所負有的義務”?！?8〕[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，周旋勘校，中國政法大學出版社2002年版，第248 頁。在阻斷訴訟中，當事人被訴的訴因有二，一是因為遵守禁令范圍內的外國法律與措施侵害中國公民、法人或者其他組織合法權益，二是根據禁令范圍內的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失，這兩種訴因表明對當事人而言遵守我國的《阻斷辦法》和《反外國制裁法》，不僅是一種個人間的私法義務，也是其對我國所負有的公法義務。

個人間的私法義務與個人對國家負有的公法義務，在私法公法化的路徑轉換中巧妙地實現了功能混同和替代，其后果是使得私人可以站在公法的秩序監(jiān)督者的地位要求另一方私人主體對其損害進行賠償。由此可見，經由公共權力轉移生成的追索求償權，擴大了公權力的執(zhí)行場域、空間和概率，但是由于缺乏必要的外部約束，又內在地隱含著一種主體間的不平等地位以及因該不平等地位誘發(fā)的權利濫用風險。從整個社會的公共利益出發(fā)，為了在阻斷訴訟原被告雙方主體之間進行一定的權利平衡，實有對阻斷訴訟發(fā)起人的追索求償權加以適當限制的必要，而不能放任追索求償權的行使者利用國家權威和國家意志的背書片面地實現個人的利益。其中，最有效的限制就是通過程序性規(guī)則把阻斷訴訟追索求償權行使主體的私人利益和公共利益協調起來?！?9〕桑本謙：《私人之間的監(jiān)控與懲罰——一個經濟學的進路》，山東人民出版社2005年版，第169 頁。

二、阻斷訴訟的任意性法律風險

由于《阻斷辦法》和《反外國制裁法》兼具國內法的域內效力和域外效力的雙重法律效力后果，私人發(fā)動阻斷訴訟的任意性若完全擺脫國家的控制，不僅會令阻斷訴訟充滿不確定性，成為國際商事交易主體頭上懸掛的達摩克里斯之劍，使?jié)撛诒桓婷媾R行動困惑，偏離阻斷訴訟作為防御措施的功能定位，損害追索求償權制度設計之初的國際政治工具價值，可能會令我國《阻斷辦法》和《反外國制裁法》的域外適用陷入國內效果不佳和國外被動應對的泥淖之中，〔30〕前引〔17〕，霍政欣文。無法發(fā)揮《阻斷辦法》和《反外國制裁法》維護國家主權、安全、發(fā)展利益和我國公民、法人和其他組織合法權益的本然功能。

（一）原告發(fā)動阻斷訴訟的任意性風險

《阻斷辦法》和《反外國制裁法》之所以不僅在國家層面通過頒布不得承認、不得執(zhí)行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令來阻斷外國具有域外效力的法律對本國的不當影響，還在私人層面通過公法私法化路徑為利益受到侵害的個體提供私權救濟性的阻斷訴訟，主要是因為禁令作為公共懲罰機制的有限性，使國家不得不在公法的公共執(zhí)行之外尋求維護國家利益和社會公共利益的手段和力量。通過賦予私人追索求償權的阻斷訴訟作為私人參與公法執(zhí)行和私權保護的監(jiān)控機制和懲罰手段，就自然成為一項重要的調控對外關系的國際政治工具和國家間經濟秩序的平衡機制?！?1〕前引〔29〕，桑本謙書，第170 頁。

究其實質，阻斷訴訟的制度設計本身就是一個私人性激勵與公法性威懾的復合機制，即試圖通過私人發(fā)動追索求償權之訴維護自己合法權益的同時，起到抑制和限制外國法律與措施不當域外適用的公法性實踐效果，從而促進國家利益和社會公共利益的共同維護,并在一定程度上節(jié)約國內法阻斷外國法律與措施不當域外適用的社會總成本。但是，如果私人的追索求償權不受到任何的限制和必要的監(jiān)督制約，私人發(fā)起的阻斷訴訟對國家利益和社會公共利益的維護只能淪為他們滿足個人私欲的副產品。

