從音樂噴泉案看作品類型開放模式的證成與適用

楊吉

摘 要：《著作權(quán)法》第三條第九項的修改表明，我國長期實行的作品類型法定制度從此改為作品類型開放的保護(hù)路徑。兩種模式在世界范圍內(nèi)各有市場，究竟孰優(yōu)孰劣至今仍難分高下，尚無定論。但在新《著作權(quán)法》已經(jīng)實施的背景下，我們需要充分認(rèn)識并評估該模式對法院在認(rèn)定新類型表達(dá)時產(chǎn)生的影響，并試圖構(gòu)建一種審慎、緩和的立場去結(jié)合適用該法作品定義條款與第九項兜底規(guī)定。本文傾向認(rèn)為，保護(hù)模式的切換因應(yīng)時代發(fā)展的需要、鼓勵創(chuàng)作創(chuàng)造的多元，為將來可能出現(xiàn)的新類型作品預(yù)留空間，修法的進(jìn)步與進(jìn)取意義值得嘉許。

關(guān)鍵詞：作品認(rèn)定 作品類型開放 新型作品 表達(dá)形式

新《著作權(quán)法》第三條對作品類型的規(guī)定較之上一版進(jìn)行了重大調(diào)整。原有條文是“本法所稱的作品，包括……（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，相對應(yīng)的部分，現(xiàn)行表述則是“（九）符合作品特征的其他智力成果”。這一兜底條款不僅僅是措辭上的變化，更重要的是立法模式的改弦更張，確切地講，此條款的出臺意味著我國長期采取的作品類型法定的保護(hù)思路轉(zhuǎn)為了作品類型開放的路徑。

有學(xué)者提出，之所以有如此修改，很可能受到了一種對《伯爾尼公約》第二條第一款不當(dāng)解釋的影響。原因是，該條在列舉作品類型時使用了“諸如”一詞，這使得外界以為其列舉的各類作品僅僅是示例，而非窮盡式的規(guī)定。但加以細(xì)究，它的真實意圖是，當(dāng)一種表達(dá)形式落入了“諸如”之后列舉的作品類型，在符合獨創(chuàng)性等其他條件的情況下，它必須作為受公約保護(hù)的作品在所有締約加入國中受到保護(hù)。至于沒有列入“諸如”之后作品類型清單的表達(dá)，《伯爾尼公約》不限制成員國可以自行提供保護(hù)，但該國不得要求其他成員國必須予以同等待遇。[1]

從理論上講，當(dāng)我國開始實行作品類型開放后，法院完全可以將不屬于《著作權(quán)法》8種法定類型卻符合作品特征的其他智力成果認(rèn)定為作品。這一保護(hù)模式無疑拓展了作品的外延，從而避免了作品類型法定的某些僵化與死板。但據(jù)此就全盤否定類型法定化，顯然有失偏頗。事實上，前述兩種模式在世界各國的著作權(quán)立法中采用者都不在少數(shù)，得失皆有、利弊互現(xiàn)。[2]仍以作品類型法定為例，它的優(yōu)點在于向公眾提供了一種將某種表達(dá)形式排除在作品范圍之外的快捷且簡明的指引，有助于明晰權(quán)利界限、維護(hù)交易安全。[3]同理，“作品類型開放”則為涉案表達(dá)不屬于常見的作品類型，但毫無爭議地符合作品要件，且法律未明確排除時，為新類型作品提供了保護(hù)性的制度設(shè)計。當(dāng)然，為了避免權(quán)利被濫用，當(dāng)新表達(dá)難以歸入法定類型時，應(yīng)更為謹(jǐn)慎地檢驗其是否屬于作品。[4]