畢竟從阻斷訴訟的行為性質來看，阻斷訴訟中的追索求償權人事實上也在行使著原本屬于國家的反制手段，具有明顯的公共性和公益性。如果不對事實上行使著國家對外事務公共權力的私人進行合法、合理的程序性限制，很容易產生私人主體倚仗公共權力屬性的阻斷訴訟，恣意侵入或干涉本應由國家公法調整的對外關系領域，產生原告發(fā)動阻斷訴訟的任意性風險。

（二）潛在被告處于行動困惑之中

《阻斷辦法》第9 條和《反外國制裁法》第12 條并沒有明確規(guī)定阻斷訴訟的被告范圍，而是使用了模糊性的“當事人”和“組織和個人”一詞，至于“當事人”和“組織和個人”是否包括外國主體（包括外國主體在中國的合資企業(yè)或者分支機構）并沒有清晰的解釋。不過，從阻斷訴訟的目的來看，盡管其不鎖定特定國家，不鎖定特定領域的特定交易，但是也不排除外國公司和外商投資企業(yè)適用我國《阻斷辦法》和《反外國制裁法》的可能性。并且，如果將“當事人”的范圍進行擴大解釋，那么所有因美國單邊經濟制裁獲益的個人或實體均可成為我國私人主體發(fā)動阻斷之訴的索賠對象，〔32〕徐偉功：《論次級經濟制裁之阻斷立法》，載《法商研究》2021年第2 期。也就是說，外國公司和外商投資企業(yè)也可能成為我國私人主體發(fā)動阻斷之訴的潛在被告。

阻斷訴訟侵權之訴的屬性，提升了潛在被告在現實中被訴的高度可能性?！蹲钄噢k法》第9 條和《反外國制裁法》第12 條通過將報復性措施的發(fā)動權從國家轉移到了私人手中，創(chuàng)設了阻斷訴訟并賦予利益受到損害的我國私人主體以追索求償權。故我國私人主體可以將阻斷訴訟與《中華人民共和國民法典》侵權責任編的一般規(guī)定中的民事侵權訴訟機制相銜接，歸入因侵害民事權益產生的民事關系之列，從而發(fā)動侵權之訴要求遵守外國法律與措施的當事人賠償損失。

因此，《阻斷辦法》和《反外國制裁法》將當事人的行為明確表述為侵權行為，雖然更有利于我國私人主體利用阻斷訴訟維護自己的合法權益，但也同時加劇了包括外國公司和外商投資企業(yè)在內的當事人現實被訴的風險。外國公司和外商投資企業(yè)當事人即使試圖利用國際商事合同中的制裁條款，為自己遵守外國不當域外適用的法律與措施進行辯解或者要求免責，也會因侵權之訴并不要求侵權人與被侵權人之間存在契約關系，使合同中約定的制裁條款得不到法院的積極支持。只有當出現《阻斷辦法》第7 條第2 款和《反外國制裁法》第8 條規(guī)定的根據實際情況決定暫停、變更、中止或者撤銷反制措施時，才可能發(fā)生我國私人主體發(fā)動的阻斷訴訟失去正當性基礎，但具體如何處理還有待實施細則的進一步明確。

目前在我國圍繞反制裁、反干涉、反制長臂管轄的法律“工具箱”中，《阻斷辦法》第9 條和《反外國制裁法》第12 條雖然都明確規(guī)定了具有侵權之訴性質的阻斷訴訟和受害者的追索求償權，但是都沒有規(guī)定對追索求償權行使的限制性條件。所以在國際商事交易中，如果交易主體簽署的國際商事合同所載明的交易類型在上述立法適用范圍之內，即可能面臨雙重法律風險，其根源在于不同國家對同一事項的平行管轄權沖突：一方面，如果當事人不遵守制裁發(fā)起國的法律，會導致制裁發(fā)起國制裁和懲罰的法律風險；另一方面，如果當事人不遵守阻斷立法國的法律，違反《阻斷辦法》和《反外國制裁法》中禁止執(zhí)行或協助執(zhí)行外國單邊制裁的禁令，則會面臨在阻斷立法國的侵權之訴風險。〔33〕杜濤：《國際商事合同中的經濟制裁條款效力研究》，載《上海對外經貿大學學報》2020年第5 期。處于夾縫之中的國際商事交易主體在雙重法律風險下面臨著顧此失彼的不確定性，處于行動困惑之中。

（三）可能會偏離阻斷訴訟作為防御措施的功能定位

阻斷訴訟是一種防御措施。阻斷立法的目的在于阻斷外國單邊經濟制裁的立法域外管轄、執(zhí)法域外管轄以及司法域外管轄，其立法目的并不是進行單邊主義的對抗，〔34〕邵輝、沈偉：《“你打你的，我打我的”：非對稱性金融制裁反制理論及中美金融脫鉤應對》，載《財經法學》2020年第5 期。而是對外國制裁進行風險管控，目的是基于主體意識的驅動，設置符合自身利益、符合制裁國與被制裁國共同利益的能動話語體系，〔35〕刁大明、王麗：《中美關系中的“脫鉤”：概念、影響與前景》，載《太平洋學報》2020年第7 期。實現以“治理”對沖“脫鉤”，不是要以“對抗”加劇“脫鉤”。

被告當事人的行動困惑對于阻斷立法國更為不利，因為相對于在世界經濟體系中處于優(yōu)勢地位的制裁發(fā)起國而言：一方面，我國私人主體發(fā)動的阻斷訴訟導致的損害賠償壓力，可能使外國當事人更加無法避免或克服上述不確定性帶來的影響；另一方面，不確定性會導致外資公司和外商投資企業(yè)在阻斷立法國經營或對其投資的企業(yè)經營成本與合規(guī)成本升高，減少其在阻斷立法國的國內市場商業(yè)競爭力，最終制裁國與被制裁國之間雙邊經貿關系作為壓艙石的功能不斷弱化，偏離了阻斷訴訟作為防御措施的功能定位。

基于此，在大國對外關系的理論框架下，合作而非對抗才符合大國（特別是處于相對弱勢的被制裁國）的長遠國家利益。為了合作而進行的法律斗爭，其最終目的也應該是促進大國合作而非大國對抗?！?6〕[德]卡爾·施密特：《大地的法》，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社2017年版，第272 頁。從歐盟的經驗看，歐盟在20世紀90年代為了回應美國克林頓政府通過的《赫爾姆斯-伯頓法案》，通過制定《阻斷法案》，成功迫使克林頓政府同歐盟展開談判，給予歐盟企業(yè)特別豁免。因此，短期內采用了公法域外適用私人執(zhí)行的阻斷訴訟可以起到維護國家利益和私人主體權益的積極功能，但長期來看，應當采取必要手段限制公法域外適用私人執(zhí)行的任意性和不確定性法律風險。

三、阻斷訴訟法律風險的司法控制

公法領域的法律沖突在國際公法屬地性單邊主義影響下，一般依靠公法制定國的單邊解決，即公法沖突一般依內國法解決?！?7〕肖永平：《法理學視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第7 頁。也就是說，由國家立法通過明示和事前的方式，規(guī)定公法的域外效力沖突處理規(guī)則（比如，歐盟在2018年通過頒布《實施條例》設立了豁免制度及其適用標準，引導相關企業(yè)規(guī)避法律風險），或者由事后通過對管轄權的限制性司法解釋限定本國公法的域外適用范圍?！?8〕董鑫：《論中國直接適用法理論體系之構建》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第7 期。當本國公法域外效力沖突規(guī)則在立法層面存在缺失和不足時，只能通過司法在法律適用的實踐過程中加以彌補，這也從側面反映出立法在國內法域外適用的體系建設中的非充分性和不完備性，〔39〕Surya P Subedi QC (ed), Unilateral Sanctions in International Law, Hart Publishing, 2021, pp.231-232.需要司法制度的有效配合。目前，較為現實可行的操作方案是利用法院對司法管轄權的限縮性解釋，設立限制條件來化解原告任意性風險，把阻斷訴訟中原告的任意性及其引發(fā)的法律風險控制在可承受范圍之內?！?0〕前引〔17〕，霍政欣文。