對于版權(quán)保護(hù)的立法態(tài)度與價值取向，一個彰顯確定性、客觀性及終局性，而另一個則體現(xiàn)靈活性、階段性與綜合性。兩種模式之爭由來已久，即使《著作權(quán)法》第三次修改后對路線抉擇“塵埃落定”，但學(xué)界仍遠(yuǎn)未達(dá)成共識，反對者不在少數(shù)。據(jù)此，本文試圖比較“法定”與“開放”兩種模式，分析其各自的內(nèi)涵、功能與適用狀況，并輔以相關(guān)代表判例的論述與說理，來側(cè)重研究作品類型開放的彈性空間是否就會構(gòu)造更多的法律漏洞，給“作品”認(rèn)定帶來混亂隨性、自行其是、缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。如果有這樣的可能，在當(dāng)前已然采取開放模式的前提下，該如何防范與填補，并建構(gòu)一種正確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍ǚ椒?，正是全文的落腳點。

一、從音樂噴泉案看類型法定的適用之困

在《著作權(quán)法》第三次修改之前，法院對出現(xiàn)的新類型表達(dá)往往援引原《著作權(quán)法》第三條第九項和《著作權(quán)法實施條例》第二條一起充當(dāng)是否給予作品保護(hù)的法律依據(jù)。雖然這一選擇事出無奈，又礙于“成文法困境”，后者表現(xiàn)為新類型作品受保護(hù)的正當(dāng)性疑問、“法律、行政法規(guī)規(guī)定”的限定與具體規(guī)定的缺失間的矛盾以及涉嫌“法官造法”的質(zhì)疑，但采取一種開放性的解釋，并以“其他作品”命名難以歸類的作品類型（或“表現(xiàn)形式”），是完全可以排除既有障礙的。正如有學(xué)者指出：“盡管現(xiàn)行法上有諸多限制，但解釋適用‘其他作品’是現(xiàn)實發(fā)展所必需的，是法官保護(hù)新類型表達(dá)的現(xiàn)實選擇……借助‘其他作品’的解釋適用保護(hù)新類型表達(dá)，《著作權(quán)法》的穩(wěn)定性與靈活性得以同時實現(xiàn)?！盵5]

然而，以上僅為一家之言或?qū)W理之說，雖然在一些具體的司法實踐中，法官會采用上述類似（而不完全一致）的裁判思路，但由于法律本身的模糊和限定，權(quán)利救濟(jì)不僅時常進(jìn)退維谷，而且容易招致爭議。特別是“北京中科水景公司與中科恒業(yè)公司、杭州西湖管理處著作權(quán)糾紛案”，即學(xué)界通稱的“音樂噴泉案”①，更是將有關(guān)作品類型究竟必須“嚴(yán)格法定”還是可以“實質(zhì)突破”的討論或爭論推向高潮。

在該案中，圍繞“噴泉在特定音樂配合而形成的噴射表演效果、具有美感的獨特視覺效果”能否得到作品保護(hù)，一審法院認(rèn)為：“著作權(quán)法定的具體作品類型中，并無音樂噴泉作品或音樂噴泉編曲作品這種作品類別，但這種作品本身確實具有獨創(chuàng)性……理應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)?！倍彿ㄔ捍篌w采納了一審的意見，也認(rèn)可“音樂噴射效果的呈現(xiàn)”值得保護(hù)，在原文中其寫道：“用裊裊動聽的音樂寄托美、用婀娜多姿的水舞展現(xiàn)美、用絢麗斑斕的燈光襯托美、用燦爛繽紛的色彩描繪美，涉案音樂噴射效果的呈現(xiàn)將音樂的情感、燈光色彩的綺麗與水型的交換交織在一起，造就了美輪美奐的動態(tài)藝術(shù)造型表達(dá)?！迸c此同時，二審法院認(rèn)為一審判決適用“其他作品”的做法不妥，但成文法規(guī)定的作品法定類型具有“概括性和抽象性，為法律適用提供了解釋的空間”。為此，二審法院采取了兩個步驟來判斷涉案表達(dá)是否構(gòu)成作品及能否受《著作權(quán)法》的保護(hù)，即它首先確定涉案音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)是否構(gòu)成作品，然后再從現(xiàn)有法定作品類型中找到最接近的一個為其定性。正如我們在終審判決書中看到的，二審法院基于一般生活常識將音樂噴泉噴射效果從“文字作品”等法定類型中排除，接著也否定其屬于“視聽作品”，原因是噴射效果所呈現(xiàn)的“連續(xù)活動的畫面”稍縱即逝，無法“被攝制在一定介質(zhì)上”的構(gòu)成要件，最后竟從“美術(shù)作品”中找到靈感或得到一種關(guān)聯(lián)性的解釋空間，原因是“法律規(guī)定的（有關(guān)美術(shù)作品的）要件中并未有意排除動態(tài)的、存續(xù)時間較短的造型表達(dá)”。當(dāng)然需要指出的是，二審法院也承認(rèn)音樂噴泉效果與一般認(rèn)知中的、典型的美術(shù)作品不同，如繪畫、書法、雕塑等，它們都是靜態(tài)的、持久固定的平面或立體藝術(shù)表達(dá)。