（一）司法控制對私人發(fā)動阻斷訴訟的風險阻卻

在實踐理性的經驗主義指導下，我國的國內公法域外適用體系建設采用了試驗模式與實踐導向相結合的立法進路?！?1〕韓永紅：《美國法域外適用的司法實踐及中國應對》，載《環(huán)球法律評論》2020年第4 期。其中，直接規(guī)定域外適用一般規(guī)則的國內專門法主要采用試驗模式的立法進路，例如，為了因應目前我國面臨的嚴峻國際形勢，2021年3月8日，全國人大常委會委員長栗戰(zhàn)書在第十三屆全國人民代表大會第四次會議上作的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》中明確提出，要加快推進涉外領域立法，圍繞反制裁、反干涉、反制長臂管轄等，充實應對挑戰(zhàn)、防范風險的法律“工具箱”，推動形成系統完備的涉外法律法規(guī)體系。對于包含部分域外適用條款的國內部門法則主要采取了實踐導向的立法進路，目前該部分仍不成體系地散落在諸部門法具有域外效力的條款之間，且存在法律責任類型單一、法律規(guī)定含糊不清、彼此孤立缺少關聯性、實踐可操作性不強等立法技術問題，〔42〕前引〔8〕，孫南翔文。故短期內欲跨越多個部門法完成域外效力條款體系化或者為所有部門法均設置域外效力條款，既無經濟上的可能，也無實踐上的必要，只能重點選擇與國家主權、安全、發(fā)展利益密切相關的部分部門法進行修訂以拓展其域外效力。

國內法的域外效力是國內法域外適用的邏輯前提，當域外管轄權基礎在立法層面的法律供給完成之后，還需要通過實踐中的法律實施和法律適用過程，才能讓具有域外效力的專門法律或部分具有域外效力的法律條款完成國內法域外適用的使命。在目前全球范圍內新興的跨國司法對話中，國內法院越來越依賴司法禮讓的創(chuàng)造性使用以及對國家管轄權的創(chuàng)新性解釋，以期能夠在特定的實體法問題上與其他國家的法院進行有效溝通，為共構和發(fā)展國際規(guī)范并提供跨國司法治理權提供司法產品和支撐?！?3〕[美]瑪麗莎·A.沃特斯：《規(guī)范協調與角色選擇：跨國司法對話在制定與施行國際法中的作用》，沈維敏譯，知識產權出版社2020年版，第15-16 頁。這也與當下國內法域外適用的普遍性國家實踐相契合。晚近一些國家通過對國家管轄權的技術性擴張解釋，擴展其國內法的域外效力，為本國國內法的域外適用提供國際法上的正當性基礎，并得到了一些國家及國際立法的支持和認可。例如，通過對傳統屬地原則的擴張解釋生成的美國法域外適用的“效果標準”，通過對傳統屬人原則的擴張解釋生成的已經為國際社會所接受的國內法域外適用的“消極人格管轄”?！?4〕孫尚鴻：《內國法域外適用視域下的管轄權規(guī)則體系》，載《社會科學輯刊》2021年第4 期。

當代大國的司法制度和國內法院，既強調發(fā)展理念的競爭，也突出功能理念的服務性，還注重通過司法實踐培育競爭性合作。〔45〕何其生：《大國司法理念與中國國際民事訴訟制度的發(fā)展》，載《中國社會科學》2017年第5 期。過去三十多年的時間里，中國法院處理的涉外案件數量顯著增加，內國司法裁判在國際經濟規(guī)則制定中的影響越來越大，內國司法對國際條約的適用與解釋、對國際習慣和一般法律原則的累積和沉淀正在發(fā)揮著填補國際法空白的重要功能?！?6〕賀榮：《論中國司法參與國際經濟規(guī)則的制定》，載《國際法研究》2016年第1 期。中國法院通過參與對外關系制度建構形塑21世紀全球秩序的跨國司法治理能力也在顯著增強。〔47〕Anthea Roberts; Paul B.Stephan; Pierre-Hugues Verdier; Mila Versteeg(eds.), Comparative International Law, Oxford University Press, 2018, pp.296-297.這些都說明中國的國內法院已經具備通過深度參與多邊和雙邊國際司法活動，在國際社會進行立法管轄權、執(zhí)法管轄權以及司法管轄權的治理權分配?！?8〕霍政欣：《論全球治理體系中的國內法院》，載《中國法學》2018年第3 期。

（二）設立阻斷訴訟風險司法控制機制的主要手段

利用司法控制對公法域外適用私人執(zhí)行的風險阻卻功能，可以通過國內法院設立阻斷訴訟風險控制機制或條件的方式得以實現。首先，將行為后果標準作為法院受理阻斷訴訟的連接點，把私人主體任意發(fā)動阻斷訴訟的任意性風險及其引發(fā)的不確定性控制在可承受范圍之內；其次，明確阻斷訴訟中法院司法管轄權的強制性和排他效力，通過阻斷訴訟專屬管轄否定協議管轄和仲裁管轄的法律效果，同時排除外國法院對阻斷訴訟的案件管轄權；最后，法院在具體審理阻斷訴訟案件時，應拒絕將外國單邊經濟制裁法視為強行法和準據法，從而有效維護我國國家利益和社會公共秩序。

1.將行為后果標準作為法院受理阻斷訴訟的連接點

中國私人主體獲得在國內法院的阻斷訴訟發(fā)動權之后，并不意味著阻斷訴訟在國內法院的必然發(fā)生，還必須出現一定的行為后果作為觸發(fā)法院進行域外管轄的觸發(fā)點。而且，該行為后果必須與《阻斷辦法》和《反外國制裁法》中所規(guī)定的“外國法律不當域外適用”“外國依據其本國法律對我國進行遏制、打壓”存在因果關系，并且由發(fā)動阻斷訴訟的原告承擔證明上述行為后果與因果關系的舉證責任。

“行為后果”標準從損害事實出發(fā)，強調我國私人主體作為阻斷訴訟原告的舉證責任，即只有當原告舉證證明出現外國國家或者私主體實施的行為嚴重損害中國企業(yè)、其他組織或者個人合法權益，致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，才會觸發(fā)法院受理和審理阻斷訴訟。因此，“行為后果”標準既可以作為把私人主體任意發(fā)動阻斷訴訟的任意性風險及其引發(fā)的不確定性控制在可承受范圍之內的制度設計，也有利于消解他國對我國國內法域外適用的誤解。這與我國《阻斷辦法》和《反外國制裁法》“反制而非對抗”的立法目的和對外關系中一貫主張的遵守《聯合國憲章》宗旨與和平共處五項原則相一致，更能體現出人類命運共同體中包含的世界主義與合作主義。在操作上，基于“行為后果”標準的域外管轄權可以通過立法層面的雙邊、多邊條約或協定，執(zhí)法層面的相互認可，以及司法層面的裁判承認與執(zhí)行進行系統構建。〔49〕肖永平：《“長臂管轄權”的法理分析與對策研究》，載《中國法學》2019年第6 期。

行為后果作為國內法院在阻斷訴訟中司法管轄權連接點的理論基礎是保護性管轄權。保護性管轄權是國際法上國家進行域外管轄的一個已經完全確立的概念，〔50〕前引〔21〕，馬爾科姆·N.肖書，第522 頁。一般指國家可以對外國人在本國管轄范圍以外實施的危及相關國家安全、領土完整、政治獨立以及其他重大經濟、政治利益對本國及其國民造成損害的行為行使管轄權。與屬地管轄權的聯系標準和效果標準以及屬人管轄權中的積極屬人原則和消極屬人原則不同，保護性管轄權將“行為后果”標準作為域外行為和國家利益之間的司法管轄權連接點，〔51〕Noah Bialostozky,Extraterritoriality and National Security: Protective Jurisdiction as a Circumstance Precluding Wrongfulness, Columbia Journal of Transnational Law, Vol.52, Issue 3(2014), pp.617-618.即只有出現了法律規(guī)定的“行為后果”，法院才能行使保護性管轄權。