二審法院之所以改判音樂噴泉以“美術(shù)作品”的類型范疇予以保護(hù)，是擔(dān)心倘若不這樣做，會挫傷權(quán)利人的積極性，滋生抄襲模仿盛行。法院的這一初心值得贊許，但美好愿望不能以損害法律的嚴(yán)謹(jǐn)、形式、規(guī)范為代價。學(xué)界對此判決持負(fù)面評價者較多。“這一認(rèn)定表面上遵循了作品類型法定的規(guī)定……但實際上是變相違反，因為音樂噴泉明顯不符合美術(shù)作品的法定含義及人們的普遍認(rèn)識?！贝送猓瑪U(kuò)大解釋還將“導(dǎo)致我國與其他《伯爾尼公約》成員國在保護(hù)義務(wù)方面的不對等”[6]。法院創(chuàng)設(shè)新的作品類型有違立法與司法的權(quán)力配置原則，不符合兩者的權(quán)職劃分。[7]二審判決在態(tài)度明確、觀點鮮明的同時，卻在許多問題上語焉不詳，如“法院能夠在何種權(quán)限范圍內(nèi)類推法定作品類型？”“法院對作品類型的解釋空間及限度何在？”“法院應(yīng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來確定作品類型的本質(zhì)屬性？”[8]

其實無論采取封閉式還是開放式，法院在處理著作權(quán)爭議時無法回避的問題首先是案涉表達(dá)是不是作品，即符合新《著作權(quán)法》第三條，在“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”，再細(xì)致錨定它隸屬哪一種類型范疇。有學(xué)者指出，評價和確定《著作權(quán)法》是否對某一客體應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，通常要看三個特征。其一，形式上是否具備獨創(chuàng)性和符合法律關(guān)于作品界定的全部要件;其二，邏輯上應(yīng)當(dāng)受《著作權(quán)法》的保護(hù)，而非專利法等其他法律來調(diào)整;其三，如果不予保護(hù)，是否有更充分的理由。“這主要是基于限制立法不適當(dāng)?shù)嘏懦撤N作品，同時避免對特殊類型作品給予保護(hù)而造成著作權(quán)立法目的無法實現(xiàn)，尤其是《著作權(quán)法》所追求的在激勵作品創(chuàng)作和傳播基礎(chǔ)之上實現(xiàn)更為廣泛的接近知識和信息公共利益的目的?！雹?/p>

那些對音樂噴泉案的判決持批評意見的，主要是機(jī)械地理解了原《著作權(quán)法》第三條對作品類型采取封閉式列舉，并據(jù)此提出類型法定和客體確定之說，主張“著作權(quán)客體法定是著作權(quán)法定的應(yīng)有之義和必然要求”。他們的論證邏輯是，“因為要將其認(rèn)定為作品，必須先確定它屬于我國《著作權(quán)法》規(guī)定的8類作品中的哪一類”，以及“作品類型應(yīng)當(dāng)只能由法律規(guī)定，不得由司法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)，也不得由權(quán)利人約定”。③然而這種意見一方面強(qiáng)烈質(zhì)疑音樂噴泉怎么就變成美術(shù)作品了，并徹底否定這一司法判決的合法性;另一方面卻也回避了幾個關(guān)鍵問題，也就是說，在他們看來像音樂噴泉類的內(nèi)容究竟該不該得到保護(hù)？原《著作權(quán)法》中第九項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”這個作品又是什么？怎么稱呼？以及到了新修改的《著作權(quán)法》改用作品類型開放，他們是否會贊同原一審判決的結(jié)論，即視“音樂噴泉的呈現(xiàn)效果”為一種不具名的“其他作品”？

如今的追問是，在新《著作權(quán)法》已然采取作品類型開放保護(hù)路徑后，對于該模式又該怎樣正確理解與適用。

二、開放下的彈性空間與漏洞填補

與作品類型法定模式相反，在開放的架構(gòu)之下，法律條文列舉的作品類型僅起到示例性作用，其做法往往是列舉幾項常見的作品類型之外，以一個上位概念或兜底條款的方式將不在前述類型內(nèi)的其他符合作品構(gòu)成要件的智力成果納入《著作權(quán)法》保護(hù)的范疇。于此，大陸法系國家及美國等為數(shù)不少的國家均采用這一立法范式。

試舉幾例。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L112-1條規(guī)定“作品是人類的精神創(chuàng)作”，隨后的第L112-2條則開放式地列舉了典型的作品類型。德國《著作權(quán)法》也相類似，第二條第一款列舉的具體作品類型被明確屬于示例性的，因為法律使用了“insbesondere”（尤其的）的限定;第二款規(guī)定的是作品的一般概念：“受本法保護(hù)的作品僅指個性化的精神創(chuàng)作?！?雷炳德對此評價道：“立法者僅僅通過舉例的方式，對作品的類別進(jìn)行了列舉。一旦隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而在文學(xué)、科學(xué)或者藝術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)了新的作品類別，毫無疑問，這些新的作品也受到著作權(quán)法的保護(hù)?！盵9]美國1976年《版權(quán)法》使用了“創(chuàng)作作品”（works of authorship）的概念，具有兩方面的重要作用，一是為不同形式納入版權(quán)客體提供了依據(jù)，二是具有一定程度的開放性。“創(chuàng)作作品”術(shù)語以及隨后的“包括”（including）一詞的使用均指向作品類型的列舉是“示例性而非限制性的”，它可以涵蓋美國《版權(quán)法》第102（a）條列舉清單之外的作品表現(xiàn)。[10]

這種立法策略使得對作品的識別與認(rèn)定更具彈性或靈動性，其有效地回應(yīng)了新時代、新技術(shù)促使新表達(dá)的出現(xiàn)，立法者不至于頻繁地修改條文以滿足《著作權(quán)法》保護(hù)創(chuàng)新型智力成果的實際需求。同時，對于法條解釋與適用的空間通常由法院通過司法程序予以填充。這方面的案例或論據(jù)并不少見。譬如，荷蘭最高法院認(rèn)定蘭蔻公司研發(fā)的香水氣味具有獨創(chuàng)性、帶有制作者的個性烙印，能被人類所感知，應(yīng)作為作品受到《荷蘭著作權(quán)法》的保護(hù)。[11]在法國，巴黎上訴法院兩次判決香水氣味因展示了作者個性的痕跡并具備獨創(chuàng)性，同樣受到《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的保護(hù)。④