依傳統觀點，保護性管轄權是一種刑事管轄權，專門用來規(guī)制外國人在境外實施侵犯本國國家和公民利益的罪行?！?2〕王勇：《試論國際刑事管轄權——兼談對我國的啟示》，載《犯罪研究》2003年第5 期。不過，由于管轄權具有在對等的大國對外關系中對他國進行反制的制度功能，國際法上一國可以通過對傳統的管轄權基礎理論進行創(chuàng)新解釋或改造運用，經由制定擴張性管轄權或對管轄權的擴張性解釋，達到利用法律形式反制外國法律和措施不當域外適用的效果?！?3〕宋杰：《我國刑事管轄權規(guī)定的反思與重構——從國際關系中管轄權的功能出發(fā)》，載《法商研究》2015年第4 期。因此，基于保護性管轄權所保護法益的統一性出發(fā)，即保護性管轄兼顧國家利益和個人利益，既注重保護國家的主權、安全、發(fā)展等首要安全利益和國家的基本人格尊嚴與基本政府職能的完善性等首要人格利益，也強調保護國民個人的基本權利和利益，當出現了直接的、可合理預見的實質性威脅等危害性時，〔54〕為了適應我國金融業(yè)擴大對外開放，滿足境內外資本市場互聯互通和跨境證券監(jiān)管的現實需要，2019年新修訂的《證券法》第2 條第4 款擴展了證券法的管轄范圍。而且，該域外管轄條款可以通過《證券法》第171 條規(guī)定的證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度具體實施。2021年10月26日新頒布的《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度實施辦法》對當事人承諾制度在操作層面進行了具體規(guī)定，將證券法域外適用從傳統的對抗式監(jiān)管、強制式監(jiān)管、單一監(jiān)管，轉變?yōu)楹献魇奖O(jiān)管、協商式監(jiān)管和多元監(jiān)管，一定程度上起到了控制證券法域外適用的法律風險作用。國家可以通過保護性管轄原則行使域外管轄權。

2.明確阻斷訴訟中司法管轄權的強制性和排他效力

司法管轄權可以在一定程度上防止國內公法域外適用私人執(zhí)行中個體任意性的濫用。〔55〕宋曉：《域外管轄的體系構造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學研究》2021年第3 期?！蹲钄噢k法》第9 條和《反外國制裁法》第12 條賦予人民法院對阻斷訴訟的司法管轄權，與阻斷訴訟一樣也兼具法律性與政治性的二重性特征，具有一定的強制功能和排他效力。在國內法域外適用體系中，國內法院享有對外事務的強制性司法管轄權，這也是國內法院行使其跨國司法治理權的應有之義。換言之，即使中國公民、法人或者其他組織和當事人在合同中選擇了其他法院、其他準據法或其他糾紛解決方式，依據《反外國制裁法》第12 條第2 款〔56〕《反外國制裁法》第12 條第2 款規(guī)定：“組織和個人違反前款規(guī)定，侵害我國公民、組織合法權益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失?！焙汀蹲钄噢k法》第9 條的規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織仍可以向享有強制性司法管轄權的法院提起訴訟并適用中國法的規(guī)定。〔57〕沈偉：《中美貿易摩擦中的法律戰(zhàn)——從不可靠實體清單制度到阻斷辦法》，載《比較法研究》2021年第1 期。