抽象的作品概念和成文法固有的漏洞局限，使得法院在立法者原本計劃目的范圍之內(nèi)而超越字義范圍的釋法活動成為一個必要，也是一種“法律內(nèi)的法的續(xù)造”。[12]它本就無可厚非。加之過去我國《著作權(quán)法》對作品類型化的規(guī)定存在立法技藝上的缺憾，如作品分類過細(xì)難以覆蓋更多元作品種類;對作品類型的界定修飾過多、額外添附了一些非必要特征，使之反倒過猶不及、作繭自縛。⑤基于此，在《著作權(quán)法》上作品類型化不足以覆蓋真實需求的背景下，法院不僅需要從作品法定類型的本質(zhì)屬性把握著作權(quán)法保護(hù)的作品范圍，而且也需要借助于作品的抽象概念來填補法定類型列舉的不足，保護(hù)具有原創(chuàng)性的表達(dá)形式，而不是如法律原教旨主義一般拘泥于法律文本的字面意義。

事實上，從第三次修訂之前的《著作權(quán)法》第三條及《著作權(quán)法實施條例》第四條所列舉的具體類型來看，立法者也已經(jīng)意識到作品類型法定制度欠缺周全性，其顧慮為新的表達(dá)形式會隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)，以及政策變化將使得《著作權(quán)法》納入新的客體類型。有資料還佐證，原《著作權(quán)法》之所以在“其他作品”前用“法律、行政法規(guī)規(guī)定”來限制，目的是保證法制的統(tǒng)一，而不是封閉作品的具體類型。[13]所以，本次修法轉(zhuǎn)向作品類型開放制，使之具有了權(quán)源更為明晰的法理依據(jù)與效力基礎(chǔ)。

在肯定作品類型開放模式的合理性、正當(dāng)性前提下，如前述音樂噴泉案、“香水氣味案”等標(biāo)志性疑難案件，其爭議的核心不該是作品的類型問題，而是該智力成果是否該屬于《著作權(quán)法》上受保護(hù)的表達(dá)。

那些擔(dān)心因作品類型開放引起的作品范圍的不確定性、司法裁判的非統(tǒng)一性的論調(diào)，其主體邏輯是要認(rèn)定一項智力成果是作品，必須同步準(zhǔn)確無誤地指出該作品屬于哪種法定的類型表現(xiàn)。“在《著作權(quán)法》采用‘作品類型法定’的情況下，已有法院將花店銷售的由鮮花搭配而成的花束認(rèn)定為作品，而完全沒有充分考慮所謂‘花束作品’為何種類型的作品;還有法院將有一定噴射時間的音樂噴泉認(rèn)定為美術(shù)作品，表面上遵循‘作品類型法定’，實際上完全突破了作品類型的限定?！痹诖苏Z境中，持這一觀點的代表學(xué)者進(jìn)而提出：“如果《著作權(quán)法》同時取消作品所在領(lǐng)域和作品類型的限定，很難想象還會出現(xiàn)何種判決?！盵14]

新《著作權(quán)法》并未排除作品應(yīng)屬領(lǐng)域，其第三條第一款載明：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?！贝送?，新法也并未取消在我國已適用長達(dá)30余年的類型化表述，如文字作品，口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，美術(shù)、建筑作品，攝影作品，視聽作品等?！伴_放式”模式的啟用更像是有節(jié)制地穩(wěn)步推行，而非顛覆式的大破大立。

我國法院在大多數(shù)裁決中在認(rèn)定一項客體是否屬于作品時，會同時指明該作品的所屬類型，那是因為這些案件的典型性、普遍性。我們不能想當(dāng)然地由此得出結(jié)論，即所有對版權(quán)客體的認(rèn)定之余必須識別其屬于何種法定的類型，如果在法定類型中找不到對應(yīng)選項，即便它落入《著作權(quán)法》第三條第一款抽象定義的“作品表現(xiàn)”，最終也都無法成為著作權(quán)法意義上的作品。對此，有學(xué)者直言：“該原則（指‘類型法定’）顛倒了作為第一性存在的作品與作為第二性存在的《著作權(quán)法》之間的關(guān)系，違背了創(chuàng)作規(guī)律，誤讀了公約及相關(guān)立法例對作品的定義及示例規(guī)范，不利于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展和《著作權(quán)法》立法宗旨的實現(xiàn)，屬于典型的著作權(quán)法家長主義。”[15]

循著這個邏輯，音樂噴泉的確不會獲得作品的地位，視聽作品也同樣只有在通過法律修訂的方式才能涵蓋電子游戲動態(tài)畫面、電視文藝晚會直播等一些新型智力成果。從本質(zhì)上講，這是將作品法定類型以外的任何智力成果均視為不受保護(hù)的表達(dá)。如果這個并不正確的推論在嚴(yán)格類型法定體例下尚有些許證成的余地，那么，它在“作品類型開放”模式下則絲毫沒有立足的空間。司法裁判者大可以通過比對、論證、解釋、類推等手段，將那些未能落入一般類型的作品以“其他作品”名目給予確立。

仍需強(qiáng)調(diào)，在識別某智力成果是不是作品時，根據(jù)《著作權(quán)法》的定義指引，關(guān)鍵看四點，缺一不可。第一，是否屬于“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)”;第二，表達(dá)是否具有獨創(chuàng)性;第三，它能否以相對固定、可供識別的方式呈現(xiàn)出來，即使該表達(dá)不必非得以永久形式存在;第四，是否屬于人類的智力成果，人工智能生成物顯然還不算。在此基礎(chǔ)上，再檢視該表達(dá)形式是否可以被現(xiàn)有的法定作品類型所涵攝。如果答案是否定的，則視為“法律漏洞”的存在，對它的填補應(yīng)從一般意義上的作品抽象概念出發(fā)，依據(jù)不同性質(zhì)的漏洞而采取合適的解釋方法，貿(mào)然否定論證客體的可版權(quán)性并非良策。⑥

三、新型表達(dá)的兜底性保護(hù)

作品類型開放制的確立會對司法實踐中作品認(rèn)定的方法產(chǎn)生不小影響，正因為如此，對該模式持反對或保留看法的學(xué)者主要擔(dān)心法院在做出相關(guān)裁判時可能自行其是，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和確定性，即使直接適用作品概念來認(rèn)定不屬于法定作品類型的其他創(chuàng)作物也會違反著作權(quán)法定原則，而且可能導(dǎo)致著作權(quán)客體的無限擴(kuò)張。[16]更有學(xué)者直指“兜底條款”設(shè)置的弊端叢生，會導(dǎo)致著作權(quán)制度的嚴(yán)重缺陷，屬于錯誤的立法選擇。文中指出：“著作權(quán)兜底條款既無必要，也無《著作權(quán)法》的理論基礎(chǔ)。根據(jù)《著作權(quán)法》的基本目標(biāo)和著作權(quán)法定原則，立法者既沒有權(quán)力賦予作者無限制的著作權(quán)，也沒有權(quán)力將其職責(zé)讓渡給司法機(jī)構(gòu)。作者的著作權(quán)具有有限性，需在著作權(quán)法中明確規(guī)定，實則無底可兜。我國《著作權(quán)法》設(shè)置作品類型與著作權(quán)兜底條款有違立法與司法的權(quán)力配置原則，也不具備現(xiàn)實的必要性和充分的合理性，且已導(dǎo)致著作權(quán)法適用的混亂和法律的不確定性。”[17]綜合下來，在作品類型開放實行已成既定事實的前提下，應(yīng)將審慎的立場和態(tài)度貫徹在法院處理新型作品著作權(quán)糾紛的程序中，便順理成章地構(gòu)成當(dāng)前學(xué)界的基本共識。[18]