在阻斷訴訟中，中國法院司法管轄權的強制性主要體現在相對于當事人意思自治產生的協議管轄和仲裁管轄等效力問題上。一方面，在協議管轄上，阻斷訴訟具有一定的涉外因素，屬于《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關系法律適用法》）的調整范圍，同時由于司法管轄權屬于程序性問題，根據《涉外民事關系法律適用法》的規(guī)定，程序性問題應當適用法院地法以堅持國家司法主權，〔58〕沈紅雨：《我國法的域外適用法律體系構建與涉外民商事訴訟管轄權制度的改革——兼論不方便法院原則和禁訴令機制的構建》，載《中國應用法學》2020年第5 期。排除了其他法院的管轄可能。另一方面，在仲裁管轄問題上，阻斷訴訟當事人之間即使存在有效仲裁協議也不能排除國內法院的強制性司法管轄權。因為在一般涉外經濟貿易、運輸和海商事糾紛中，雖然可以根據《中華人民共和國民事訴訟法》第278 條的規(guī)定，〔59〕該法第278 條規(guī)定：“涉外經濟貿易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴?！痹试S當事人通過有效仲裁協議排除國內法院的司法管轄，但是在阻斷訴訟中，出于對國家主權、安全、發(fā)展利益和社會公共利益的維護，不允許當事人通過法律選擇進行管轄規(guī)避，賦予了法院的司法管轄權具有一定的強制性，優(yōu)先于當事人之間的意思自治。也就是說，我國法院對阻斷訴訟的管轄權具有強制性、排他性和專屬性，具體操作時宜可采納專屬管轄路徑，通過專屬管轄否定協議管轄和仲裁管轄的法律效果，同時排除外國法院對阻斷訴訟的案件管轄權?！?0〕王淑敏、李倩雨：《中國阻斷美國次級制裁的最新立法及其完善》，載《國際商務研究》2021年第4 期。

3.拒絕將外國單邊經濟制裁法視為強行法和準據法

為了避免外國單邊經濟制裁導致的國際商事合同陷入履行障礙或履行不能的風險，國際商事交易主體開始通過合同條款在雙方之間進行風險分配，這些合同條款往往會約定不可抗力、免責事由以及合規(guī)承諾等內容，〔61〕石佳友、劉連炻：《國際制裁與合同履行障礙》，載《上海大學學報（社會科學版）》2021年第1 期。一般被稱為“制裁條款”（Sanctions Clauses）或“順從條款”（Submission Clauses）〔62〕A.V Lowe,Public International Law and the Conflict of Laws: The European Response to the United States Export Administration Regulations, International and Comparative Law Quarterly, Vol.33, Issue 3(1984), pp.515-530.。根據《阻斷辦法》第9 條規(guī)定，合法權益受到侵害的中國公民、法人或者其他組織作為原告在中國法院發(fā)動阻斷訴訟的，應當對被告“遵守禁令范圍內的外國法律與措施”承擔舉證責任。

此時，被告往往會主張外國單邊經濟制裁法作為一種強制性規(guī)范，遵守禁令范圍內的外國法律與措施已對其構成一種強行法約束，〔63〕Marcus Teo,Public Law Adjudication, International Uniformity and the Foreign Act of State Doctrine,Journal of Private International Law, Vol.16, Issue 3(2020), pp.366-367.而且其已通過合同中制裁條款和順從條款排除遵守我國《阻斷辦法》的義務，從而主張適用外國單邊經濟制裁法律。我國法院可以通過選擇適用《涉外民事關系法律適用法》第4 條“直接適用的法”〔64〕《涉外民事關系法律適用法》第4 條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！被虻? 條“公共秩序保留”〔65〕《涉外民事關系法律適用法》第5 條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”的相關規(guī)定，裁定國際商事合同中的仲裁條款或順從條款不能作為規(guī)避中國強制性法律規(guī)定適用的手段，外國單邊經濟制裁法只能作為客觀事實而非法律所存在，從而適用法院地的中國法律規(guī)定，拒絕將外國單邊經濟制裁法視為強行法和準據法，排除外國單邊經濟制裁法在我國的不當域外適用。

結 語

《阻斷辦法》第9 條和《反外國制裁法》第12 條賦予了私人針對外國組織或者個人的追索求償權，允許私人直接在本國法院發(fā)動損害賠償之訴，實際上屬于將具有報復性的國家間反制措施的發(fā)動權，從國家向私人主體轉移和讓渡，依循了國內公法域外適用的私人執(zhí)行路徑。但是，由于阻斷訴訟在追索求償權層面的國內法律與國際政治二重性，其屬事適用范圍亦兼具域內與域外雙重法律效力，加之缺乏對追索求償權人的必要限制，始終隱藏著國內公法域外適用私人執(zhí)行的任意性法律風險。因此，如何通過司法適用中程序性機制的約束，例如訴訟主體的明確、管轄權的確定以及舉證責任的承擔等，控制和化解原告發(fā)動阻斷訴訟的負面效應，還有待司法實踐的進一步完善。