基于這一方向，法院在認(rèn)定新的類型表達(dá)時，可以將修改后的《著作權(quán)法》第三條中的作品定義條款與該條第九項結(jié)合使用，為其提供一種兜底性保護(hù)。在具體適用中，應(yīng)當(dāng)首先判斷該智力成果能否納入前八項所規(guī)定的作品類型中，對于無法歸入法定類型的新型表達(dá)，則將其放入“其他作品”，待條件成熟再通過立法將其上升為新的作品類型。[19]在此過程中，尚需兼顧國際公約的規(guī)定和相當(dāng)程度的社會認(rèn)知。⑦

在確定作品類型后，要充分考慮不同作品的權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期限、權(quán)利限制的差別。例如出租權(quán)只限于視聽作品和計算機(jī)軟件，展覽權(quán)只限于美術(shù)作品、攝影作品;視聽作品的發(fā)表權(quán)及其財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期均為50年，從而區(qū)別于其他作品的保護(hù)期;在權(quán)利限制方面，《著作權(quán)法》針對一些特定類型作品作了特殊規(guī)定，如對設(shè)置或者陳列在公共場所的藝術(shù)作品可以進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像;對文字作品、音樂作品、單幅的美術(shù)作品、攝影作品、圖形作品在一定條件下可以為教科書所匯編。[20]這也就意味著，即使采用一種相對迂回的策略，把某一不符合現(xiàn)有類型的創(chuàng)新表達(dá)列入“其他作品”，但必須緊跟著思考該作品的權(quán)屬與權(quán)限問題。

需要澄清的是，此前有學(xué)術(shù)觀點和實務(wù)判決把“匯編作品”視為作品法定類型的兜底條款，這是錯誤的。⑧匯編作品連同演繹作品、合作作品、委托作品和職務(wù)作品，都只能用于解決權(quán)利歸屬及其行使問題，而非《著作權(quán)法》第三條意義上的類型名目，在實務(wù)中不能以此類名號獲得救濟(jì)。[21]

四、結(jié)語

從作品類型法定到類型開放，保護(hù)模式的切換因應(yīng)時代發(fā)展的需要、鼓勵創(chuàng)作創(chuàng)造的多元，為將來可能出現(xiàn)的新類型作品預(yù)留空間，此舉讓此前立法因定義缺失及類型限定所造成的刻板僵化或掛一漏萬的現(xiàn)象有所改觀。總體而言，外界對本次《著作權(quán)法》第三條“作品條款”的修訂報以肯定和贊許的論斷。

在此，我們不否認(rèn)作品類型開放制度存在局限，其集中發(fā)生的領(lǐng)域在于賦予法官不恰當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，不同法官會因為對作品認(rèn)定存在分歧，進(jìn)而導(dǎo)致可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一、客體保護(hù)范圍的不確定。然而，作品類型法定制也并非完美無缺，正如前文多次提及，它在追求確定、恒定的法律適用效果的同時，也往往滋生出封閉、保守、僵化、落后的反作用力，因此無力也無從應(yīng)對非典型性作品尋求版權(quán)保護(hù)的實踐難題。

在新《著作權(quán)法》已實施的背景下，一個務(wù)實且中肯的建議是，學(xué)界應(yīng)對作品類型該選擇“法定”或“開放”的價值探討轉(zhuǎn)為如何在奉行當(dāng)前模式下，避免出現(xiàn)審判中矯枉過正、不顧作品法定構(gòu)成要件而盲目創(chuàng)設(shè)新的作品類型。為此，司法裁判者應(yīng)嚴(yán)格把控作品適格性判斷，優(yōu)先考量已列示的法定表達(dá)形式，從中比對、甄別、適配，并輔以參考或遵循一定審判指導(dǎo)案例，方能避免法律適用過程中對“兜底條款”的濫用及對作品類型的不合理開放。

注? ? 釋：

①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初15322號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1404號民事判決書。在隨后針對音樂噴泉案的評述中，有些文字表述或裁判意見的援引皆出自這兩份判決。

②馮曉青、徐相昆：《著作權(quán)法不適用對象研究——以著作權(quán)法第三次修改為視角》，載《武陵學(xué)刊》2018年第6期。該文是從《著作權(quán)法》不予保護(hù)對象的角度切入，進(jìn)而梳理歸納出一些共性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文則是對該文觀點的一種反向推導(dǎo)，也就是說，當(dāng)它基于某個特定理由不予版權(quán)保護(hù)，那么該理由的對立面則是可保護(hù)性的前提條件。

③王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉”案》，載《法學(xué)評論》2019年第3期;另可參見張朔整理、編寫的《對作品類型法定的再思考——兼評《著作權(quán)法》修正案第三條第一款第9項》，載“知產(chǎn)前沿”，http：//www.ipforefront.com/m_article_show.asp？id=703。

④需要說明的是，在巴黎上訴法院判決香水氣味是作品之后，法國最高法院推翻了該判決，提出“香水氣味僅是應(yīng)用技術(shù)訣竅的結(jié)果”，但其說理不夠明確，被指缺乏足夠的法律依據(jù)。也正因為如此，后來巴黎上訴法院再次遇到涉及香水氣味的著作權(quán)侵權(quán)訴訟時，根本不理會最高法院的判決，而是再次以幾乎相同的理由做出了肯定的結(jié)論。相關(guān)背景可參見David A. Einhorn and Lesley Portnoy， The Copyrightability of Perfumes：I Smell a Symphony， Intellectual Property Today APRIL， 2010， https：//www.bakerlaw.com/files/Uploads/Documents/News/Articles/INTELLECTUAL%20PROPERTY/Einhorn_&_Portnoy_IP_Today_4-1-10.pdf. 關(guān)于香水氣味可版權(quán)性問題，另可見Thomas G. Field， Jr，Copyright protection for Perfumes，The Journal of Law and Technology， Volume 45，https：//www.ipmall.info/sites/default/files/hosted_resources/IDEA/idea-vol45-no1-field-jr.pdf.

⑤《著作權(quán)法實施條例》第四條第十一款所描述的“視聽作品”，其定義不僅包括最終的表現(xiàn)形式，即“有伴音或無伴音的連續(xù)畫面”，而且還包括了具體的創(chuàng)作手段或技術(shù)，即“攝制在一定介質(zhì)上”?！皵z制”體現(xiàn)了電影工業(yè)的主要創(chuàng)作技術(shù)，但明顯滯后于創(chuàng)作技術(shù)的發(fā)展。所以在實務(wù)中會導(dǎo)致像電子游戲動態(tài)畫面等表現(xiàn)形式很難被囊括在“視聽作品”的范疇內(nèi)。參見盧海君《“電影作品”定義之反思與重構(gòu)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第6期;王遷、袁鋒《論網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的作品定性》，載《中國版權(quán)》2016年第4期。

⑥對作品法定類型漏洞填補方法的說明可詳見梁志文《作品類型法定緩和化的理據(jù)與路徑》，載《中外法學(xué)》2021年第3期。

⑦我國參加了相關(guān)的著作權(quán)國際條約，就要按照國際條約的國民待遇原則要求，承擔(dān)保護(hù)條約成員國國民著作權(quán)的義務(wù)。因此，當(dāng)某一客體被判定為新的作品類型時，就得相應(yīng)地做好準(zhǔn)備去為此承擔(dān)有關(guān)國際義務(wù)或由此帶來的單方面保護(hù)的消極影響。

⑧王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉”案》，載《法學(xué)評論》2019年第3期。另有案例中，審理法院認(rèn)為網(wǎng)頁因包含了文字、圖片、動畫等一系列元素，在整體上難以歸入到作品法定類型之中，于是將其以“匯編作品”的名目進(jìn)行保護(hù)。參見湖北省高級人民法院（2001）鄂民終字第22號民事判決書、山東省青島市中級人民法院（2002）青民三終字第2號民事判決書。

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（作者單位系浙江傳媒學(xué)院）